BGE 106 II 257
106 II 257
52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Juli 1980
i.S. BANKAG, Bank-Aktiengesellschaft für Vermögensverwaltung und
Wertschriftenverkehr, in Nachlassliquidation gegen Bank Y. (Berufung)
Regeste
Haftung des Gesellschaftsorganes (Art. 55 Abs. 3 ZGB).
Wer als Gesellschaftsorgan durch Vorlegung falscher Bilanzen und
durch unwahre Angaben über den Vermögensstand der vertretenen Gesellschaft
eine Bank zur Gewährung von Krediten veranlasst hat, ist dieser für den
dadurch entstandenen Schaden persönlich haftbar (E. 1 und 2).
Grundpfand- und Faustpfandrecht; Umfang der Pfandhaft.
Bei einem Grund- bzw. Faustpfand erstreckt sich die Pfandhaft nur dann
auf allfällige Schadenersatzansprüche, wenn es so vereinbart worden ist
(E. 4 und 5).
Sachverhalt
A.- Im Konkurs über X., ehemals Direktionsmitglied der in
Nachlassliquidation befindlichen BANKAG, Bank-Aktiengesellschaft
für Vermögensverwaltung und Wertschriftenverkehr in Zürich, gab die
Bank Y. neben einer unbestrittenen Hypothekarforderung und einer
ebenfalls unbestrittenen faustpfandgesicherten Kontokorrentforderung eine
Schadenersatzforderung aus Verantwortlichkeit im Betrage von drei Millionen
Franken ein, die sie darauf stützt, dass ihr im Nachlassverfahren über die
BANKAG voraussichtlich Verluste in dieser Höhe entstehen würden. Für die
Schadenersatzforderung machte sie ein Retentions- und Verrechnungsrecht
bzw. ein Faustpfandrecht unter anderem an einem auf ihren Namen lautenden
Schuldbrief geltend. Das Konkursamt nahm diese Forderung als in dem Sinne
bedingt in das Lastenverzeichnis und den Kollokationsplan auf, als die
Gläubigerin bis zur Verteilung den effektiven Schaden (gemeint den Ausfall
im Nachlassverfahren über die BANKAG) nachzuweisen habe. Die von der
Bank Y. beanspruchten Sicherheiten wurden im Kollokationsplan zugelassen.
Mit Kollokationsklage vom 17. April 1978 beantragte die Liquidatorin
der BANKAG beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren die Wegweisung
der Schadenersatzforderung der Bank Y. von drei Millionen Franken aus
dem Lastenverzeichnis und dem Kollokationsplan im Konkurs über X. Der
angerufene Richter hiess die Klage mit Urteil vom 25. Oktober 1978
dahin teilweise gut, dass die Beklagte lediglich mit einer Forderung
von Fr. 2'080'489.30 zu kollozieren sei. Im übrigen wies er die Klage
ab, womit er insbesondere die der Beklagten in Lastenverzeichnis und
Kollokationsplan zugestandene Faustpfandsicherung bestätigte.
Gegen den einzelrichterlichen Entscheid reichte die Klägerin Berufung
und die Beklagte Anschlussberufung ein. Mit Urteil vom 20. Dezember 1979
wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich die Hauptberufung
ab. Dagegen hiess es die Anschlussberufung gut, indem es entschied, die von
der Beklagten angemeldete Forderung werde in vollem Umfang kolloziert und
sei ausserdem grundpfandrechtlich sichergestellt durch einen Schuldbrief
sowie faustpfandrechtlich durch das Wertschriftendepot des X. bei der
Beklagten; für den Pfandausfall werde die Forderung im 5. Rang kolloziert
unter Einräumung des Verrechnungsrechtes an die Beklagte bezüglich eines
Sparheftes und eines Kontos des X. bei der Beklagten.
Mit rechtzeitig eingereichter Berufung hält die Klägerin vor
Bundesgericht an ihrem Begehren auf Wegweisung der Schadenersatzforderung
der Beklagten aus Lastenverzeichnis und Kollokationsplan fest.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die Klägerin ist der Meinung, eine Forderung der Beklagten
gegenüber X. persönlich könne gar nicht entstanden sein, weil dieser
ausschliesslich als Organ der BANKAG gehandelt habe und somit nur diese und
nicht sich persönlich habe verpflichten können. Diese Betrachtungsweise ist
jedoch nur insoweit zutreffend, als es sich um vertragliche Ansprüche der
Beklagten handelt. Soweit diese dagegen Schadenersatzansprüche erhebt, die
sie darauf stützt, dass X. in den für die BANKAG geführten Verhandlungen
ihr gegenüber deliktisch gehandelt und ihr dadurch einen Schaden zugefügt
habe, besteht aufgrund von Art. 55 Abs. 3 ZGB eine direkte und persönliche
Haftbarkeit des X.
Genau dieser Sachverhalt aber liegt hier nach den verbindlichen
Feststellungen im obergerichtlichen Urteil vor. Dort wird - teilweise durch
Verweisung auf den erstinstanzlichen Entscheid - festgehalten, X. habe
die Kredite bei der Beklagten durch die Vorlegung falscher Bilanzen und
durch unwahre Angaben über den Vermögensstand der BANKAG erwirkt. Wohl
hatte X. die Interessen der BANKAG zu wahren und traf ihn keinerlei
Treuepflicht gegenüber der Beklagten. Wenn er aber diese unter Berufung auf
falsche Bilanzen und mit unwahren Angaben bzw. in bewusster Verschweigung
des wahren Sachverhaltes zu Kreditgewährungen veranlasste, so beging er
damit jedenfalls eine zivilrechtliche absichtliche Täuschung. Darin liegt
eine unerlaubte Handlung, für die er persönlich einzustehen hat. Wieweit
ihn bei den Kreditverhandlungen eine Aufklärungspflicht traf, braucht
nach dem Gesagten nicht erörtert zu werden, und die Ausführungen in der
Berufungsschrift, die sich mit dem Vorliegen einer allfälligen culpa in
contrahendo befassen, gehen von vornherein an der Sache vorbei.
Das Obergericht hat in seinem Urteil ausgeführt, X. habe es
offensichtlich nicht bei unverbindlichen Bemerkungen über den guten
Geschäftsgang bewenden lassen, sondern an einer Besprechung erklärt, 1975
werde ein sehr gutes Jahr. Ob die konkreten Angaben, die er dabei gemacht
haben soll, im einzelnen zutrafen, ist entgegen den Ausführungen in der
Berufungsschrift von untergeordneter Bedeutung. Massgebend ist, dass
X. dieses optimistische Bild in einem Zeitpunkt entwarf, als die BANKAG
bereits erheblich überschuldet war. Die Auffassung des Obergerichtes,
die Beklagte wäre bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes nicht mit der
BANKAG in Geschäftsbeziehungen getreten bzw. hätte diese aufgelöst,
verletzt jedenfalls kein Bundesrecht. Im übrigen hat das Obergericht
diesen Umstand nur zur Abrundung des Bildes angeführt.
Richtig ist, dass X. nur für den effektiven Schaden belangt werden
kann, den Betrag also, den die Beklagte aufgrund ihrer vertraglichen
Ansprüche gegenüber der BANKAG nicht durchsetzen kann. Dem wird aber damit
Rechnung getragen, dass die Forderung in dem Sinne lediglich bedingt
kolloziert worden ist, als die Beklagte sich vor der Verteilung wird
darüber ausweisen müssen, welchen Ausfall sie im Liquidationsverfahren
über die BANKAG erlitten hat.
Erwägung 2
2.- Aus dem Gesagten erhellt, dass die Beklagte mit der von ihr
angemeldeten Forderung keineswegs Ersatz für mittelbaren Schaden
beansprucht, den sie im Sinne von Art. 43 Abs. 3 BankG bzw. Art. 756
OR aufgrund einer Abtretung seitens der Liquidatoren der BANKAG geltend
machen könnte. Dass es sich nicht um einen solchen Schaden handeln kann,
ergibt sich schon aus der einfachen Tatsache, dass die BANKAG durch die
Kreditgewährung keinen Nachteil erlitten, sondern vielmehr profitiert
hat. Geschädigt worden ist direkt die Beklagte, und zwar dadurch, dass sie
der BANKAG Kredite gewährte in der Meinung, diese sei solvent, während sie
in Wirklichkeit bereits weit überschuldet war (vgl. die ähnlichen Beispiele
bei GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 6. Auflage,
S. 652/53; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, S. 56
N. 167; der gleiche Sachverhalt wie hier lag BGE 61 II 228 ff. zugrunde).
Auch in diesem Punkt sind die Vorbringen in der
Berufungsschrift unbehelflich. Dass die aktienrechtliche Natur der
Verantwortlichkeitsbestimmungen der Art. 752 ff. OR der Anwendung auf
allfällige direkte Rechtsbeziehungen zwischen X. und der Beklagten
entgegenstehen soll, trifft nicht zu. Solche direkte Rechtsbeziehungen
sind vielmehr geradezu Voraussetzung dafür, dass ein Gläubiger direkten,
unmittelbaren Schaden selbständig gegenüber einem Organ geltend machen
kann und nicht im Sinne von Art. 43 Abs. 1 BankG bzw. Art. 755 OR nur auf
Leistung an die Gesellschaft klagen oder im Konkurs nur aufgrund einer
Abtretung vorgehen kann (Art. 43 Abs. 3 BankG bzw. Art. 756 OR).
Dem steht das in der Berufungsschrift zitierte, in SAG 25
(1952/53) S. 140 ff. frei wiedergegebene Urteil des Bundesgerichts vom
6. November 1951 keineswegs entgegen. Vielmehr wird auch dort ausdrücklich
festgehalten, wenn der Vertragspartner einer Gesellschaft geltend mache,
er sei dadurch geschädigt worden, dass ein Organ der Gesellschaft die
dieser obliegenden vertraglichen Pflichten verletzt habe, so könne es sich
dabei nicht um einen mittelbaren Schaden im Sinne der Art. 755 und 756 OR,
sondern nur um einen unmittelbaren Schaden handeln, den der Gläubiger
in jedem Fall direkt gegenüber dem verantwortlichen Organ geltend zu
machen habe. Die in jenem Fall erhobene direkte Schadenersatzklage
wurde dann mit der Begründung abgewiesen, der Beklagte habe die ihm
als Gesellschaftsorgan obliegenden Pflichten gegenüber dem Kläger nicht
verletzt. Aus den Erwägungen geht aber ausdrücklich hervor, dass es sich
anders verhalten würde, wenn das Gesellschaftsorgan die andere Seite
beispielsweise durch unrichtige Behauptungen (assertions inexactes),
etwa durch falsche Auskünfte über die finanzielle Lage der Gesellschaft
oder durch Verletzung der Bilanzierungsvorschriften, zur Kreditgewährung
an die Gesellschaft veranlasst hätte. Genau dieser Sachverhalt liegt aber
hier vor.
Unbehelflich ist auch das Argument, Art. 718 Abs. 3 OR enthalte keine
Art. 55 Abs. 3 ZGB entsprechende Vorschrift. Dass das nicht der Fall ist,
hat seinen Grund darin, dass Art. 718 OR ausschliesslich das Verhältnis
zwischen der Gesellschaft und einem Dritten betrifft, während Art. 55
Abs. 3 ZGB bestimmt, in welchen Fällen ausser der juristischen Person
auch die für sie als Organ handelnden natürlichen Personen direkt in
Anspruch genommen werden können. Überall dort, wo eine solche direkte
Haftung gegeben ist - und das ist insbesondere bei deliktischem Verhalten
eines Organs der Fall - besteht ein direktes Klagerecht des Geschädigten,
und die Vorschriften über den bloss mittelbaren Schaden der Art. 755
und 756 OR bzw. von Art. 43 Abs. 1 und 3 BankG finden keine Anwendung.
Dass die Beklagte die strittige Schadenersatzforderung nicht zweimal
geltend machen kann, wird durch die bedingte Kollozierung verhindert,
wonach sie sich im Konkurs über X. das anrechnen lassen muss, was sie
aus der Liquidation der BANKAG erhältlich machen kann.
Die Beklagte leitet ihren Schadenersatzanspruch nicht aus einem
Verhalten des X. ab, das - wie die Klägerin ausführt - "gleichermassen
alle Gläubiger" trifft, sondern aus einem deliktischen Verhalten, das
sich X. gegenüber der Beklagten persönlich hat zuschulden kommen lassen.
Erwägung 3
3.- Dass das Obergericht die Schadenersatzforderung von 3 Mio. Franken
im vollen Umfange zur Kollokation zugelassen hat, und nicht bloss im
Umfange von rund 2 Mio. Franken wie der erstinstanzliche Richter, wird
mit der Berufung nicht beanstandet. Diese Frage ist vom Bundesgericht
mithin nicht zu prüfen.
Erwägung 4
4.- Der auf der Liegenschaft des X. lastende Schuldbrief wurde
am 9. Februar 1967 zugunsten der Bank Z. errichtet, die später von der
Beklagten übernommen worden ist. Darin anerkannte X. eine Forderung von Fr.
120'000.--, wobei es sich offensichtlich um ein von der Bank Z. gewährtes
Darlehen handelte. In der Folge wurde zwischen Schuldner und Gläubigerin
vereinbart, dass der Schuldbrief auch für einen Kontokorrentkredit von Fr.
40'000.-- haften solle. Dagegen liegt keinerlei Anhaltspunkt dafür vor,
dass sich X. je damit einverstanden erklärt hätte, den Schuldbrief
auch für allfällige Schadenersatzforderungen, sei es der Bank Z., sei
es der Beklagten als ihrer Rechtsnachfolgerin, haften zu lassen. Eine
solche vertragliche Vereinbarung wäre aber unabdingbare Voraussetzung
dafür, dass die Beklagte ein Pfandrecht für ihre Schadenersatzforderung
beanspruchen könnte. Der Hinweis des Obergerichtes auf das in ZBGR 60/1979,
S. 106 ff., abgedruckte Urteil des Bundesgerichts vom 1. September 1978
ist verfehlt. Wohl wurde in jenem Entscheid ausgeführt (aaO S. 108 ff.),
auch nicht bestehende Forderungen könnten anerkannt und es könnten dafür
Pfandrechte bestellt werden. Im vorliegenden Fall hat aber die Beklagte
weder behauptet noch bewiesen, dass X. je eine Schadenersatzforderung
ihr gegenüber anerkannt habe und dafür ein Grundpfand hätte bestellen
wollen. Auch in BGE 105 III 122 ff. lässt das Bundesgericht eine
Grundpfanddeckung nur insoweit zu, als sie dem erkennbaren Willen der
Parteien entsprochen hat (vgl. E. 5d S. 129 ff.; dazu auch die Anmerkung
von HUBER zum erwähnten Urteil vom 1. September 1978, in ZBGR 60/1979
S. 111).
Erwägung 5
5.- Das Gesagte gilt sinngemäss ebenso für das von der Beklagten
beanspruchte Faustpfandrecht an in ihrem Besitze befindlichen
Wertschriften des X. Auch ein solches Faustpfandrecht könnte
die Beklagte nur beanspruchen, wenn sie darzutun vermöchte, dass
X. einer derartigen Pfanderrichtung zugestimmt habe. Aus Art. 8
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten lässt sich eine
Zustimmung nicht ableiten. Wenn darin bestimmt wird, die Bank habe
an allen Vermögenswerten, die sie für den Kunden aufbewahre, ein
Pfandrecht für alle ihre jeweils bestehenden Ansprüche, so können unter
derartigen Ansprüchen vernünftigerweise nur jene verstanden sein, die
aus dem Geschäftsverkehr zwischen der Bank und dem betreffenden Kunden
hervorgehen (vgl. FORSTMOSER, Rechtsprobleme der Bankpraxis, S. 27;
OFTINGER, N. 130 zu Art. 884 ZGB). Eine Ausdehnung der Pfandhaft auf alle
beliebigen künftigen Forderungsansprüche der Bank, insbesondere auch
auf solche, die sie ohne jedes Zutun des Kunden von Dritten erworben
hat, würde eine nach Art. 27 Abs. 2 ZGB unzulässige Beschränkung in
der persönlichen Freiheit darstellen (BGE 51 II 281 ff. E. 4). Was das
Bundesgericht in jenem Entscheid mit Bezug auf von Dritten erworbene
Forderungen ausgeführt hat, muss sinngemäss auch in einem Fall wie dem
vorliegenden gelten. Im Zeitpunkt, da die Betroffenen das Faustpfandrecht
errichteten, konnten sie es vernünftigerweise nur dahin verstehen,
dass es im Geschäftsverkehr zwischen der Bank und X. Anwendung
finden sollte. Dass auch Forderungsansprüche gedeckt sein sollten,
die der Bank allenfalls daraus erwachsen könnten, dass X. ihr als Organ
einer andern Gesellschaft Schaden zufüge, daran hat offensichtlich und
vernünftigerweise im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses weder die eine
noch die andere Vertragspartei gedacht. Die vorinstanzliche Kritik an
BGE 51 II 273 ff. ist unbegründet. Auch wenn man an X. als Bankfachmann
grössere Anforderungen stellen will als an einen Laien in Banksachen,
so geht es doch nicht an, den mutmasslichen Vertragswillen der Parteien
so stark auszuweiten. Es ist auch in keiner Weise unbillig, wenn der
Beklagten für ihre Schadenersatzforderung kein Pfandrecht zugestanden wird.
Abgesehen von den gesetzlichen Pfandrechten, bedarf die Bestellung eines
Pfandes in jedem Falle einer vertraglichen Vereinbarung; wo eine solche
fehlt, ist nicht einzusehen, was der Gläubiger für ein schützenswertes
Interesse daran haben sollte, für seinen Anspruch pfandgesichert zu sein.
Erwägung 6
6.- Auch ein Retentionsrecht kann die Beklagte an den Wertschriften des
X. nicht beanspruchen. Für ein gewöhnliches oder sogenanntes bürgerliches
Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 Abs. 1 ZGB fehlt es am erforderlichen
Zusammenhang zwischen der Forderung und dem Retentionsgegenstand. Als
Kaufmann im Sinne von Abs. 2 der zitierten Bestimmung kann X. nicht
betrachtet werden. Die Tatsache, dass er als Direktionsmitglied der BANKAG
im Handelsregister eingetragen war, macht ihn noch nicht zu einem solchen
(OFTINGER, N. 116 zu Art. 895 OR). Überdies hat er seine Wertschriften
der Beklagten offensichtlich als Privatmann übergeben, während die
Schadenersatzforderung der letzteren aus geschäftlichem Verkehr stammt,
an dem X. als Organ der BANKAG beteiligt war. Der Besitz der Wertschriften
einerseits und die Schadenersatzforderung andererseits rühren somit nicht
aus dem geschäftlichen Verkehr zwischen den gleichen Personen her.
...
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
...
Das Lastenverzeichnis und der Kollokationsplan im Konkurs über
X. werden in teilweiser Gutheissung der Klage dahin abgeändert, dass
die Schadenersatzforderung der Beklagten von 3 Mio. Franken, soweit sie
nicht durch Verrechnung mit den Guthaben aus dem Sparheft... und dem
Konto... des X. bei der Beklagten getilgt werden kann, in dem Sinne als
bedingte Forderung in der 5. Klasse kolloziert wird, als die Beklagte
sich vor der Verteilung darüber auszuweisen hat, welchen Verlust sie im
Liquidationsverfahren über die BANKAG erlitten hat und als sie nur mit
diesem Verlust zugelassen wird.