BGE 106 IA 323
106 Ia 323
55. Estratto della sentenza 7 maggio 1980 della I Corte di diritto pubblico
nella causa Chiesa c. Patriziato generale d'Onsernone, Terribilini e
Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)
Regeste
Submissionsverfahren zur Vergebung von Arbeiten oder zur Verpachtung
von Grundstücken; staatsrechtliche Beschwerde des nicht berücksichtigten
Bewerbers (Art. 84 und 88 OG).
1. Wer sich bei einer öffentlichen Ausschreibung bewirbt, kann den
Akt, mit dem die Behörde sich zugunsten eines Konkurrenten entscheidet,
grundsätzlich nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten: Dieser
Akt stellt weder eine anfechtbare Verfügung i.S. von Art. 84 OG dar, noch
verletzt er den Bewerber in seinen Rechten oder rechtlich geschützten
Interessen i.S. von Art. 88 OG.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur dann zulässig, wenn in einem
Submissionsverfahren Bestimmungen verletzt werden, die nicht dazu dienen,
der Submissionsbehörde die richtige durch das öffentliche Interesse
gebotene Wahl zu ermöglichen, sondern den Schutz der entgegengesetzten,
unmittelbaren Interessen der Bewerber bezwecken: Einzig in dem Umfang,
in dem die Behörde solche Vorschriften anwendet, besteht eine nach Art. 84
OG anfechtbare Verfügung und ist die Beschwerdelegitimation des Bewerbers
nach Art. 88 OG gegeben (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 3a/b/c).
2. Im konkreten Fall ist die Beschwerde teilweise zulässig (E. 3d/e).
Sachverhalt
A.- Mediante avviso pubblicato nel Foglio ufficiale del 31 ottobre
1978, l'Ufficio patriziale del Patriziato generale d'Onsernone mise a
pubblico concorso l'affitto dei propri alpi per il periodo 1979-1984. Il
6 novembre 1978 Marco Chiesa inoltrò la sua offerta segnatamente per
l'alpe "Crenello e Boscaccio", facendo valere un diritto preferenziale
all'aggiudicazione dedotto dall'art. 11 del decreto esecutivo della LF
12 giugno 1951 sulla conservazione della proprietà fondiaria agricola,
del 18 gennaio 1974 (DE-LPF in Raccolta delle leggi vigenti del Cantone
Ticino, vol. IX n. 384). Nella seduta del 20 dicembre 1978, l'Ufficio
patriziale risolse di deliberare "Crenello e Boscaccio" a Piergiorgio
Terribilini per il canone annuo di Fr. 200.-- e di ritenere "nulla"
l'offerta di Chiesa poiché in contrasto con l'avviso di concorso.
In data 4 gennaio 1979, Marco Chiesa impugnò la risoluzione
concernente l'alpe "Crenello e Boscaccio" dinanzi al Consiglio di Stato,
chiedendo l'annullamento della deliberazione, il riconoscimento del suo
diritto preferenziale alle stesse condizioni d'aggiudicazione dell'altro
concorrente o alle condizioni fissate dalla Commissione cantonale dei
fitti agricoli (CCFA), ed in subordine l'annullamento della procedura di
pubblico concorso. Il ricorrente allegò in sostanza la violazione degli
art. 11 DE-LPF e 4 § cpv. 2 del decreto esecutivo d'applicazione della
LF 21 dicembre 1960 concernente il controllo dei fitti agricoli, del 22
novembre 1961 (DE-LCFA in Raccolta delle leggi vigenti del Cantone Ticino,
vol. IX n. 385).
Il Consiglio di Stato respinse il gravame con decisione del 21 maggio
1979, confermata poi su ricorso dal Tribunale cantonale amministrativo
(TCA) il 22 agosto successivo. Secondo i giudici cantonali, la legislazione
applicabile assegnava a parità con altri concorrenti e nei limiti del
canone massimo consentito dalla CCFA un diritto preferenziale a favore
dell'affittuario precedente, qualità che faceva difetto a Marco Chiesa:
quest'ultimo, infatti, non aveva partecipato al concorso pubblicato
dall'Ufficio patriziale nel 1973 e, pur avendo utilizzato di fatto
l'alpe per il precedente periodo (1973-1978), non aveva comunque privato
Terribilini dello status d'affittuario precedente che gli derivava della
circostanza d'esser stato formalmente l'aggiudicatario dell'alpe per il
detto periodo, solvendo a questo titolo il canone annuale.
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione
dell'art. 4 Cost. (per arbitrio e diniego formale di giustizia), Marco
Chiesa è insorto contro la sentenza del TCA, chiedendo al Tribunale
federale di annullarla e protestando spese e ripetibili.
Auszug aus den Erwägungen:
Dai considerandi:
Erwägung 3
3.- Con il suo gravame, il ricorrente lamenta arbitrio e diniego
formale di giustizia nella procedura di delibera, rimproverando alle
precedenti istanze d'avergli negato a torto un diritto preferenziale,
d'aver riconosciuto altrettanto a torto a Piergiorgio Terribilini la
qualifica d'affittuario precedente, e d'aver quindi a torto assegnato a
quest'ultimo l'affitto dell'alpe patriziale.
a) Secondo costante giurisprudenza, chi partecipa - come il ricorrente
- ad un pubblico concorso per ottenere l'aggiudicazione di lavori o
l'affitto di beni non ha la possibilità di impugnare con ricorso di
diritto pubblico (né d'altronde con ricorso di diritto amministrativo)
l'atto con cui l'autorità statale si determina a favore d'un altro
concorrente con il quale concluderà poi il relativo contratto d'appalto o
di locazione. Giusta l'art. 84 cpv. 1 OG, il ricorso di diritto pubblico
per violazione dei diritti costituzionali del cittadino è infatti aperto
soltanto contro decisioni e decreti cantonali. Ora, per decisioni ai
sensi di codesto articolo, vanno intesi quei giudizi concreti attraverso
i quali l'autorità, agendo quale titolare del pubblico potere e con atto
d'imperio, crea, modifica, sopprime o accerta un determinato rapporto
giuridico fra i privati e lo Stato (v. DTF 104 Ia 150 consid. 1; 102 Ia 536
consid. 1; 98 Ia 510 consid. 1; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde,
IV ediz., pag. 87; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse,
n. 1658). Queste caratteristiche non sono riconosciute alla decisione con
cui l'ente pubblico aggiudica a un privato o ad un'impresa privata lavori
messi a pubblico concorso; il Tribunale federale ritiene infatti che la
risoluzione di deliberare lavori a un concorrente, se rappresenta un atto
amministrativo in senso lato, non costituisce però decisione impugnabile
con ricorso di diritto pubblico poiché le manca il carattere d'atto
d'imperio dell'autorità statale ai sensi dell'art. 84 OG: essa non regola
infatti unilateralmente ed in modo imperativo un rapporto giuridico fra
due parti, ma abilita soltanto l'ente pubblico a concludere un contratto
d'appalto o d'affitto con l'aggiudicatario (v. DTF 103 Ib 156/57 consid. 2a
e 4; 101 IV 410/11 consid. 1b; 91 I 187 consid. 3; 60 I 369; ZBl 76/1975,
pag. 476; GAAC 1976 n. 55 pagg. 20 e 26; sentenza 23 gennaio 1974 in re
W. & Cie AG, in BORGHI, Giurisprudenza amministrativa ticinese, n. 938;
sentenza inedita 6 novembre 1968 in re Canonica, consid. 3; sentenza
inedita 8 maggio 1978 in re Regazzi, consid. 2). Con la delibera l'ente
pubblico non può infatti imporre autoritariamente al privato l'esecuzione
di determinati lavori a condizioni da esso stesso indicate, ma si limita
invece ad accettare un'offerta e scartare le altre secondo precisi criteri
stabiliti dalla legge (cfr. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, pag. 105).
Da questa giurisprudenza, non condivisa invero da tutti gli autori
(cfr. i riferimenti in KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, al § 19 n. 47), ma costantemente confermata dal
Tribunale federale dal 1934 in poi non v'è ragione di scostarsi in
assenza d'una riforma legislativa, la cui opportunità giuridico-politica
è d'altronde negata in dottrina (cfr. GYGI, op.cit., ibidem).
b) Giusta l'art. 88 OG, la veste per interporre ricorso di diritto
pubblico spetta ai privati o agli enti collettivi che si trovano lesi
nei loro diritti da decreti o decisioni che li riguardano personalmente o
che rivestono carattere obbligatorio generale. Il rimedio è dunque dato
ai cittadini e agli enti collettivi solo per proteggere interessi che
appartengono loro in proprio e che rivestono un'importanza giuridica:
esso è invece inammissibile se proposto per tutelare l'interesse generale
o per salvaguardare interessi di mero fatto (v. DTF 104 Ia 152 consid. 2a;
103 Ia 68 consid. 1; 98 Ia 654). Ora, colui che partecipa ad una gara
d'appalto disposta dall'ente pubblico non ha, di regola, alcun diritto
all'ottenimento della delibera, cioè all'aggiudicazione del lavoro o
dell'affitto e, rispettivamente, alla conclusione dei relativi contratti,
né può dunque pretendere che la scelta dell'autorità cada su sé stesso
anziché su di un terzo: ciò significa, in altre parole, che gli interessi
giuridicamente protetti del concorrente non possono esser lesi dal fatto
che l'autorità abbia scartato la sua offerta, favorendo invece un altro
candidato. Ne consegue che i ricorsi di diritto pubblico proposti da
partecipanti non considerati in una gara d'appalto sono per principio
irricevibili poiché codesti partecipanti non hanno alcun diritto - come
tale tutelabile dinanzi al Tribunale federale - di vedersi assegnato
l'appalto stesso (v. DTF 104 Ia 154; 89 I 278/80 consid. 2; sentenze 26
febbraio 1973 in re Camera di commercio, dell'industria e dell'artigianato
del Canton Ticino e 17 gennaio 1973 in re G., parzialmente pubblicate
in BORGHI, op.cit., ni. 960/961; sentenze inedite 6 novembre 1968 in re
Canonica, consid. 2; 8 maggio 1978 in re Regazzi consid. 1a; Aubert,
op.cit., n. 1662; MACHERET, La qualité pour recourir, in RDS 94/1975
II pag. 174).
c) Secondo la giurisprudenza, il concorrente escluso può tuttavia
proporre ricorso di diritto pubblico per contestare la procedura
d'aggiudicazione ove siano state violate norme volte non già a consentire
all'ente appaltante la giusta scelta dettata dall'interesse pubblico, ma a
tutelare gli interessi diretti e reciproci dei concorrenti. Nella misura
in cui l'autorità applica siffatte norme nella procedura di delibera -
e solo in tal misura - non si può infatti negare né l'esistenza di un
atto impugnabile ai sensi dell'art. 84 cpv. 1 OG, né la legittimazione
ricorsuale del candidato giusta l'art. 88 OG: applicando questi disposti,
l'ente pubblico delinea infatti direttamente la situazione giuridica
dei concorrenti, intervenendo nella sfera di interessi giuridicamente
protetti, e l'eventuale disattenzione di questi stessi disposti si risolve
in un diniego di giustizia formale, che può esser dedotto al Tribunale
federale indipendentemente dalla legittimazione di merito (v. DTF 104
Ia 150 consid. 1 e 154; 91 I 91 consid. 1; 90 I 67 consid. 2; sentenze
inedite 6 novembre 1968 in re Canonica, consid. 2; 8 maggio 1978 in re
Regazzi, consid. 1a).
d) Nella concreta fattispecie, il ricorrente ascrive all'autorità
cantonale la disattenzione di una norma (l'art. 11 DE-LPF) che, a parer
suo, doveva privilegiarlo nei confronti degli altri concorrenti. Questo
disposto concede infatti a colui che già è stato aggiudicatario del
bene un diritto prioritario o preferenziale da far valere in futuro, e
garantisce quindi all'affittuario precedente una posizione giuridicamente
privilegiata per la successiva conclusione del contratto d'alpeggio o
di pascolo previsto dall'art. 6 DE-LPF. Nella misura in cui l'autorità
cantonale, applicando l'art. 11 DE-LPF, ha negato a Marco Chiesa il
diritto preferenziale, ovverosia lo status d'affittuario precedente,
la sua decisione - che accerta l'inesistenza di un determinato rapporto
giuridico fra ricorrente e Patriziato - costituisce atto d'imperio e lede
il ricorrente: essa è quindi impugnabile con ricorso di diritto pubblico
giusta gli art. 84 e 88 OG.
Marco Chiesa non si limita tuttavia a contestare il mancato
riconoscimento del suo diritto preferenziale, ma sostiene inoltre
che, riconoscendo al resistente Terribilini la qualifica d'affittuario
precedente ed assegnando a quest'ultimo l'alpe patriziale senza nemmeno
rispettare l'art. 4 § cpv. 2 DE-LCFA, l'autorità cantonale avrebbe violato
anche per questo rispetto l'art. 4 Cost. Sennonché su tal punto l'atto
impugnato - pur costituendo una decisione ai sensi dell'art. 84 OG - non
lede il ricorrente nella sua posizione giuridica, cioè nei suoi diritti
o interessi giuridicamente protetti (v. DTF 104 Ia 152 consid. 2a; 91
I 413 consid. 3; MACHERET, op.cit., pag. 153 segg.). Come più volte
sottolineato dalla giurisprudenza, la veste per interporre gravame di
diritto pubblico manca, in linea di principio, a chi intende contestare
una misura o un decreto dell'autorità che favorisce un terzo in un modo
che si pretende illecito (v. DTF 105 Ia 355/56 consid. 3a; 86 I 284;
85 I 53 consid. 3; sentenza inedita 6 novembre 1968 in re Canonica,
consid. 2). Quand'anche Terribilini avesse ottenuto la delibera in
palese dispregio dell'art. 4 § cpv. 2 DE-LCFA, che impone (nel caso dei
pubblici appalti) la preventiva approvazione dell'affitto da parte della
CCFA e sanziona il mancato rispetto della formalità con la nullità della
relativa convenzione, il ricorrente non potrebbe dolersene con ricorso
di diritto pubblico, poiché il controllo e l'approvazione dei fitti sono
stati istituiti nell'interesse generale dell'economia per conservare e
consolidare la proprietà agricola ed assicurare di conseguenza l'efficienza
dell'agricoltura (v. FF franc. 1960 II 489 segg.). Sotto questo aspetto, il
ricorrente si trova quindi nella situazione già descritta del concorrente
escluso a vantaggio di un altro, ed il gravame risulta così irricevibile
per carenza di legittimazione ai sensi dell'art. 88 OG.
e) Se ne deve concludere che il ricorso è ammissible solo nella
misura in cui il ricorrente lamenta che l'autorità cantonale ha negato
arbitrariamente il suo diritto preferenziale ed è caduta in un diniego
di giustizia formale.