BGE 105 IV 270
105 IV 270
69. Urteil des Kassationshofes vom 7. September 1979 i.S. Darms gegen
Staatsanwaltschaft Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
1. Art. 1 TVG. Der Gebrauch von Radioempfängern Lafayette und Teleton
Solid State sowie einer drehbaren Richtantenne zum Empfang des privaten
Funkverkehrs Dritter ist konzessionspflichtig (Erw. 3).
2. a) Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG. Das konzessionslose Auffangen
privaten Funkverkehrs Dritter ist strafbar.
b) Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 TVG. Das Verwerten und Weitergeben privaten
Funkverkehrs mit Zustimmung des Sendenden ist straflos (Erw. 4).
3. Art. 42 Ziff. 1 Abs. 3 TVG. Das von einem nicht-öffentlichen Dienst
vorgenommene Verbinden einer konzessionierten Sprechfunkanlage mit dem
öffentlichen Telefonwahlnetz durch Verwenden lautsprechender Telefone oder
durch Auflegen des Telefonhörers auf das Mikrofon der Bedienungsstation
der Funkanlage ist strafbar (Erw. 5).
Sachverhalt
A.- 1. Der Verein "Sana-75" in Samedan betreibt eine Fernmeldeanlage
(Telefon, Telex, Sprechfunk), um den Einsatz aller Personen und
Institutionen im Oberengadin, die in öffentlicher Funktion für Verwundete
und Kranke tätig sind, zu koordinieren. Verantwortlicher Betriebsleiter ist
Gieri Darms. Er hat u.a. die für die Konzession erforderlichen Unterlagen
zuhanden der PTT-Betriebe zu erstellen.
2. Die Generaldirektion PTT erteilte dem Verein am 25. Oktober 1973
gestützt auf Art. 1 und 3 des BG über den Telegraphen- und Telephonverkehr
(TVG) die Radiokonzession Nr. 312 B der Klasse A für Sprechfunkanlagen
zu betrieblichen Zwecken mit Leitungsabonnement.
Weiter ist Gieri Darms seit Jahren Inhaber einer Radiokonzession I.
3. 1974 stellten die PTT-Betriebe folgendes fest: Seit 1972
betrieb Darms regelmässig einen Radioempfänger des Typs Lafayette,
der zum ausschliesslichen Empfang der nicht für die Öffentlichkeit
bestimmten Sendungen (Frequenzbereich 150-174 MHz) eingerichtet ist,
einen Radioempfänger Teleton Solid State (30 MHz und 88-174 MHz) sowie
einen Converter (Frequenzumwandler) für den Frequenzbereich von 460
MHz. Zusätzlich benützte er eine drehbare Richtantenne (Yagi-Antenne). Mit
diesen nicht konzessionierten Empfangseinrichtungen hörte er den
Funkverkehr Dritter ab (des Schweiz. Alpenclubs, verschiedener Bergbahnen,
etc.) und wertete die Nachrichten für Sana-75 aus. Zudem wurde die
konzessionierte Sprechfunkanlage durch sog. akustische Kopplung über ein
Ericovox (lautsprechendes Telephon) oder den ordentlichen Telephonapparat
mit dem öffentlichen Telephonwählnetz verbunden.
B.- 1. Am 5. August 1975 auferlegte die Generaldirektion PTT Darms
gestützt auf Art. 42 TVG eine Busse von Fr. 300.-.
2. a) Auf Einsprache hin erkannte das Kantonsgericht von Graubünden
am 30. März/28. November 1977 Darms der vorsätzlichen Verletzung des
Fernmelderegals (Art. 42 Ziff. 1 lit. a, b und e TVG in der Fassung vom
14. Oktober 1922 bzw. Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1, 2 und 3 TVG in der neuen
Fassung vom 22. März 1974) schuldig und büsste ihn mit Fr. 300.-.
b) Weil zwischen Hauptverhandlung und Urteilsberatung ein hinreichender
zeitlicher Zusammenhang fehlte, hob der Kassationshof des Bundesgerichtes
am 8. Juni 1978 auf staatsrechtliche Beschwerde hin das Urteil des
Kantonsgerichts auf.
c) Im neuen Urteil vom 24. August 1978, mitgeteilt am 14. März 1979,
fand das Kantonsgericht, der Converter für den 460 MHz-Bereich sei
schon am 15. Juli 1974 seit mehr als einem Jahr ausser Betrieb gewesen,
weshalb dieser Anklagepunkt verjährt sei. Im übrigen wurden Schuldspruch
und Busse bestätigt.
C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Darms, das Urteil des
Kantonsgerichts vom 24. August 1978 aufzuheben und die Sache zum Freispruch
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden und die Bundesanwaltschaft beantragen
Abweisung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Art. 1 des Bundesgesetzes über den Telegraphen- und
Telephonverkehr vom 14. Oktober 1922 (TVG) räumt den PTT-Betrieben
das ausschliessliche Recht ein, Sende- und Empfangseinrichtungen sowie
Anlagen jeder Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-,
Bild- oder Lautübertragung dienen, zu erstellen und zu betreiben
(Fernmelderegal). Wenn Dritte eine dem Regal unterliegende Tätigkeit
ausüben wollen, kann ihnen zu den im Gesetz vorgesehenen und (oder)
durch die Konzessionsbehörde festgelegten Bedingungen eine Konzession
erteilt werden (Art. 3 TVG; Art. 12 der Verordnung (1) zum Telegrafen-
und Telefonverkehrsgesetz vom 10. Dezember 1973).
Der Verletzung des Fernmelderegals macht sich unter anderem
schuldig, wer konzessions- oder bewilligungspflichtige Sende- und
Empfangseinrichtungen und Anlagen irgendwelcher Art, die der elektrischen
oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen,
ohne Konzession oder Bewilligung oder im Widerspruch dazu erstellt,
betreibt oder benützt, des weitern wer mit einer radioelektrischen Anlage
Zeichen, Bilder oder Laute, insbesondere Gespräche, Mitteilungen oder
Nachrichten, die nicht für ihn bestimmt sind, unbefugterweise auffängt,
um sie zu verwerten, oder so aufgefangene Zeichen, Bilder oder Laute
einem Dritten bekanntgibt, sowie wer ohne amtliche Zustimmung Leitungen,
Apparate oder Geräte mit Anlagen der Fernmeldedienste verbindet oder an
solchen Anlagen Änderungen vornimmt (Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1, 2 und 3 TVG
neue Fassung bzw. Art. 42 Abs. 1 lit. a, b und e TVG in der Fassung bis
31. Dezember 1974).
Erwägung 2
2.- a) Aufgrund der Radiosendekonzession Nr. 312 B ist Gieri
Darms als Betriebsleiter von Sana-75 lediglich berechtigt, die in der
Konzessionsurkunde und dem Netzbeschrieb bezeichnete Sprechfunkanlage
(Fixstation mit Flachrundstrahler im Haus Crasta in Samedan samt
mobilen Sprechfunkgeräten des Typs Storno) im Rahmen der allgemeinen und
technischen Konzessionsbestimmungen auf den Sende-Empfangs-Frequenzen
von 158,825 MHz (Betriebsfunk) und 158,625 MHz (Katastrophenfunkkanal)
zu betreiben (Durchgabe von Meldungen beruflicher Art vorwiegend in
Notfällen zwischen Disponent und Medizinalpersonen im Bedienungsbereich
der Fixstation).
Zusätzlich ist Gieri Darms aufgrund der Radioempfangskonzession I
berechtigt, eine Anlage für den privaten radioelektrischen Empfang der
öffentlichen in- und ausländischen Radiosendungen zu betreiben.
Erwägung 3
3.- a) Ausser der eben beschriebenen, konzessionierten Sprechfunkanlage
gebrauchte und braucht Gieri Darms zum Teil noch immer einen Radioempfänger
Lafayette, einen Radioempfänger Teleton Solid State sowie eine drehbare
Richtantenne (Yagi-Antenne). Diese dem Fernmelderegal unterstehenden
Empfangseinrichtungen (Art. 1 TVG) werden in den der Radiosendekonzession
Nr. 312 B zugrundeliegenden Urkunden (Konzessionsbestimmungen und
Netzbeschrieb) nicht aufgeführt. Da sie Gieri Darms zudem nicht zum
Empfang öffentlicher Radiosendungen dienten und hiefür weitgehend gar
nicht geeignet wären, werden sie auch von der Radioempfangskonzession I
nicht gedeckt (Art. 50 Abs. 1 der Verordnung (1) zum TVG). Gieri Darms hat
also ohne Konzession konzessionspflichtige Empfangseinrichtungen gebraucht
und damit im Sinne des Gesetzes betrieben (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung
(1) zum TVG). Darin liegt ein Verstoss gegen Art. 42 Abs. 1 lit. a der
ursprünglichen Fassung des Gesetzes und der seit 1. Januar 1975 gültigen
neuen Fassung des Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG.
b) Zu Unrecht hält der Beschwerdeführer dafür, die Empfangsgeräte
Lafayette und Teleton Solid State seien durch seine Radioempfangskonzession
I gedeckt. Diese Konzession berechtigt nur zum Betrieb einer Anlage für
den privaten radio- und drahtelektrischen Empfang der öffentlichen in-
und ausländischen Radiosendungen (Art. 50 Abs. 1 TVV 1). Der Empfang
des privaten Funkverkehrs Dritter (z.B. des Schweizerischen Alpenclubs,
verschiedener Bergbahnen, von Sportveranstaltungen) ist durch die
Radioempfangskonzession nicht gedeckt. Dazu bedürfte es einer besonderen
Konzession für weitere Regalrechte (Art. 3 TVG, Art. 50 Abs. 4 TVV
(1)). Eine solche besitzt der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht.
c) Konzessionspflichtig sind auch Antennenanlagen, sodass es
auch für den Betrieb der Yagi-Antenne neben der konzessionierten
Flachrundstrahlantenne einer Konzession bedurfte. Denn die Antennenanlagen
sind ausdrücklich Bestandteile der Sende- und Empfangseinrichtungen, die
ebenfalls unter das Fernmelderegal fallen (Art. 1 TVG in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 TVV 1). Die Yagi-Antenne war daher nicht konzessionsfrei,
wie der Beschwerdeführer behauptet.
Erwägung 4
4.- a) Gemäss Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 TVG in neuer Fassung wurde
der Beschwerdeführer bestraft, weil er entgegen Art. 20 Abs. 2 der
Verordnung (1) zum TVG und entgegen Ziff. 1.2 der Konzessionsbestimmungen
den Funkverkehr Dritter (des Schweizerischen Alpenclubs, verschiedener
Bergbahnen und Veranstaltungen von Sportanlässen) abhörte, um durch solche
Informationen die Tätigkeit des Vereins Sana-75 zu erleichtern.
Die Einwendung des Beschwerdeführers, die betreffenden Organisationen
seien mit dem Abhören einverstanden gewesen, lässt die Vorinstanz nicht
gelten mit der Begründung, diese Organisationen seien nicht Regalinhaber
und damit nicht berechtigt, entsprechende Bewilligungen zu erteilen. Da des
weitern solche Funksprüche keine öffentlichen Radiosendungen darstellten,
lasse sich das Abhorchen auch nicht mit der Radioempfangskonzession
I rechtfertigen.
b) Gemäss Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 TVG in der neuen Fassung gemäss
Anhang zum Verwaltungsstrafrecht macht sich strafbar, "wer mit einer
radioelektrischen Anlage Zeichen, Bilder oder Laute, insbesondere
Gespräche, Mitteilungen oder Nachrichten, die nicht für ihn bestimmt
sind, unbefugterweise auffängt, um sie zu verwerten, oder so aufgefangene
Zeichen, Bilder oder Laute einem Dritten bekanntgibt".
Erforderlich ist also u.a. das unbefugte Auffangen einer Mitteilung,
Nachricht usw., die nicht für den Abhörenden bestimmt ist, der die
Mitteilung zu verwerten beabsichtigt oder sie einem Dritten bekanntgibt.
Das unbefugte Auffangen allein genügt somit nicht. Wer unbefugt,
d.h. "ohne Konzession oder Bewilligung oder im Widerspruch dazu" solche
Mitteilungen, Nachrichten, usw. auffängt, verletzt zwar das Regalrecht. Zum
Schutze des Regals bedarf es des weitern Tatbestandes in Absatz 2
nicht. Dafür, dass der Beschwerdeführer durch die Radioempfänger Lafayette
und Teleton Solid State, sowie durch die Yagi-Antenne konzessionswidrig
den Funkverkehr Dritter abgehört hat, wird er schon nach Art. 42 Ziff. 1
Abs. 1 TVG bestraft. Damit ist das konzessionswidrige Abhören abgegolten.
Für wen die Mitteilung, Nachricht usw. bestimmt ist, entscheidet nicht
der Staat als Konzessionsinhaber. Dieser bestimmt nur, ob und unter welchen
Bedingungen er die im Regal enthaltenen Sende- und Empfangseinrichtungen
zur Übertragung von Mitteilungen, Nachrichten usw. zur Verfügung stellen
will. Für wen eine Mitteilung, Nachricht usw. bestimmt ist, entscheiden
der- oder diejenigen, welche in eigener Verantwortung die Meldung,
Nachricht usw. an einen andern durchgeben oder durchgeben lassen. Hier
geht es nicht mehr bloss um den Schutz des Regalrechtes, sondern auch um
die Interessen derjenigen, die sich des regalmässigen Fernmeldeverkehrs
bedienen, um Meldungen, Nachrichten usw. an einen andern durchzugeben.
Schon in den Vorarbeiten zum Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetz
vom 14. Oktober 1922 wurde aus der Unverletzlichkeit des
Telegraphengeheimnisses gemäss Art. 36 BV die Notwendigkeit abgeleitet,
das Auffangen fremder Nachrichten durch Unbefugte sei unter Strafe zu
stellen, was zur Aufnahme von lit. b in Art. 42 Absatz 1 der früheren
Fassung des Gesetzes führte (Botschaft des Bundesrates vom 6. Juni 1921 in
BBl 1921 III 318 f; Votum des deutschsprachigen Referenten im Nationalrat,
Sten. Bull. 1922 NR S. 244). Vermehrt gilt es für die Neufassung des
Gesetzes, welche ausdrücklich auf den Destinatär der Meldung, Nachricht
usw. Bezug nimmt. Nach der Botschaft des Bundesrates vom 21. April 1971
(BBl 1971 I 1022) wendet sich Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 TVG "besonders gegen
das zunehmende Abhören und Weiterverbreiten von Meldungen des Polizeifunks,
wodurch die Fahndung beeinträchtigt wird". Dieser neue Schwerpunkt ist
aber lediglich ein Ausschnitt des Geheimnisschutzes derjenigen, die
(im erwähnten Falle die Polizei) sich zum Verkehr des Fernmelderegals
bedienen. Das unbefugte Eindringen in den durch das staatliche Regal
vermittelten Gedankenaustausch zwischen natürlichen und/oder juristischen
Personen des privaten oder öffentlichen Rechts durch Dritte in der
Absicht, die so erlangte Kenntnis zu verwerten oder sie an (unbefugte)
Dritte weiterzugeben, ist der typische Unrechtsgehalt von Absatz 2.
c) Die Organisationen, deren Meldungen und Nachrichten vom Verein
Sana-75 abgehört und für ihn ausgewertet wurden, waren nach Feststellung
der Vorinstanz damit einverstanden. Die Mitteilungen und Nachrichten
waren auch für die Sana-75 bestimmt, soweit es um die Organisation
des Sanitätsdienstes ging. Zu anderen Zwecken wurden die Mitteilungen
und Nachrichten von der Sana-75 nicht verwertet. Das gilt auch für
die Sportanlässe wie den Engadiner Skimarathon. Auch dort ging es um
die medizinische Betreuung der Läufer und die Krankentransporte, was
dem Willen der Organisatoren entsprach. Von einer bestimmungswidrigen
Verwertung der aufgefangenen Mitteilungen und Nachrichten kann also nicht
gesprochen werden.
d) Was für Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 TVG des neuen Rechts gilt, gilt
sinngemäss auch für lit. b der ursprünglichen Fassung des Gesetzes. Eine
Bestrafung nach dem alten Rechte wäre auch nach Art. 2 Abs. 2 StGB
ausgeschlossen.
e) Die Beschwerde ist also insoweit zu schützen, als der
Beschwerdeführer auch gemäss Art. 42 Ziff. 1 lit. b schuldig befunden
wurde. Von diesem Anklagepunkt ist er freizusprechen.
Erwägung 5
5.- a) Gemäss Art. 42 Ziff. 1 Abs. 3 TVG ist ferner u.a. strafbar,
"wer ohne amtliche Zustimmung Leitungen, Apparate oder Geräte mit
Anlagen der Fernmeldedienste verbindet" (vgl. auch Art. 20 Abs. 2
TVG: "Der Teilnehmer darf ohne Zustimmung der Post-, Telephon- und
Telegraphenbetriebe keine anderen Leitungen oder Apparate mit denen
der Post-, Telephon- und Telegraphenbetriebe verbinden."; Art. 38
Abs. 4 TVV (1): "Die PTT-Betriebe bestimmen, welche Anlagen mit dem
öffentlichen Telephonwahlnetz verbunden werden dürfen"; Allgemeine
Konzessionsbedingungen Ziff. 1.4 für die Konzession Nr. 312 B: "Jegliche
Verbindung der Anlage mit dem öffentlichen Fernmeldenetz ist untersagt. Von
diesem Verbot ausgenommen sind lediglich Anlagen der Polizei, der
öffentlichen Feuerwehr und der öffentlichen Sanitätsdienste.") Die
Zustimmung der Verwaltung ist erforderlich für irgendwelche Apparate,
die irgendwie mit den Apparaten der Verwaltung verbunden werden (BGE 73
I 340 f).
b) Dieser Widerhandlung hat sich der Beschwerdeführer schuldig
gemacht, indem er die konzessionierte Sprechfunkanlage mittels sogenannter
akustischer Kopplung über ein Ericovox (lautsprechendes Telephon) oder
den ordentlichen Telephonapparat mit dem öffentlichen Telephonwählnetz
verbunden hat.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat der Beschwerdeführer
durch Verwendung lautsprechender Telefone oder Auflegen des gewöhnlichen
Telefonhörers auf das Mikrofon der Bedienungsstation der Funkanlage eine
direkte Gesprächsmöglichkeit zwischen einem Teilnehmer am Telefon und
einem am Funk geschaffen. Die Person in der Zentrale hat dabei nur noch
die Aufgabe, die Sendetaste der Funkanlage zu drücken, je nachdem, ob der
Teilnehmer am Telefon oder jener am Funk spricht. Solche Verbindungen sind
unzulässig, es sei denn, die PTT-Betriebe hätten ihre Zustimmung erteilt.
c) Von einer besonderen Bewilligung sind nur öffentliche Dienste
(Polizei, öffentliche Feuerwehr, öffentliche Sanitätsdienste)
ausgenommen. Private Sanitätsdienste müssen eine Sonderbewilligung
einholen.
Die Sana-75 ist ein Verein nach Privatrecht. Eine Bewilligung hat
sie nicht eingeholt. Die Verbindung der konzessionierten Sprechfunkanlage
mit dem öffentlichen Telephonwählnetz war - auch wenn sie auf akustischem
Wege erfolgte - nicht gestattet. Als öffentlicher Sanitätsdienst könnte
die Sana-75 nur anerkannt werden, wenn sie sich wenigstens dem Gemeinwesen
gegenüber ausdrücklich oder allenfalls stillschweigend verpflichtet hätte,
im allgemeinen Interesse solche Sanitätsdienste zu leisten. Das trifft
aber nach verbindlicher Feststellung für die Sana-75 nicht zu. Nur mit
der Firma Piz Ot-Krankentransporte wurde ein solcher Vertrag abgeschlossen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Sache
wird zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.