BGE 106 III 79
106 III 79
17. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. Mai 1980 i.S.
Ausseramtliche Konkursverwaltung im Konkurs des Walter Schuler und Rolba AG
(Rekurs) Regeste
Freihandverkauf im Konkurs (Art. 256 SchKG).
1. Rechtsnatur des Freihandverkaufes (E. 4).
2. Eine Information der Konkursverwaltung über einen wesentlichen
Preisfaktor, welche die wirklichen Verhältnisse nicht ausreichend klar
erkennen lässt und geeignet ist, Kaufinteressenten zum Rückzug oder
jedenfalls zur Herabsetzung ihrer Angebote zu bewegen, führt grundsätzlich
zur Aufhebung des Freihandverkaufes (E. 5).
3. Im Falle der Aufhebung eines Freihandverkaufes betreffend ein
Grundstück steht es der vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörde
nicht zu, das Grundbuchamt anzuweisen, den Grundbucheintrag zu löschen
und den früheren Zustand wiederherzustellen; es ist vielmehr Sache der
Konkursverwaltung, die notwendig gewordene Berichtigung des Grundbuches
anzustreben und für die Rückerstattung des Kaufpreises besorgt zu sein
(E. 7).
Sachverhalt
A.- Im Konkurs über Walter Schuler-Kofel reichte der Gemeinschuldner
durch Eingabe vom 13. Oktober 1979 beim Bezirksgericht Hinwil als unterer
Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde ein, unter
anderem mit dem Rechtsbegehren:
"Es sei der ausseramtlichen Konkursverwaltung im Konkurs des Walter
Schuler, Wetzikon, sofort der Verkauf von 6999 m2 Land in der
Industriezone
der Gemeinde Wetzikon (Kat. Nr. 4413) (richtig: Kat.
Nr. 4113) mit den darauf befindlichen Gebäuden (Grundhaldenweg
16/Scheune
mit Elevator, Viehstall und Wohnung; Grundhaldenweg 20/Büro- und
Wohnhaus;
Geflügelhaus, Schweinestall und Silo) an die Firma Rolba AG, Zürich,
zum
Preise von Fr. 321'000.-- zu verbieten."
Mit Beschluss vom 18. Oktober 1979 (versehentlich vom 17. Oktober
1979 datiert) wies das Bezirksgericht Hinwil die Beschwerde ab.
Am gleichen Tag wurde das Eigentum am strittigen Grundstück auf die
Rolba AG übertragen.
Walter Schuler focht den bezirksgerichtlichen Entscheid beim
Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich an, unter anderem nunmehr
mit dem Antrag, der Verkauf des Grundstücks sei ungültig zu erklären und
der ausseramtliche Konkursverwalter sei anzuweisen, die bereits erfolgten
Grundbuchänderungen annullieren zu lassen.
Mit Verfügung vom 3. Januar 1980 Ordnete der Präsident der oberen
kantonalen Aufsichtsbehörde über die strittige Liegenschaft eine
Kanzleisperre (Grundbuchsperre) im Sinne von § 29 der zürcherischen
Grundbuchverordnung an.
Am 28. März 1980 fasste die obere kantonale Aufsichtsbehörde folgenden
Beschluss:
"1. In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird der Verkauf des
Grundstückes GR Bl 3341/Kat. Nr. 4113 Grundplan 7 vom 13. September
1979
und 18. Oktober 1979 aufgehoben...
2. Die mit Präsidialverfügung vom 3. Januar
1980 über das erwähnte Grundstück angeordnete Kanzleisperre wird
aufgehoben und das Grundbuchamt Wetzikon angewiesen, die am 18. Oktober
1979
vorgenommene Eigentumsübertragung zu löschen und den vorherigen Zustand
wiederherzustellen."
Hiegegen haben die ausseramtliche Konkursverwaltung und die Rolba AG
bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Rekurs
erhoben, im wesentlichen mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid
sei aufzuheben, allenfalls sei die ausseramtliche Konkursverwaltung
anzuweisen, den bezahlten Kaufpreis zurückzuerstatten und der Käuferin
die mit der Handänderung verbundenen Gebühren zu ersetzen sowie eine
Umtriebsentschädigung zu bezahlen.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Rekurrentinnen werfen der Vorinstanz vor, sie habe ihnen
das rechtliche Gehör verweigert und dadurch Art. 4 BV verletzt. Da diese
Rügen indessen mit - separater - staatsrechtlicher Beschwerde zu erheben
gewesen wären (BGE 105 III 34; 101 III 70 f.; zur Frage der Vereinigung
zweier Rechtsmittel in der gleichen Eingabe vgl. BGE 103 II 218 ff.),
ist darauf nicht einzutreten.
Erwägung 2
2.- Soweit die Rekurrentin Nr. 2 hilfsweise die Zusprechung von
Schadenersatz verlangt, ist auf ihren Rekurs auch in diesem Punkt nicht
einzutreten. Über Schadenersatzansprüche hat einzig der Richter zu befinden
(BGE 91 III 46 f. E. 7 mit Hinweisen).
Erwägung 3
3.- Der Auffassung, der Freihandverkauf stelle eine Amtshandlung
dar, habe öffentlichrechtlichen Charakter und sei deshalb der
öffentlichen Steigerung gleichzusetzen, steht die Ansicht gegenüber, der
Freihandverkauf, der zwar an betreibungsrechtliche Voraussetzungen geknüpft
sei, unterscheide sich dennoch in nichts vom privaten Kauf, da er zwischen
dem Beamten und dem Erwerber wie ein privater Vertrag abgeschlossen werde
(für den öffentlichrechtlichen Charakter des Freihandverkaufs sprechen sich
unter anderem aus: FAVRE, Droit des poursuites, 3. A., S. 225; BLUMENSTEIN,
Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 440; JAEGER, N. 2
zu Art. 130 SchKG; STUTZ, Der Freihandverkauf im SchKG, Diss. Zürich 1978,
S. 101; den zivilistischen Standpunkt vertreten namentlich: HINDERLING,
Fragen aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Verfahrensrecht, in: ZSR
83/1964 I S. 117; BRAND, SJK Nr. 988 S. 9; LEEMANN, Ist der Freihandverkauf
durch das Betreibungs- oder Konkursamt von den zivilrechtlichen Formen
befreit?, in: SJZ 28/1931-32, S. 258; HOMBERGER, N. 38 zu Art. 963 ZGB).
Das Bundesgericht hat in BGE 50 III 110 f. E. 2 festgehalten, der
Freihandverkauf unterscheide sich - insoweit er ein auf Veräusserung
gerichtetes Geschäft darstelle - in nichts vom Kauf des Zivilrechts;
da er somit in einem ausgeprägten Gegensatz zur Zwangsversteigerung
stehe, könne Art. 136bis SchKG (betreffend die Aufhebung eines
Steigerungszuschlages) nicht herangezogen werden. In der Folge hat es
dann aber zwei Freihandverkäufe auf Rekurs hin aufgehoben, ohne dass es
sich mit dem früheren Entscheid auseinandergesetzt hätte (BGE 63 III 81
oben und 87 f.). Die Zulässigkeit der Aufhebung eines Freihandverkaufs
im Beschwerdeverfahren wurde in BGE 73 III 25 E. 2 alsdann ausdrücklich
bejaht. In verschiedenen späteren Urteilen hat das Bundesgericht die
Frage nach der Rechtsnatur des Freihandverkaufs unter Hinweis auf die
bestehende Kontroverse offen gelassen (so BGE 76 III 104 E. 1; 101 III
55 E. 2; 105 III 75). Der vorliegende Fall gibt nun Anlass, zu dieser
Kontroverse Stellung zu nehmen.
Erwägung 4
4.- Der Freihandverkauf ist wie die öffentliche Steigerung ein
Institut der Zwangsvollstreckung mit dem Zweck, das beschlagnahmte
Vermögen zu versilbern. Gemeinsames Merkmal beider Verwertungsarten ist
die Unfreiwilligkeit der Veräusserung (vgl. HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL,
N. 64 zu Art. 656 ZGB; STUTZ, aaO S. 88), und in beiden Fällen wird diese
durch den Betreibungs- bzw. den Konkursbeamten vorgenommen. Ein Unterschied
besteht freilich in der Art der Preisbildung und in der Durchführung der
Veräusserung. An die Stelle der Angebote der Steigerungsinteressenten
und des Steigerungszuschlages tritt beim Freihandverkauf die Vereinbarung
zwischen dem Betreibungs- oder dem Konkursbeamten und dem Erwerber, wobei
jenem naturgemäss nicht die Stellung des Verkäufers im zivilrechtlichen
Sinne zukommen kann. Der Beamte ist in seinem Handeln nicht frei; vielmehr
ist es unter anderem seine Pflicht, das günstigste Angebot ausfindig
zu machen und den Gläubigern sowie gegebenenfalls den Aktionären der
Gemeinschuldnerin Gelegenheit zu geben, ein Angebot zu überbieten (vgl. BGE
101 III 57 oben mit Hinweisen; 88 III 39 E. 6). Nur die Einstufung des
Freihandverkaufs als staatlicher Hoheitsakt vermag daher den Verhältnissen
gerecht zu werden.
Die Gleichstellung von Freihandverkauf und öffentlicher Steigerung
hinsichtlich der Rechtsnatur hat zur Folge, dass jener grundsätzlich - in
analoger Anwendung des für die öffentliche Steigerung geltenden Art. 136bis
SchKG - auf dem Beschwerdeweg angefochten werden kann (vgl. STUTZ, aaO S.
104). Der Einwand von HINDERLING (aaO S. 117 f.), Art. 17 SchKG erwähne
nur einseitige Verfügungen, schlägt insofern nicht durch, als sich die
Beschwerde wie bei der öffentlichen Steigerung auch beim Freihandverkauf
letztlich gegen den Akt des Vollstreckungsbeamten - den Steigerungszuschlag
(vgl. die ausdrückliche Bestimmung in Art. 136bis SchKG) bzw. die Annahme
der Offerte - richtet. An der von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
in einem jüngeren Entscheid (BGE 105 III 75) vertretenen Auffassung, die
Beurteilung der Gültigkeit, der Voraussetzungen und der Wirkungen eines
Freihandverkaufs Obliege dem Zivilrichter, kann daher nicht festgehalten
werden. Die kantonalen Aufsichtsbehörden sind nach dem Ausgeführten
zu Recht auf die gegen den Freihandverkauf gerichtete Beschwerde des
Gemeinschuldners eingetreten.
Erwägung 5
5.- Ein Freihandverkauf soll nicht leichthin aufgehoben werden
können. Nur das Vorliegen schwerwiegender Mängel rechtfertigt diesen
Eingriff. Wie lange nach seinem Abschluss ein Freihandverkauf noch
angefochten werden kann (zur Aufhebung eines Steigerungszuschlages
vgl. BGE 98 III 59 ff.), braucht hier, wo die Übertragung des Grundstücks
während des kantonalen Verfahrens vollzogen worden ist, nicht erörtert
zu werden. Einer Aufhebung des Freihandverkaufs steht jedenfalls auch
insofern nichts entgegen, als das Grundstück in der Zwischenzeit nicht
weiterveräussert worden ist.
Im vorinstanzlichen Verfahren hatte der Gemeinschuldner die Art
beanstandet, wie die ausseramtliche Konkursverwaltung die Kaufinteressenten
über die Leistung einer Entschädigung an die Rekurrentin Nr. 2 informiert
hatte. Die Rekurrentin Nr. 2, Eigentümerin des Nachbargrundstücks der zu
verwertenden Parzelle Nr. 4113, hatte die ausseramtliche Konkursverwaltung
mit Schreiben vom 1. Juni 1979 folgendes wissen lassen:
"Wie am 31.5.1979 bereits am Telefon erwähnt, ist laut Auflage vom
Kantonalen Tiefbauamt eine Zufahrt zur obigen Landparzelle
(Nr. 4113) nur über unseren kürzlich fertiggestellten Einspurer, d.h.
über unser Fabrikgelände, möglich.
Der Kostenanteil, der von uns auf die Parzelle 4113 abgewälzt werden
muss, beträgt ca. Fr. 18.-- pro m2."
In einzeln abgefassten Briefen leitete der ausseramtliche
Konkursverwalter diese Mitteilung den Offerenten in folgender Weise weiter:
"Zusätzlich zum Kaufpreis ist eine Entschädigung von ca. Fr. 18.--/ m2
als
Kostenanteil für die Benützung der Zufahrt über das Fabrikgelände
der Rolba
Aktiengesellschaft, Wetzikon, zu entrichten. Leider haben wir erst seit
1.6.1979 davon Kenntnis, sodass diese Auflage in der Dokumentation des
Konkursamtes Wetzikon nicht berücksichtigt werden konnte."
Entgegen der Auffassung der Rekurrentinnen war diese Information über
einen wesentlichen Preisfaktor geeignet, Kaufinteressenten zum Rückzug
oder jedenfalls zur Herabsetzung ihres Angebotes zu bewegen. Sie liess
die wirklichen Verhältnisse nicht ausreichend klar erkennen. Wenn die
ausseramtliche Konkursverwaltung - als Amtsstelle - schrieb, zusätzlich
zum Kaufpreis sei eine Entschädigung von ca. Fr. 18.--/m2 zu entrichten,
und in diesem Zusammenhang von einer "Auflage" sprach, so musste auch
ein geschäftsgewandter Interessent daraus ableiten, es handle sich dabei
nicht bloss um eine von der Eigentümerin des Nachbargrundstücks erhobene
Forderung, sondern um etwas Unabänderliches. Dass ein am Erwerb des Landes
wirklich Interessierter selbst noch nähere Erkundigungen einziehe, konnte
bei der gewählten Formulierung nicht erwartet werden.
Aus den Schreiben der Kaufinteressenten Reichle + De Massari vom
2. Juli 1979 und H. Bretscher AG vom 5. Juni 1979 (richtig: 5. Juli 1979)
ergibt sich deutlich, dass diese ihre Offerten wegen der nachträglich
angekündigten Entschädigung reduzierten bzw. zurückzogen. Es kann sich
freilich fragen, ob sie nicht gleich reagiert hätten, wenn die Mitteilung
der ausseramtlichen Konkursverwaltung zu keinen Missverständnissen hätte
Anlass geben können. Dies abzuklären, kann jedoch nicht Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens sein. Vielmehr ist der Freihandverkauf in Bestätigung
des angefochtenen Entscheides aufzuheben. Nur durch eine Wiederholung des
Offertverfahrens kann zuverlässig ermittelt werden, ob sich tatsächlich
kein besseres Angebot erzielen lässt.
Erwägung 6
6.- Ob der ausseramtliche Konkursverwalter eine Pflichtverletzung
begangen habe, indem er das Eigentum am strittigen Grundstück übertrug,
ohne abzuwarten, ob gegen den erstinstanzlichen Entscheid allenfalls Rekurs
erhoben werde, braucht hier nicht erörtert zu werden. Diese Frage ist für
den Ausgang des Verfahrens ebensowenig von Belang wie jene, ob die von
der Vorinstanz angeordnete Kanzleisperre, deren Wirksamkeit sich auf das
kantonale Verfahren beschränkte und die in Ziffer 2 des Dispositivs des
angefochtenen Entscheides aufgehoben wurde, gegen Bundesrecht verstossen
habe.
Erwägung 7
7.- In beiden Rekursen wird der Eventualantrag gestellt, die
ausseramtliche Konkursverwaltung sei zur Rückerstattung des bereits
bezahlten Kaufpreises nebst Zins aufzufordern. Die Anweisung der
Vorinstanz an das Grundbuchamt Wetzikon, den Eintrag betreffend die
Eigentumsübertragung zu löschen, wird dagegen nicht ausdrücklich
beanstandet.
Bei der Zwangsversteigerung eines Grundstücks bedarf es keiner
öffentlichen Beurkundung (vgl. Art. 229 Abs. 1 OR) und wird das Eigentum
mit dem Zuschlag erworben (vgl. Art. 143 SchKG und Art. 63 Abs. 2 VZG;
MEIER-HAYOZ, N. 100 zu Art. 656 ZGB). Dieses geringe Mass an formellen
Anforderungen lässt sich daraus erklären, dass der Steigerung ein genau
festgelegtes Vorverfahren voranzugehen hat (Publikation der Steigerung,
Erstellen des Lastenverzeichnisses, Lastenbereinigungsverfahren, Aufstellen
der Steigerungsbedingungen) und dass der Zuschlag öffentlich erfolgt und
demgemäss der Kontrolle der Öffentlichkeit unterstellt ist (STUTZ, aaO
S. 96). Anders liegen die Verhältnisse dagegen beim Freihandverkauf. Hier
haben die zum Schutze der Beteiligten und im Interesse der Rechtssicherheit
bestehenden Formvorschriften betreffend den Übergang von Grundeigentum
keine geringere Berechtigung als beim Grundstückkauf im Sinne von Art. 216
OR (vgl. BGE 99 Ib 432 E. 1). Sie sind daher auch auf den Freihandverkauf
anzuwenden. Für dessen Gültigkeit ist somit die öffentliche Beurkundung
(Art. 216 Abs. 1 OR) erforderlich, und das Eigentum geht erst mit
dem Grundbucheintrag auf den Erwerber über (Art. 656 Abs. 1 ZGB; so
auch MEIER-HAYOZ, N. 102 zu Art. 656 ZGB; STUTZ, aaO S. 97 oben; a.M.
HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 64 f. zu Art. 656 ZGB, und BLUMENSTEIN,
aaO S. 440).
Das Dahinfallen des Rechtsgrundes zufolge Aufhebung des
Freihandverkaufs führt nach dem Gesagten nicht dazu, dass das Eigentum
ohne weiteres wieder an die Konkursmasse zurückfällt. Es steht den
vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden - anders als im Fall der
öffentlichen Steigerung (dazu Art. 63 Abs. 2 VZG) - daher nicht zu, das
Grundbuchamt anzuweisen, den Eintrag zu löschen und den früheren Zustand
wiederherzustellen. In diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid von
Amtes wegen aufzuheben. Es wird Sache der ausseramtlichen Konkursverwaltung
sein, die zufolge Aufhebung des Freihandverkaufs notwendig gewordene
Berichtigung des Grundbuches anzustreben und andererseits für die
Rückerstattung des bezahlten Kaufpreises besorgt zu sein, es sei denn,
die Rekurrentin Nr. 2 würde im neu durchzuführenden Offertverfahren am
meisten bieten.
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Die beiden Rekurse werden abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses des Obergerichts (II. Zivilkammer)
des Kantons Zürich vom 28. März 1980 wird von Amtes wegen dahin abgeändert,
dass die Anweisung an das Grundbuchamt Wetzikon, es sei der Eintrag
der Eigentumsübertragung zu löschen, aufgehoben und die ausseramtliche
Konkursverwaltung im Sinne der Erwägungen aufgefordert wird, für die
Wiederherstellung des früheren Zustandes zu sorgen.