BGE 106 II 22
106 II 22
5. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Februar 1980 i.S. Fritz Feller
AG gegen Osterwalder (Berufung) Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht; Vollendung der Arbeit im Sinne von Art. 839
Abs. 2 ZGB.
Die Arbeiten des Heizungsinstallateurs sind erst mit dem im
Zusammenhang mit den Malerarbeiten erforderlichen Demontieren und
Wiederanschliessen der Heizkörper vollendet (E. 2).
Sachverhalt
A.- Die General-Bauunternehmung Handschin und Aplanalp AG (HABAG)
erstellte auf der Parzelle Grundbuchblatt Nr. 1493 in Unterseen ein
Wohnhaus. Sie übertrug der Fritz Feller AG, Interlaken, die Ausführung
der Heizungsinstallationsarbeiten zum Pauschalpreis von Fr. 10'800.--. Das
einmalige Demontieren und Wiederanschliessen der Radiatoren im Zusammenhang
mit den Malerarbeiten gehörte ebenfalls zu den vereinbarten Leistungen
und war im Pauschalpreis inbegriffen.
Die Installation der Heizungsanlage erfolgte im Herbst 1977. Die Anlage
stand im Winter 1977/1978 zur Beheizung der Neubaute in Betrieb. Am 18.,
19. und 20. Juli 1978 liess die Fritz Feller AG sodann im Zusammenhang mit
den Malerarbeiten die Radiatoren abnehmen und hernach wieder anschliessen
sowie die Heizung einregulieren.
B.- Am 28. August 1978 stellte die Fritz Feller AG der HABAG für
die ausgeführten Arbeiten Rechnung im Betrage von Fr. 10'800.--. Die
Rechnung blieb unbezahlt. Am 18. Oktober 1978 wurde der Werklohn ein
zweites Mal in Rechnung gestellt. Gleichzeitig gelangte die Fritz Feller
AG an den Gerichtspräsidenten I des Amtsbezirks Interlaken mit dem Gesuch
um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für den Betrag
von Fr. 10'800.--. Dieses Gesuch richtete sie gegen Kurt Osterwalder,
der die Wohnhausliegenschaft in der Zwischenzeit gekauft hatte und
am 17. Juli 1978 als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden
war. Am 20. Oktober 1978 entsprach der angerufene Richter dem Gesuch
und ordnete an, dass das Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig im Grundbuch
einzutragen sei, was unter dem gleichen Datum geschah. Ferner setzte er
der Gesuchstellerin eine Frist von zwei Monaten an, um ihren Anspruch im
ordentlichen Verfahren gerichtlich geltend zu machen.
C.- Mit Klage gegen Kurt Osterwalder vom 13. März 1979 stellte
die Fritz Feller AG beim Appellationshof des Kantons Bern folgende
Rechtsbegehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Klägerin ein definitives
Bauhandwerkerpfandrecht im Betrage von Fr. 10'800.-- am Grundstück
Unterseen-Gbl. Nr. 1493 des Beklagten zusteht.
2. Der Grundbuchverwalter von Interlaken sei gerichtlich anzuweisen,
das
Bauhandwerkerpfandrecht der Klägerin im Betrage von Fr. 10'800.--
zulasten
des Grundstückes Unterseen-Gbl. Nr. 1493 definitiv einzutragen."
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.
Mit Urteil vom 20. Juni 1979 wies der Appellationshof (I. Zivilkammer)
die Klage ab und auferlegte sämtliche Kosten der Klägerin. Er
gelangte zum Schluss, dass die Klägerin die für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts vorgeschriebene Frist von drei Monaten nach der
Arbeitsvollendung nicht eingehalten habe.
D.- Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin Berufung an das
Bundesgericht erhoben. Sie hält darin am Antrag auf Gutheissung der
Klage fest.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Gegenstand des Streites bildet die Frage, ob der Klägerin an der
Liegenschaft des Beklagten ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag
von Fr. 10'800.-- zustehe und dieses Pfandrecht demzufolge definitiv
im Grundbuch einzutragen sei. Bei Pfandrechten ist der Betrag der
zu sichernden Forderung als Streitwert zu betrachten, sofern dieser
Betrag geringer ist als der Wert der Pfandsache (BGE 55 II 41). Dies
ist hier offensichtlich der Fall. Da die zu sichernde Forderung den
Berufungsstreitwert von Fr. 8'000.-- übersteigt, ohne indessen den Betrag
von Fr. 15'000.-- zu erreichen, ist auf die Berufung einzutreten, jedoch
keine mündliche Parteiverhandlung durchzuführen (Art. 46 und 62 Abs. 1 OG).
Erwägung 2
2.- Dass es sich bei der von der Klägerin geltend gemachten Forderung
um eine solche handelt, für welche gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ein
Bauhandwerkerpfandrecht errichtet werden kann, ist unbestritten. Streitig
ist allein die Frage, ob die Klägerin die in Art. 839 Abs. 2 ZGB
vorgeschriebene Dreimonatsfrist mit der am 20. Oktober 1978 bewirkten
vorläufigen Eintragung des Pfandrechts gewahrt hat oder ob diese Frist,
wie im angefochtenen Entscheid angenommen wird, schon vor diesem Zeitpunkt
abgelaufen ist. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob die
Klägerin die ihr übertragene Arbeit erst am 20. Juli 1978 oder allenfalls
schon früher vollendet hat.
a) Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz steht in tatsächlicher
Hinsicht fest, dass die Installation der Heizung in der heute dem Beklagten
gehörenden Liegenschaft im Herbst 1977 erfolgte, dass die Heizungsanlage
in der Folge - offenbar zum Zwecke der Beheizung des Neubaus - in Betrieb
genommen wurde und dass sie im darauffolgenden Winter ohne jede Störung
funktionierte. Wesentlich später, nämlich erst am 18., 19. und 20. Juli
1978 führte die Klägerin noch folgende Arbeiten aus, die im Zusammenhang
mit den Malerarbeiten notwendig wurden: Abnahme der Heizkörper (was
die vorherige Entleerung des Wassers voraussetzte), Wiederanschluss
der Heizkörper sowie Einregulierung der Heizung. Diese Arbeiten waren
von der Klägerin nicht absichtlich aufgeschoben worden. Der Zeitpunkt
ihrer Ausführung hing vielmehr vom Arbeitsprogramm des Malers ab.
Sie erforderten den Einsatz eines Monteurs und eines Lehrlings während je
eines Tages. Wären sie nicht im Pauschalpreis von Fr. 10'800.-- inbegriffen
gewesen, so wäre ein Rechnungsbetrag von Fr. 238.-- darauf entfallen.
Diese Tatbestandswiedergabe beruht auf der Schilderung des Sachverhalts
in Ziffer II des angefochtenen Urteils. Dort wird die Einregulierung der
Heizung als ein Teil der in der Zeit vom 18. bis 20. Juli 1978 ausgeführten
Arbeiten erwähnt. Im rechtlichen Teil der Urteilsbegründung wird dann
aber unter Ziffer III ausgeführt, der Umstand, dass die Heizung nach deren
Installation ohne jegliche Störung funktioniert habe, lasse den Schluss zu,
dass sie bereits einreguliert gewesen sei. Bei dieser Erwägung handelt
es sich nicht um eine tatsächliche Feststellung - eine solche stünde
zur ersterwähnten in einem unlösbaren Widerspruch -, sondern um eine
Schlussfolgerung aufgrund der Lebenserfahrung, die vom Bundesgericht
auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden kann (BGE 99 II 84 und 329,
95 II 124 und 169). Der von der Vorinstanz gezogene Schluss vermag aus
folgendem Grund nicht zu überzeugen: Auch wenn eine Heizung während der
Bauzeit störungsfrei funktioniert hat, pflegt dies deren Einregulierung
vor der definitiven Inbetriebnahme nicht überflüssig zu machen. Es ist
deshalb davon auszugehen, dass anlässlich der vom 18. bis 20. Juli 1978
ausgeführten Arbeiten auch die Einstellung und das richtige Funktionieren
der Heizung kontrolliert worden sind. Diese Kontrolltätigkeit kann durchaus
als "Einregulierung der Heizung" bezeichnet werden, auch wenn sie nicht
mit einem grossen Arbeitsaufwand verbunden ist.
b) Auf der Grundlage dieser tatsächlichen Feststellungen ist nun zu
prüfen, welcher Zeitpunkt als Vollendung der klägerischen Arbeit im Sinne
von Art. 839 Abs. 2 ZGB und damit als Beginn der Dreimonatsfrist für
die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch zu betrachten
ist. Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht
frei beurteilen kann (zur Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage bei der
Bestimmung des Zeitpunktes der Arbeitsvollendung vgl. BGE 102 II 208,
wo die bisherige Praxis verdeutlicht wurde).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten die Arbeiten
des Bauhandwerkers oder Unternehmers dann als vollendet, wenn alle
Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt
sind. Leistungen, die nicht kraft des Werkvertrages und des Baubeschriebs
auszuführen sind, sondern die zusätzlich bestellt wurden, ohne dass
angenommen werden könnte, dass sie in den erweiterten Rahmen des
Vertrages fallen, gehören nicht zur Vollendung der Arbeiten. Das
gleiche gilt für geringfügige oder nebensächliche Arbeiten, die vom
Handwerker oder Unternehmer absichtlich aufgeschoben wurden, sowie für
Ausbesserungen wie den Ersatz von gelieferten, aber fehlerhaften Teilen
oder die Behebung anderer Mängel (BGE 102 II 208 mit Hinweisen). In
BGE 101 II 253 ff. hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem
Einrichten einer Küche das nachträgliche Regulieren eines Drehgestells
sowie der Verschlüsse von Schubladen und Schränken, das Ausbessern der
Ecken von Formica-Flächen und das Einsetzen eines ausziehbaren Fachs
als nebensächliche Vervollkommnungsarbeiten betrachtet, die nicht zur
Arbeitsvollendung gehörten. In BGE 102 II 206 ff. hat es hingegen das
aus Sicherheitsgründen erfolgte Schliessen von zwei Öffnungen noch zur
Vollendung der Arbeit gerechnet, obwohl diese Verrichtungen nur mit
einem Arbeitsaufwand von einer Stunde und mit Zementkosten von Fr. 5.--
verbunden waren. In diesem Entscheid wurde hervorgehoben, dass je nach
den Umständen auch Arbeiten, die nur wenig Zeit und Material erfordern,
zur Arbeitsvollendung im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB gehören können
(vgl. aaO, S. 209).
c) Da es vom Parteiwillen abhängt, welchen Umfang die Arbeitsleistung
eines Handwerkers oder Unternehmers haben soll, ist in erster Linie von der
Regelung mit Werkvertrag auszugehen (LEEMANN, N. 18 zu Art. 839 ZGB). In
der Auftragsbestätigung der HABAG an die Klägerin vom 1. September
1977 wurde von "Rohinstallation" der Heizung gesprochen, die bis
zum 18. November 1977 zu erfolgen habe; auf dieses Datum hin sollte
die Heizung "provisorisch" betriebsbereit sein, so dass die Baute von
dann an beheizt werden könne. Sodann wurden das einmalige Abnehmen und
Wiederanschliessen der Radiatoren im Zusammenhang mit den Malerarbeiten
als weitere vertragliche Leistungen erwähnt, die im Preis inbegriffen
sein sollten.
Die der Klägerin im Werkvertrag übertragene Leistung umfasste
danach auch das im Zuge der Malerarbeiten notwendige Abnehmen und
Wiederanschliessen der Heizkörper sowie die damit zwangsläufig verbundene
Kontrolle des richtigen Funktionierens der Heizungsanlage. Der Umstand,
dass die im November 1977 auszuführende Installation der Heizung als
"Rohinstallation" bezeichnet und im Zusammenhang damit von "provisorischer"
Betriebsbereitschaft der Heizung gesprochen wurde, ist ein weiteres Zeichen
dafür, dass die Vertragsparteien die Heizungsanlage erst nach Vornahme der
von der Klägerin anlässlich der Malerarbeiten zu erbringenden Leistungen
als definitiv installiert und betriebsbereit oder mit andern Worten als
vollendet betrachteten.
In der Regel fällt der Zeitpunkt der Arbeitsvollendung gemäss Art. 839
Abs. 2 ZGB mit jenem gemäss Werkvertrag zusammen. Eine Ausnahme besteht
nach der Rechtsprechung für geringfügige oder nebensächliche Arbeiten,
die vom Handwerker oder Unternehmer absichtlich aufgeschoben wurden,
sowie für blosse Ausbesserungen. Im vorliegenden Fall steht fest, dass
die in der Zeit vom 18. bis 20. Juli 1978 ausgeführten Arbeiten von der
Klägerin nicht absichtlich aufgeschoben wurden, sondern dass ihr Zeitpunkt
ausschliesslich vom Arbeitsprogramm des Malers abhing. Es bestand somit
keine Gefahr, dass die Klägerin die Ausführung dieser Arbeiten hätte
verzögern und so den Beginn der dreimonatigen Frist für die Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts hätte hinausschieben können.
Im übrigen handelte es sich auch nicht um völlig nebensächliche
Arbeiten. Zwar war der damit verbundene Arbeitsaufwand im Vergleich
zur gesamten Installation der Heizungsanlage gering. Dies ist indessen
nach der neuesten Rechtsprechung nicht ausschlaggebend, da es sich je
nach den Umständen rechtfertigen kann, auch geringfügige Verrichtungen
als Arbeitsvollendung im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB zu betrachten
(BGE 102 II 209). Solche Umstände liegen hier vor. Erst mit dem
definitiven Anschluss der Heizkörper sowie der Funktionskontrolle der
Heizungsanlage nach der Ausführung der Malerarbeiten hatte die Klägerin
die ihr übertragene vertragliche Leistung vollständig erfüllt und konnte
sie die volle Verantwortung für die richtige Arbeitsausführung übernehmen
(SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, N. 346).
Die Vorinstanz hat die in Frage stehenden Arbeiten zu Unrecht als
blosse Hilfs- oder Vervollkommnungsarbeiten betrachtet, die gleichsam
akzessorisch zu den Malerarbeiten hinzugetreten seien. Mit dieser
Betrachtungsweise wurde sie dem Umstand nicht gerecht, dass sich die
vertragliche Leistung der Klägerin nicht darin erschöpfte, eine Heizung in
einem Rohbau zu installieren. Zur Einrichtung der Heizungsanlage gehörte
vielmehr auch, die Ausführung der Malerarbeiten durch die vorübergehende
Abnahme der einstweilen nur provisorisch montierten Heizkörper zu
ermöglichen und das richtige Funktionieren der Heizung nach dem Abschluss
dieser Arbeiten sicherzustellen. Bezeichnenderweise hat die Klägerin für
die Einrichtung der Heizungsanlage auch erst nachher Rechnung gestellt. Die
in der Zeit vom 18. bis 20. Juli 1978 ausgeführten Arbeiten hatten daher
nicht bloss Vervollkommnungs- oder Ausbesserungscharakter, sondern
sie gehörten zur Arbeitsvollendung. Eine Privilegierung der Klägerin
im Vergleich zu andern Bauhandwerkern kann entgegen der Auffassung
des Beklagten nicht darin erblickt werden, dass sich der Beginn der
dreimonatigen Frist für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
entsprechend lange hinauszog. Der späte Beginn dieses Fristenlaufs ist
vielmehr die zwangsläufige Folge davon, dass die Klägerin die ihr gemäss
Werkvertrag obliegende Leistung erst nach der Ausführung der Malerarbeiten
vollenden konnte. Ähnliche Verhältnisse dürften auch bei einer ganzen
Reihe weiterer Bauhandwerker anzutreffen sein (SCHUMACHER, aaO, N. 351).
Erwägung 3
3.- Die am 20. Oktober 1978 erfolgte vorläufige Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts der Klägerin im Grundbuch war somit nicht
verspätet. Das angefochtene Urteil ist daher in Gutheissung der Berufung
aufzuheben. Dem Klagebegehren, gerichtet auf Feststellung und definitive
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Betrage von Fr. 10'800.--,
kann allerdings nicht in dieser Form entsprochen werden. Nach Art. 839
Abs. 3 ZGB darf die (definitive) Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
nur erfolgen, wenn die Forderung vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich
festgestellt ist. Hierüber lässt sich dem angefochtenen Urteil nichts
entnehmen. Aus den kantonalen Akten ergibt sich an sich, dass der Beklagte
die von der Klägerin geltend gemachte Forderung nicht in substantiierter
Weise bestritten hat. Es kann aber nicht Sache des Bundesgerichts sein,
hierüber eine Feststellung zu treffen. Es hängt weitgehend vom kantonalen
Prozessrecht ab, ob und inwieweit aus der Tatsache der Nichtbestreitung
auf eine Anerkennung geschlossen werden kann. Die Sache ist deshalb
an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese zur Frage der durch das
Bauhandwerkerpfandrecht zu sichernden Forderung Stellung nehme.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil
aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.