BGE 106 IA 206
106 Ia 206
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19.
November 1980 i.S. Stadt Zürich gegen Messmer und Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) Regeste
Gemeindeautonomie; zürcherisches Gesetz betreffend das Markt- und
Hausierwesen vom 17. Juni 1894 (MHG): Bewilligungspflicht für den Betrieb
einer "Peep-Show".
Autonomie der Zürcher Gemeinden hinsichtlich der Frage, ob und
in welchem Umfang sie die Ausübung der unter § 8 lit. e MHG fallenden
Gewerbearten auf ihrem Gebiet gestatten wollen (E. 2).
Verletzung dieser Autonomie, indem die kantonale Instanz in
unhaltbarer Auslegung des MHG annahm, der Betrieb einer "Peep-Show" sei
keine patentpflichtige Schaustellung im Sinne des § 8 lit. e MHG (E. 4, 5).
Sachverhalt
A.- Am 6. September 1977 stellte Ernst Messmer bei der Gewerbepolizei
der Stadt Zürich das Gesuch, es sei ihm zu bewilligen in seinem Spielsalon
"Derby" an der Langstrasse 190 in Zürich eine Anzahl Spielautomaten
zu entfernen und an deren Stelle eine Einrichtung für eine sogenannte
"Peep-Show" anzubringen. Unter "Peep-Show" wird die Zurschaustellung
einer nackten Frau auf einer sich drehenden Bühne verstanden, wobei sich
die Betrachter in rundum angebrachten Einzelkabinen befinden und durch
Einwurf eines Frankenstücks jeweils für eine bestimmte Zeit freien Blick
auf die Bühne erhalten (sogenannter "Stützli-Sex"). Der Polizeivorstand
der Stadt Zürich verweigerte die Bewilligung mit Verfügung vom 10. November
1977. Messmer wandte sich daraufhin zunächst mit einer Einsprache an
den Stadtrat von Zürich, hernach mit einem Rekurs an das Statthalteramt
des Bezirks Zürich und schliesslich mit einem weiteren Rekurs an den
Regierungsrat des Kantons Zürich. Alle drei Rechtsmittel blieben ohne
Erfolg.
Gegen den Entscheid des Regierungsrates reichte Ernst Messmer
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ein. Dieses hiess
die Beschwerde am 6. Dezember 1979 im Sinne der Erwägungen gut und
hob die Entscheide sämtlicher Vorinstanzen auf. Es vertrat die Ansicht,
der Betrieb einer "Peep-Show" gehöre nicht zu den nach dem zürcherischen
Gesetz betreffend das Markt- und Hausierwesen vom 17. Juni 1894 (MHG)
patentpflichtigen gewerblichen Betätigungen, so dass die Statuierung einer
Bewilligungspflicht unter den gegebenen Umständen die durch Art. 31 BV
gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit verletze.
Die Stadt Zürich führt gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts
staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Das
Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Die Stadtgemeinde Zürich leitet ihren Anspruch auf Autonomie
aus § 8 lit. e in Verbindung mit § 14 Abs. 1 MHG ab. Gemäss § 8 lit.
e MHG ist die Produktion von Schaustellungen, von gewerblichen oder
künstlerischen Leistungen, bei denen ein höheres wissenschaftliches oder
Kunstinteresse nicht obwaltet, als patentpflichtiger Hausierverkehr zu
behandeln. Zuständig zur Erteilung des Hausierpatentes ist die kantonale
Polizeidirektion. Die Befugnisse der Gemeinden auf diesem Gebiet sind in §
14 MHG umschrieben, dessen erster Absatz wie folgt lautet:
"Der Inhaber eines Patentes für die in § 8 lit. e-h angeführten Gewerbe
hat dasselbe in jeder Gemeinde, in welcher er seinen Beruf ausüben will,
durch die Ortspolizeibehörde unter Angabe der Zeit, während welcher er
diesen Beruf in der betreffenden Gemeinde auszuüben gedenkt, visieren
zu lassen. Im Falle von § 8 lit. e kann die Ortspolizeibehörde die
Bewilligung für die Ausübung in der Gemeinde verweigern."
Der Wortlaut dieser Bestimmung räumt der Gemeinde ein zwar
pflichtgemäss auszuübendes, jedoch im übrigen grundsätzlich freies Ermessen
hinsichtlich der Frage ein, ob und in welchem Umfange sie die Ausübung
der unter § 8 lit. e MHG fallenden Gewerbearten gestatten will. Es
steht ihr somit auf diesem Gebiet zweifellos eine relativ erhebliche
Entscheidungsfreiheit zu, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes
genügt, um ihr die Möglichkeit zu geben, sich im staatsrechtlichen
Beschwerdeverfahren auf ihre Autonomie zu berufen (BGE 104 Ia 126 E. 2b,
103 Ia 196 und 474 ff. mit Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht glaubt allerdings, die Autonomie der Stadt
Zürich sei im vorliegenden Falle aus einem besonderen Grunde zu verneinen,
nämlich deshalb, weil der Entscheid ausschliesslich von der Auslegung
einer Norm des kantonalen Gesetzesrechtes abhänge, also von einer Frage,
hinsichtlich welcher der Gemein de keine selbständige Entscheidungsbefugnis
zustehe. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Wesentlich
ist in diesem Zusammenhang einzig, dass die höchste kantonale Instanz
der Stadtgemeinde Zürich verwehrt hat, von ihrer Entscheidungsbefugnis
gemäss § 14 Abs. 1 MHG Gebrauch zu machen. Sie hat damit in die Autonomie
der Gemeinde eingegriffen. Ob dies auf Grund kommunalen, kantonalen
oder gar eidgenössischen Rechtes geschehen sei, ist nach der erwähnten
Rechtsprechung nicht erheblich (BGE 104 Ia 127, 103 Ia 474 ff.)
Erwägung 3
3.- a) Die Feststellung, dass das Verwaltungsgericht durch den
angefochtenen Entscheid in den Autonomiebereich der Stadtgemeinde
Zürich eingegriffen habe, bedeutet noch nicht, dass dieser Eingriff
ungerechtfertigt gewesen sei. Wie es sich damit verhalte, ist im folgenden
zu prüfen. Die Überprüfung des verwaltungsgerichtlichen Entscheides
durch das Bundesgericht erfolgt unter dem beschränkten Gesichtswinkel der
Willkür, soweit nicht die Verletzung spezieller Normen des eidgenössischen
oder kantonalen Verfassungsrechtes in Frage steht (BGE 104 Ia 45 und die
bereits zitierten Urteile).
b) Im angefochtenen Entscheid beruft sich das Verwaltungsgericht
sowohl auf kantonales als auch auf eidgenössisches Recht. Es legt dar,
dass und aus welchen Gründen eine Veranstaltung wie die sogenannte
"Peep-Show" nicht unter die Bestimmung von § 8 lit. e MHG falle; es
stellt aber auch fest, dass die Ausdehnung der Patentpflicht gemäss MHG
auf Veranstaltungen dieser Art gegen die durch Art. 31 BV gewährleistete
Handels- und Gewerbefreiheit verstiesse. Indessen handelt es sich nicht
um zwei voneinander unabhängige Begründungen. Das Verwaltungsgericht
sagt nicht, die Statuierung einer Bewilligungspflicht für "Peep-Shows"
verstiesse schlechthin gegen Art. 31 BV, sondern es stellt lediglich
fest, solche Veranstaltungen dürften nicht durch extensive Auslegung des
bestehenden kantonalen Gesetzesrechtes als bewilligungspflichtig erklärt
werden, ansonst Art. 31 BV verletzt würde. Genau betrachtet hat somit das
Verwaltungsgericht seinen Entscheid allein durch Auslegung von kantonalem
Recht begründet, wobei es im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
die Notwendigkeit der verfassungskonformen Auslegung betont und in diesem
Zusammenhang hilfsweise auch die Rechtsprechung zu Art. 31 BV herangezogen
hat. Eine Doppelbegründung liegt einzig hinsichtlich der Frage nach einer
allfälligen gewohnheitsrechtlichen Grundlage der Bewilligungspflicht vor.
c) Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Rechtsschrift nicht geltend,
das Verwaltungsgericht habe die Tragweite des verfassungsmässigen
Individualrechtes der Handels- und Gewerbefreiheit verkannt, obschon diese
Rüge an sich mit der Autonomiebeschwerde hätte erhoben werden können
(BGE 104 Ia 127; 103 Ia 195 f.). Sie beschränkt sich vielmehr darauf,
die Auslegung von § 8 lit. e MHG, also von kantonalem Gesetzesrecht,
durch das Verwaltungsgericht als willkürlich zu beanstanden. Da der
angefochtene Entscheid nach dem Gesagten im Hauptpunkt nicht auf
zwei selbständigen Begründungen beruht, ist diese Rüge ausreichend.
Die Auslegung des kantonalen Gesetzesrechts durch das Verwaltungsgericht
kann das Bundesgericht - wie erwähnt (E. 3a) - nur unter dem beschränkten
Gesichtswinkel der Willkür überprüfen.
Erwägung 4
4.- a) Die §§ 7 und 8 des MHG lauten:
b) Patentpflichtiger Hausierverkehr
§ 7. Zur Ausübung des Hausiergewerbes ist, abgesehen von dem in § 5
aufgeführten Hausierverkehr, eine Bewilligung (Patent) der Justiz-
und Polizeidirektion erforderlich.
§ 8. Als patentpflichtiger Hausierverkehr ist zu behandeln:
a) das Feilbieten von Waren durch Umherführen und Umhertragen in den
Strassen und den Häusern;
b) das Kolportieren von Büchern, Zeitschriften und Bildern;
c) der gewerbsmässige, im Umherziehen betriebene Ankauf oder Eintausch
von Lumpen, Knochen, Fellen, Hörnern, Klauen, Borsten, altem Eisen,
alten
Kleidern, Glas, Weinstein und dergleichen;
d) der Betrieb eines Handwerkes im Umherziehen
(Kesselflicken, Scherenschleifen, Sägenfeilen, Strohflechten, Sieb- und
Korbmachen, Glasen und dergleichen);
e) die Produktion von Schaustellungen,
von gewerblichen oder künstlerischen Leistungen, bei denen ein höheres
wissenschaftliches oder Kunstinteresse nicht obwaltet (Menagerien,
Panoramas, Bildergalerien, Karussells, Schauspieler, Sänger,
Musikanten,
Kunstreiter, Seiltänzer, Taschenspieler, usw.);
f) (aufgehoben durch § 10 des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb
im Handels- und Gewerbebetrieb vom 29. Januar 1911);
g) die durch einen Gantbeamten vollzogene öffentliche
Versteigerung von Handelswaren aus freier Hand;
h) das vorübergehende
Feilbieten eines Warenlagers in fester Verkaufsstelle, wenn der Inhaber
weder am Orte wohnt noch daselbst eine gewerbliche Niederlassung
hat (Wanderlager); zur Marktzeit gilt ein derartiges Ausbieten als
Marktverkehr (§ 2).
Das Verwaltungsgericht erklärt, das Anbieten von persönlichen
Leistungen - gewerblicher, musikalischer, schauspielerischer Art usw. -
könne nur dann unter den Begriff "Hausierverkehr" fallen, wenn die
Tätigkeit im Umherziehen ausgeübt werde; stationäre Betriebe seien
vom Gesetz nicht erfasst. Für stationäre Betriebe brauche es somit
keine Bewilligung. Es ist einzuräumen, dass nach dem Sprachgebrauch
Schaustellungen nicht zum Hausiergewerbe gehören. Jemand hausiert, wenn
er umherzieht, meist von Haus zu Haus geht und seine Waren anbietet. Auch
Zirkusleute, die von Ort zu Ort ziehen, hausieren nicht, aber es ist
unbestritten, dass sie nach dem MHG eine Bewilligung brauchen. Das zeigt
bereits, dass das MHG unter den Hausierverkehr auch gewisse Tätigkeiten
subsumiert, die an sich nicht als Hausieren bezeichnet werden.
b) Das Verwaltungsgericht trägt dem Umstand zu wenig Rechnung,
dass in § 8 MHG deutlich unterschieden wird zwischen Tätigkeiten,
die nur unter das Gesetz fallen, wenn sie im Umherziehen, ambulant,
ausgeübt werden, und Tätigkeiten, die dem Gesetz unterworfen sind, auch
wenn sie in einem stationären Betrieb ausgeübt werden. In lit. a-d wird
genau gesagt, dass die hier genannten Tätigkeiten vom Gesetz nur erfasst
sind, wenn sie ambulant ausgeübt werden ("Umherführen und Umhertragen",
"Kolportieren", "Umherziehen"). In den lit. e-h dagegen wird nichts
von Umherziehen oder ähnlichem gesagt, und bei logischer Auslegung des
Gesetzes muss daraus der Schluss gezogen werden, dass die in lit. e-h
genannten Tätigkeiten dem Gesetz auch dann unterworfen sind, wenn sie nicht
ambulant, sondern stationär ausgeübt werden. Das spricht bereits dafür,
dass das Verwaltungsgericht das Gesetz falsch ausgelegt hat und dass
entgegen seiner Ansicht für Schaustellungen auch dann eine Bewilligung
nötig ist, wenn sie in einem stationären Betrieb produziert werden, wobei
natürlich stets vorausgesetzt ist, dass kein "höheres wissenschaftliches
oder Kunstinteresse" obwaltet.
c) Die Unrichtigkeit der verwaltungsgerichtlichen These, von § 8
MHG seien nur Tätigkeiten erfasst, die im Umherziehen ausgeübt werden,
ergibt sich vollends daraus, dass in diesem Paragraphen auch Tätigkeiten
erwähnt sind, die überhaupt nur stationär ausgeübt werden. Dazu gehört
nicht nur die öffentliche Versteigerung von Handelswaren aus freier
Hand durch den Gantbeamten (lit. g), sondern nach der inzwischen
aufgehobenen lit. f auch der freiwillige Ausverkauf in stationären
Verkaufsbetrieben, wenn derselbe nicht wegen gänzlicher Geschäftsaufgabe
stattfindet (sog. Sonderverkäufe). Hinzu kommt der Fall der lit. h,
in welchem ein Warenlager in fester Verkaufsstelle feilgeboten wird
(sog. Wanderlager). Die These, dass sich § 8 MHG nur auf ambulante
Tätigkeiten beziehen könne, steht demnach mit dem klaren Wortlaut dieser
Bestimmung im Widerspruch.
Erwägung 5
5.- Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die
rechtsanwendende Behörde vom klaren Gesetzeswortlaut nur dann ohne
Verletzung von Art. 4 BV abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen,
dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt (BGE 104 Ia 7
E. 1 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung trifft hier nicht zu.
a) Die gesetzgebende Behörde hat nach dem Erlass des MHG selber
zum Ausdruck gebracht, dass nach ihrer Meinung auch Schaustellungen in
einem stationären Betrieb unter das MHG fallen. In § 1 der inzwischen
aufgehobenen Verordnung über die Errichtung und den Betrieb von
Kino-Theatern von 1916 wurde bestimmt, dass ein Kinobesitzer ein
Gewerbepatent haben muss, wobei die Patentpflicht ausdrücklich auf die
§§ 7 und 8 MHG gestützt wurde. Diese Verordnung wurde vom Regierungsrat
erlassen und vom Kantonsrat genehmigt; da im Text des § 1 Abs. 1 der
Verordnung die Patentpflicht ausdrücklich auf "§§ 7 und 8 lit. e des
Markt- und Hausiergesetzes" gestützt wird, ist es eindeutig, dass der
Kantonsrat bei der Genehmigung der Verordnung der Meinung war, § 8 lit. e
MHG gelte auch für Schaustellungen in stationären Betrieben, nämlich in
Kino-Theatern. Das wird bestätigt durch die Hinweise auf das MHG in den
beleuchtenden Berichten zum kantonalen Filmgesetz von 1963 und zum heute
geltenden Filmgesetz von 1971. Wenn Kinovorführungen unter § 8 lit. e MHG
fallen, scheint es klar zu sein, dass für "Peep-Shows" das gleiche gilt.
b) Es mag ferner darauf hingewiesen werden, dass das Verwaltungsgericht
in einem Urteil vom 13. Oktober 1971 selber annahm, das Aufstellen
von Spielapparaten sei eine patentpflichtige Schaustellung im Sinne
des § 8 lit. e MHG, mit andern Worten: Auch ein stationärer Betrieb
könne eine Schaustellung im Sinne der zitierten Gesetzesvorschrift
sein (Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts 1972 Nr. 63). Mit
dem angefochtenen Entscheid hat es seine eigene Praxis geändert. Das
Bundesgericht hat, freilich nur bei Prüfung unter dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV, erklärt, nach § 8 lit. e MHG könnten auch Darbietungen als
patentpflichtig betrachtet werden, die stationär erfolgen (Urteil vom
16. Juli 1948 i.S. Stucki u. Steiner). Dabei wurden ähnliche Überlegungen
angestellt wie hier.
c) Es kommt hinzu, dass offenbar seit Jahrzehnten davon ausgegangen
wurde, auch für Schaustellungen in stationären Betrieben sei eine
Bewilligung nötig. Für Kinos, Variétés, Dancings, Spielsalons, Nachtclubs
mit Stripteasevorführungen wurde stets eine Bewilligung verlangt. Der
Beschwerdegegner führte selber in seiner dem Verwaltungsgericht
eingereichten Beschwerde aus: "Richtig ist und vom Beschwerdeführer auch
unbestritten, dass für den Betrieb einer "Peep-Show" eine Bewilligung
des Polizeivorstandes der Stadt Zürich gemäss § 8 lit. e bzw. § 14
des Gesetzes betreffend das Markt- und Hausierwesen vom 17. Mai 1894
(MHG) notwendig ist. Das ist vom Beschwerdeführer auch nie bestritten
worden." Dies zeigt doch wohl deutlich, dass nach allgemeiner Auffassung
auch für Schaustellungen in stationären Betrieben eine Bewilligung nötig
ist. Für Kinos, Variétés, Konzert- und Tanzlokale sowie Spielsalons
wurde, wie gesagt, stets die Bewilligungspflicht angenommen und wurden
die entsprechenden Gebühren verlangt und bezahlt. Es ist aber bei der
Interpretation eines Gesetzes nicht unwesentlich, dass es seit Jahrzehnten
in einem bestimmten Sinn ausgelegt und angewendet wurde.
d) Ein Argument scheint freilich für die Auffassung des
Verwaltungsgerichts zu sprechen, doch erweist es sich nicht als
stichhaltig. Nach § 10 Abs. 1 MHG wird das Patent nur für eine
Person erteilt und ausschliesslich auf deren Namen ausgestellt. Das
Verwaltungsgericht meint, wenn § 8 lit. e MHG auch für "Peep-Shows" in
stationären Betrieben gelte, hätte das zur Folge, dass jede Frau, die in
der "Peep-Show" auftritt, ein Patent haben müsste, was nicht sinnvoll
wäre. Man kann aber sehr wohl annehmen, dass bei stationären Betrieben
in analoger Anwendung des § 10 Abs. 2 MHG das Patent auf den Namen des
Betriebsinhabers auszustellen ist, wie das offenbar in der Praxis seit
Jahrzehnten stets getan wurde.
Es bestehen demnach keine triftigen Gründe für die Annahme, der
Wortlaut des § 8 MHG, wonach auch Tätigkeiten, die stationär ausgeübt
werden, dem Gesetz unterworfen sind, gebe nicht den wahren Sinn der
Bestimmung wieder. Vielmehr scheint es, dass die verwaltungsgerichtliche
Auslegung offensichtlich nicht dem Sinn des Gesetzes entspricht. Nach
dem Entscheid des Verwaltungsgerichts könnte z.B. jeder Kinobesitzer im
Kanton Zürich vor dem Filmprogramm auf der Bühne eine Stripteaseshow oder
eine ähnliche Schau vorführen, ohne dass es dafür einer Bewilligung
bedürfte. Irgendwo im Kanton könnten Peep-Show-Betriebe eröffnet
werden, und zwar ganz nach Gutfinden des Betriebsinhabers, da ja keine
Bewilligungspflicht besteht. Das kann klarerweise nicht der Sinn des
MHG sein. Es dürfte wohl kaum einen Schweizer Kanton geben, in welchem
man ganz frei und ohne jede Bewilligungspflicht ein Striplokal eröffnen
oder eine "Peep-Show" zeigen kann.
Indem das Verwaltungsgericht ohne triftige Gründe entgegen dem klaren
Wortlaut des § 8 MHG annahm, das MHG erfasse "keine ortsgebundenen
Darbietungen", so dass für den Betrieb einer "Peep-Show" keine
Bewilligung erforderlich sei, hat es das genannte Gesetz in unhaltbarer
Weise ausgelegt. Es liegt somit ein ungerechtfertigter Eingriff in die
Autonomie der Stadtgemeinde Zürich vor, weshalb die staatsrechtliche
Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Das
Verwaltungsgericht hat das Gesuch des Beschwerdegegners materiell zu
prüfen und zu entscheiden, ob die untern Instanzen die Bewilligung zu
Recht versagt haben oder nicht.