BGE 106 IV 227
106 IV 227
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 1980 i.S.
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen E. und Konsorten
(Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Verfahren.
1. Art. 273 Abs. 2 BStP.
Der Beschwerdegegner kann nicht Rückweisung der Beschwerde zur
Verbesserung verlangen (Erw. 1).
2. Art. 270 Abs. 1 BStP.
Dem Staatsanwalt steht die Nichtigkeitsbeschwerde gegen
Kontumazialurteile zu (Erw. 2).
Betäubungsmittelgesetz.
1. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG.
Ob im Sinne dieser Bestimmung ein schwerer Fall vorliegt, hängt
allein von der Menge ab, auf welche sich die Widerhandlung bezieht. Die
Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen kann nicht - trotz grosser
Menge - wegen der Art des Betäubungsmittels grundsätzlich verneint
werden. Dem Richter steht es nicht zu, bei der Anwendung von Art. 19 von
den durch den Gesetzgeber wegen ihrer abhängigkeitserzeugenden Wirkung
als Betäubungsmittel bezeichneten Substanzen "weniger gefährliche",
angeblich harmlose Stoffe, auszuscheiden (Erw. 3).
2. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Subjektiver Tatbestand (Erw. 4).
3. Art. 19 Ziff. 2 BetmG enthält keine abschliessende Aufzählung der
schweren Fälle (Erw. 5).
4. Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG. Begriff der Bandenmässigkeit
(Erw. 7a).
5. Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG. Begriff der Gewerbsmässigkeit
(Erw. 7c).
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Das Eventualbegehren des Beschwerdegegners V., die Beschwerde
sei unter Ansetzung einer Nachfrist gemäss Art. 273 Abs. 2 BStP
zur Verbesserung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, ist
unzulässig. Diese Bestimmung gibt der Gegenpartei keinen Anspruch darauf,
eine Verbesserung der Nichtigkeitsbeschwerde zu verlangen. Die Rückweisung
zur Verbesserung steht einzig dem Gericht zu (vgl. BGE 92 II 303 zum
analogen Art. 55 Abs. 2 OG).
Erwägung 2
2.- Die Beschwerdegegnerin Iris V. wurde vom Obergericht
in contumaciam verurteilt. Anders als der Kontumax selber ist der
öffentliche Ankläger befugt, ein Abwesenheitsurteil mit der eidgenössischen
Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten (BGE 103 IV 61). Auf die Beschwerde
der Staatsanwaltschaft ist deshalb auch insoweit einzutreten, als sie
den Fall Iris V. betrifft.
Erwägung 3
3.- Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerdegegner seien
in den Fällen 3, 5-12, 14, 16, 22, 23 und 26-30 (aufgeführt im Urteil
des Strafgerichts) aufgrund der qualifizierten Bestimmung des Art. 19
Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen. Das Obergericht hat den
Qualifikationsgrund nicht für gegeben erachtet, weil
- nicht allein die Grösse der gehandelten Menge, sondern auch der Grad
der Gefährlichkeit der in Frage stehenden Droge zu berücksichtigen sei;
- seelische Zustände, die zwar negative Aspekte aufwiesen, aber noch
als normale Erscheinungen des täglichen Lebens angesehen werden könnten,
nicht eine Gesundheitsgefährdung im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a
BetmG darstellten;
- psychische Abhängigkeit bis zu einem gewissen Grade eine solche
normale Lebenserscheinung sei;
- weiter die Nähe der Gesundheitsgefahr von Bedeutung sei, d.h. ob
sie schon nach wenigen Malen Drogenkonsum oder erst nach langjährigem
übermässigem Gebrauch eintrete;
- das Gefährdungspotential von Cannabisdrogen nach dem eingeholten
Gutachten Kielholz/Ladewig/Uchtenhagen erheblich geringer sei als bei
anderen Drogen;
- von 100 Haschischkonsumenten 90 wieder aufhörten und nur 10 zu
regelmässigen Konsumenten im Sinne psychopathologischer Veränderungen
würden und weil mit Schäden nur bei 2-4% der Haschischkonsumenten, und
zwar nur nach langjährigem, häufigem Konsum zu rechnen sei;
- eine Schrittmacherfunktion im Hinblick auf harte Drogen zu verneinen
sei, zumal die Konsumgewohnheiten auf niedrige Haschischdosen ausgerichtet
seien.
a) Nach Art. 1 Abs. 1 BetmG sind Betäubungsmittel im Sinne dieses
Gesetzes abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen
Morphin, Kokain und Cannabis. Zu den Betäubungsmitteln im Sinne dieser
Bestimmung gehören nach Abs. 2 insbesondere
a) Rohmaterialien wie das Hanfkraut (Ziff. 4); b) Wirkstoffe wie das
Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes (Ziff. 3); c) ... d) Präparate,
die Stoffe der Gruppen a, b oder c enthalten.
Nach Art. 8 Abs. 1 BetmG darf das Hanfkraut zur
Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner Drüsenhaare (Haschisch) nicht
angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden. Art. 19
und 19a des BetmG stellen Widerhandlungen gegen dieses Gebot in den
verschiedensten Formen sowie den Konsum von Betäubungsmitteln unter Strafe.
b) Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich als erstes,
dass der Gesetzgeber selber Cannabis als Rohstoff, aber auch die aus
ihm gewonnenen Wirkstoffe und die solche enthaltenden Präparate für
abhängigkeitserzeugend befunden hat. Die Gefahr aber, drogenabhängig,
also süchtig zu werden, ist eine Gefahr für die menschliche Gesundheit;
denn wer süchtig ist, ist nicht mehr gesund, sondern krank (so schon
die Botschaft des Bundesrates von 1951, BBl 1951 I 849). Dieser
Gedanke liegt auch dem revidierten BetmG zugrunde (s. die Art. 15,
15a, 15b, 19a Ziff. 3; Amtl.Bull. S 1973 S. 691/692 Votum Dillier, S.
705 Votum Honegger; M. LEUENBERGER, Das rev. BetmG, Konsequenzen für
die Rechtsprechung gegenüber Drogenkonsumenten, SJZ 72 (1976) S. 23;
I. WEISS, Zur Anwendung der Strafbestimmungen des rev. BetmG, ZStR 95
(1978) S. 197), und er betrifft nicht nur die physische, sondern auch
die psychische Gesundheit. Psychische Abhängigkeit bedeutet nach dem
Gesetz somit eine Beeinträchtigung der Gesundheit. Um nur schon die
Gefahr einer solchen Beeinträchtigung zu vermeiden, hat der Gesetzgeber,
wie die genannten Bestimmungen und ihre Entwicklungsgeschichte zeigen,
den Handel mit den im Gesetz aufgeführten Drogen in allen seinen Formen,
einschliesslich der Vorbereitungshandlungen, und teilweise auch den Konsum
unter Strafe gestellt (Botschaft des Bundesrates BBl 1973 I S. 1 353 und
1 355; s. auch Art. 64bis BV, auf den sich das BetmG u.a. stützt).
Hat aber der Gesetzgeber die Frage nach der abhängigkeitserzeugenden
Wirkung von Cannabissubstanzen und damit der Gefährlichkeit des Handels
mit solchen Stoffen für die menschliche Gesundheit nach dem seinerzeitigen
Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis selber entschieden, dann steht
es dem Richter nicht zu, sie in eigener Würdigung anders zu beantworten
(s. BGE 104 IV 232 Nr. 53). Sollte nach heutiger wissenschaftlicher
Erkenntnis diese Gefahr nicht bestehen, wäre es am Gesetzgeber, die
entsprechenden Konsequenzen zu ziehen.
c) Aus dem Gesagten ergibt sich ohne weiteres, dass der Richter bei
Anwendung des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nur zu entscheiden hat, ob im
Einzelfall so erhebliche Mengen eines Betäubungsmittels Gegenstand einer
der vom Gesetz verpönten Handlungen gebildet haben, dass eine Vielzahl
von Menschen damit versorgt werden konnte oder hätte versorgt werden
können. Wo das zutrifft, ist damit nach dem Sinn des Gesetzes auch schon
eine Gefahr für die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen geschaffen,
ohne dass noch zu prüfen wäre, ob das Gefährdungspotential einer Droge
erheblich, die Gefahr hochgradig, naheliegend sei. Art. 19 Ziff. 2
lit. a BetmG setzt keine so qualifizierte Gefahr voraus, hat doch der
Gesetzgeber auch bewusst darauf verzichtet, zwischen leichten und harten
Drogen zu unterscheiden (Amtl.Bull. S 1973 S. 692 Votum Dillier und S.
694 Votum Aubert; nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 9. September 1971).
Das verkennt die Vorinstanz, wenn sie Haschisch auf seine
Gefährlichkeit für die Gesundheit des Menschen prüft und nach Würdigung
eines Expertenberichtes die Gefahr einer abhängigkeitserzeugenden Wirkung
von Cannabissubstanzen für eine Vielzahl von Menschen verneint, unbesehen
der Mengen, die hier in Frage stehen. Ihr Urteil ist daher in diesem
Punkte aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie im Sinne
der vorstehenden Erwägungen neu urteile. Dabei wird sie berücksichtigen
müssen, dass das Bundesgericht unter Zugrundelegung einer üblichen Konsum-
oder Rauscheinheit von 1/2 bis 1 g bereits bei vier kg Haschisch einen
schweren Fall angenommen (nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 29. Juni
1977) und einen Personenkreis von 20-40 Personen als eine Vielzahl von
Menschen im Sinne des Gesetzes erkannt hat (BGE 105 IV 75). Auch wird sie
feststellen müssen, für welche der Beschwerdegegner diese Voraussetzung
erfüllt ist, wobei dort, wo mehrere von ihnen am selben Vorgang beteiligt
waren, für alle die Gesamtmenge und nicht bloss ein verhältnismässiger
Anteil in die Beurteilung einzubeziehen ist (BGE 105 IV 74).
Erwägung 4
4.- Das Obergericht hat auch den subjektiven Tatbestand verneint,
weil die Beschwerdegegner ihren Betäubungsmittelhandel strikte auf
Cannabissubstanzen, insbesondere Haschisch beschränkt hätten, welche
Droge sie selber konsumiert hätten, ohne sich einer nachteiligen Wirkung
bewusst zu werden. Sie seien deshalb von der Ungefährlichkeit der Droge
überzeugt gewesen. Bei dieser Sachlage könne ihnen zugebilligt werden,
dass sie eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen nicht in Kauf
genommen hätten.
Nach dem in Erwägung 3 Gesagten spielt es subjektiv keine Rolle,
ob der Täter nach dem Konsum von Cannabissubstanzen bei sich selbst
nachteilige Folgen festgestellt hat oder nicht. Entscheidend ist einzig,
ob ihm bekannt war, dass mit der von ihm in Handel gebrachten Menge
Haschisch oder Haschischöl eine grosse Zahl von Menschen versorgt werden
kann. Darüber aber sind Händler, mögen sie drogenabhängig sein oder
nicht, regelmässig im Bild (nicht veröffentlichtes Urteil T. vom 19. Juni
1979). Eines weitergehenden Wissens bedarf es zur Erfüllung des subjektiven
Tatbestandes nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht. Die Gefahr für die
menschliche Gesundheit liegt in der abhängigkeitserzeugenden Wirkung,
die der Gesetzgeber für Haschisch bejaht und derentwegen er schon den
nicht qualifizierten Handel unter Strafe gestellt hat, ohne dass der Täter
um diese Gefahr wissen muss. Entsprechend liegt die Qualifikation nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG einzig in der Menge der gehandelten Droge,
und muss nur dieses Element vom Vorsatz des Täters erfasst sein. Das hat
die Vorinstanz übersehen. Dass im übrigen nach dem von ihr beigezogenen
Gutachten nur 10% der Haschischkonsumenten zu regelmässigen Konsumenten
werden und nur 2-4% an ihrer Gesundheit Schaden nehmen, hilft den
Beschwerdegegnern nichts, weil sie beim Verkauf der Droge nicht durchwegs
wissen konnten, welche Risikofaktoren der jeweilige Abnehmer mit sich
brachte, welche Dosis er einnehmen werde, ob es sich um Erstkonsumenten
handelte oder um Abnehmer, die eine Neigung zu ständigem Konsum zeigten.
Erwägung 5
5.- Im übrigen fragt es sich, ob der den Beschwerdegegnern oder
zumindest einzelnen von ihnen in den fraglichen Fällen zur Last gelegte
Drogenhandel nicht schon wegen der Rücksichts- und Hemmungslosigkeit, mit
welcher er betrieben wurde (angefochtenes Urteil S. 36 ff.), als Ausdruck
eines intensiven Deliktswillens und damit als schwere Deliktsbegehung
unter die erhöhte Strafdrohung des Art. 19 Ziff. 1 letzter Absatz 2. Satz
BetmG fällt; Art. 19 Ziff. 2 BetmG enthält nämlich - was die Vorinstanz
offenbar übersehen hat - keine abschliessende Aufzählung der schweren
Fälle ("insbesondere"). Vielmehr stellt das Gesetz es dem Richter anheim,
nach Würdigung der gesamten Umstände einen Fall auch dann als schwer
einzustufen, wenn die Voraussetzungen des Art. 19 Ziff. 2 lit. a-c
BetmG nicht erfüllt sind (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1451 Voten Welter
und Schmitt; M. DELACHAUX, Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977,
S. 163; I. WEISS, op. cit. S. 211).
Erwägung 7
7.- Die Staatsanwaltschaft vertritt schliesslich den Standpunkt,
die Vorinstanz habe T. in den Fällen 9, 10, 21 und 23 zu Unrecht nicht
wegen bandenmässiger und gewerbsmässiger Tatbegehung schuldig gesprochen.
a) Dass die Vorinstanz den Begriff der Bandenmässigkeit verkannt habe,
behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Zwar könnte man sich fragen,
ob die vom Bundesgericht in Anschluss an die Art. 137 und 139 StGB
gegebene Begriffsumschreibung (BGE 100 IV 220, 83 IV 147 u.a.m.) ohne
weiteres auch für Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG gelte, nachdem im
Unterschied zu den beiden Bestimmungen des StGB das BetmG die Absicht
zur fortgesetzten Tatverübung nicht nennt. Zwar scheint der Verfasser
des Entwurfes die fortgesetzte Verübung bewusst weggelassen zu haben,
weil schon das Zusammenwirken mehrerer als gefährlich und qualifizierend
anzusehen sei (I. WEISS, op. cit. S. 209 am Ende). In der parlamentarischen
Beratung wurde jedoch von beiden Berichterstattern der nationalrätlichen
Kommission darauf hingewiesen, dass der im Entwurf enthaltene Begriff der
Bandenmässigkeit "in unserer Rechtsprechung angewendet wird" bzw. "un
concept juridique" sei, "qui figure dans le Code pénal" (Amtl.Bull. N
1974 II S. 1451 Voten Welter und Schmitt). Dieser Auffassung wurde denn
auch trotz eines abweichenden Antrages mit grosser Mehrheit zugestimmt
(Amt. Bull. N 1974 II S. 1451/2 Votum Reich, 1453). Das spricht dafür,
dass der Gesetzgeber in Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG den Begriff
der Bandenmässigkeit nicht anders verstanden wissen wollte als das
Bundesgericht bei Anwendung der Art. 137 und 139 StGB (in diesem Sinne
auch DELACHAUX, op. cit. S. 165).
b) Das Obergericht stellt im Anschluss an jene Rechtsprechung
des Bundesgerichtes fest, ein Willensentschluss zur gemeinsamen Begehung
von mehr als zwei "Betäubungsmittelhandelsstraftaten" sei nur in bezug auf
E., V. und H. als erwiesen zu betrachten; T. habe nicht aufgrund eines
gemeinsam mit anderen im voraus gefassten Entschlusses zum gemeinsamen
Tätigwerden gehandelt, sondern er habe sich von Fall zu Fall zur Mitwirkung
gewinnen lassen. Da es sich hierbei um eine Tatfrage handelt (BGE 100 IV
237), deren Beantwortung durch den kantonalen Sachrichter den Kassationshof
bindet, kann die Staatsanwaltschaft mit ihrer gegenteiligen Behauptung
nicht gehört werden. Damit erledigt sich ihre Beschwerde in diesem Punkte.
c) Den Begriff der Gewerbsmässigkeit dagegen wollte der Gesetzgeber in
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG enger fassen als das Bundesgericht im Rahmen
des StGB. Zwar wurden die von der Praxis umschriebenen drei Elemente
der fortgesetzten Tatbegehung, der auf ein Erwerbseinkommen gerichteten
Absicht und der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu delinquieren,
beibehalten, ihnen aber im Sinne einer "differenzierten Formulierung"
(Amtl.Bull. N 1974 II S. 1451 Votum des Berichterstatters Welter) das
weitere Erfordernis eines grossen Umsatzes oder eines erheblichen Gewinns
beigefügt. Es wollte damit vermieden werden, dass die "kleinen Fische",
die gegen unbestimmt viele handeln, gleich der qualifizierten Bestrafung
unterliegen (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1452/1453 Votum Alder), dass jeder
"leichte Fall", der nach der bundesgerichtlichen Praxis die Merkmale der
Gewerbsmässigkeit aufweist, im übrigen aber nicht als schwer aufzufassen
ist, unter die erhöhte Strafdrohung falle; wer durch zwei, drei Fälle
wenige Franken verdient habe und gegebenenfalls gewerbsmässiger Täter im
Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei, solle noch nach Ziffer
1 des Art. 19 behandelt werden können (Amtl.Bull. S 1974 S. 597 Votum
des Berichterstatters Dillier).
d) Das Obergericht hat gewerbsmässige Tatbegehung durch T. verneint,
weil der von ihm erzielte Gewinn von Fr. 1'600.-- nicht erheblich und
der Verkauf von 8 kg Haschisch kein grosser Umsatz gewesen sei.
aa) Bei diesen vom Gesetzgeber eingeführten "Präzisierungen" handelt es
sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die der Auslegung bedürfen und dabei
dem Ermessen des Richters Raum geben. Es kann aber nicht darum gehen,
für die Entscheidung der Frage, ob ein grosser Umsatz bzw. ein erheblicher
Gewinn erzielt worden sei, schablonenhaft nur nach Kilogramm und Franken
zu verfahren. Vielmehr hängt die Wertung des Umsatzes von der Art der
Droge, der üblichen Konsumeinheit und auch vom Zeitraum ab, innert dem
der Umsatz erzielt wurde, während bei Beantwortung der Frage nach der
Erheblichkeit des Gewinns auch sein Verhältnis zum Preis beachtlich ist
(s. auch I. WEISS, op. cit. S. 210). Nur bei solcher Betrachtungsweise ist
eine sachgerechte Abgrenzung der schweren von den anderen Fällen möglich.
bb) Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass T. 8 kg
Haschisch verkauft hat. Das entspricht bei einer üblichen Dosis
von 1/2 bis 1 g Haschisch einer Umsatzmenge von 16'000 bis 8000
Konsumeinheiten. Gleichzeitig hat der Beschwerdegegner 5 kg Haschisch einem
Dritten in Kommission gegeben, was in den Begriff des gewerbsmässigen
Handels gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG einzubeziehen ist. Dadurch
aber erhöht sich die Umsatzmenge nach Konsumeinheiten erheblich. Zieht
man überdies in Betracht, dass der Beschwerdegegner mit Ausnahme von 1 kg
Haschisch die gesamte übrige Menge in der verhältnismässig kurzen Zeit
von Mai bis spätestens August 1978 umgesetzt hat, so ist der Tatbestand
des gewerbsmässigen Handels mit grossem Umsatz erfüllt.
Da Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG alternativ einen grossen Umsatz oder
einen erheblichen Gewinn voraussetzt und das erstere Element gegeben ist,
kann dahingestellt bleiben, ob Fr. 1'600.-- unter Berücksichtigung des
gängigen Preises der gehandelten Droge einen erheblichen Gewinn darstellen.
Die Sache ist daher auch in diesem Punkte in Gutheissung der
Beschwerde der Staatsanwaltschaft zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.