BGE 105 IV 172
105 IV 172
47. Urteil des Kassationshofes vom 31. Juli 1979 i.S. W. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Mitglieds des Verwaltungsrates
einer AG für strafbare Handlungen Dritter im Geschäftsbetrieb.
Einem Verwaltungsratsmitglied kommt nicht schon Kraft seiner
gesellschaftsrechtlichen Funktion Garantenstellung zu; entscheidend ist
vielmehr seine tatsächliche Position im Unternehmen.
Der Garant ist als Vorsatztäter strafbar, wenn er die
Tatbestandsverwirklichung erkennt oder als möglich voraussieht und sie
dennoch nicht nach seinen Möglichkeiten in ihrer Wirkung aufhebt oder
verhindert, weil er sie will oder zumindest in Kauf nimmt.
Sachverhalt
A.- a) W. ist einziges Verwaltungsratsmitglied der G. AG in
Kreuzlingen. Weil das Warenangebot dieses Versandgeschäftes auch unzüchtige
Schriften und Bilder umfasste, wurde gegen die Geschäftsführerin H. und
gegen den Verwaltungsrat W. ein Strafverfahren eingeleitet. Am 2. Februar
1978 sprach das Obergericht des Kantons Thurgau die beiden Angeklagten
der fortgesetzten unzüchtigen Veröffentlichung im Sinne von Art. 204
StGB schuldig und bestrafte W. mit einer Busse von Fr. 2'000.-, bedingt
vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von 2 Jahren.
b) Dieses Urteil wurde, soweit es W. betraf, vom Bundesgericht
in Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde am 25. Oktober 1978
aufgehoben. Die staatsrechtliche Kammer für Beschwerden wegen Verletzung
von Art. 4 BV kam zum Ergebnis, die Erwägung über die Beteiligung des
W. am Delikt sei unklar; man könne die Ausführungen des Obergerichts dahin
verstehen, dass W. als einziger Verwaltungsrat das Verkaufssortiment
und den Inhalt der Kataloge hätte kennen müssen und dass er sich
deswegen strafbar gemacht habe, auch wenn die tatsächliche Kenntnis der
inkriminierten Publikationen nicht nachgewiesen sei. Die Urteilsbegründung
lasse sich aber auch im Sinne der Annahme interpretieren, W. habe das
Warensortiment tatsächlich gekannt; eine solche Feststellung würde jedoch
gegen Art. 4 BV verstossen, da ein Beweis dafür fehle, dass W. Kenntnis
vom Warensortiment gehabt habe.
c) Das Obergericht des Kantons Thurgau gelangte in seinem neuen
Entscheid vom 30. Januar 1979 wiederum zur Verurteilung des W. wegen
fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung. In den Erwägungen wird
nun klargestellt, dass das Gericht W. nicht zur Last legt, "er habe
positiv gewusst, dass speziell die im Urteil als unzüchtig erklärten
Hefte durch Frau H. in Vertrieb gesetzt wurden". Der Schuldspruch wird
auf die Aufsichtspflicht des W. als Verwaltungsrat gestützt und es wird
ihm vorgeworfen, er habe durch Verletzung seiner Aufsichtspflicht die
unzüchtigen Veröffentlichungen in Kauf genommen.
B.- Gegen dieses Urteil führt W. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag
auf Aufhebung.
Obergericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau haben sich
mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Das Obergericht betrachtet es nicht als erwiesen, dass der
Beschwerdeführer vom Vertrieb der als unzüchtig erklärten Waren Kenntnis
hatte. Es legt ihm aber Eventualvorsatz zur Last mit der Begründung, er
habe seine Aufsichtspflicht als einziges Verwaltungsratsmitglied eines
leicht überschaubaren Unternehmens verletzt und mit der Unterlassung der
gebotenen Aufsicht über die Geschäftsführerin, welche bereits im Jahre
1975 wegen anderer im Versandhandel begangener Delikte bestraft worden war,
die unzüchtigen Veröffentlichungen in Kauf genommen.
Erwägung 2
2.- In ihrer Vernehmlassung macht die Vorinstanz geltend, ob
Eventualvorsatz vorliege oder nicht, sei Tatfrage; ihre Feststellung,
W. habe eventualvorsätzlich gehandelt, sei mithin für den Kassationshof
verbindlich und könne mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden.
Im vorliegenden Fall ist jedoch die Annahme des Eventualvorsatzes nicht
eine aus der Beweiswürdigung sich ergebende tatsächliche Feststellung
über das effektive Wissen und Wollen des Beschwerdeführers, sondern
eine rechtliche Überlegung, welche dazu dient, aus der Organstellung
als Verwaltungsrat auf dessen strafrechtliche Verantwortung für
Delikte im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit der juristischen
Person zu schliessen. Der "festgestellte" Eventualvorsatz bezieht sich
auch nicht darauf, dass der Beschwerdeführer in Kauf genommen hätte,
sein Verhalten könnte einen entsprechenden tatbestandsmässigen Erfolg
bewirken, sondern es wird ihm zur Last gelegt, er hätte durch gehörige
Aufsicht die Deliktsbegehung einer Drittperson, der Geschäftsführerin,
erkennen können und verhindern müssen. Bei dieser Argumentation
handelt es sich somit nicht um blosse Feststellungen über Wissen und
Wollen, sondern es geht um die Rechtsfrage der Garantenstellung eines
Verwaltungsrates bei Delikten im Betrieb einer juristischen Person und um
die Auslegung des bundesrechtlichen Begriffs des Vorsatzes, insbesondere
des Eventualvorsatzes. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher W. seine
strafrechtliche Verantwortlichkeit für die unzüchtigen Veröffentlichungen
durch seine Geschäftsführerin bestreitet, ist daher einzutreten.
Erwägung 3
3.- Juristische Personen sind nicht deliktsfähig, sofern nicht ein
Bundesgesetz (vgl. jetzt insbesondere Art. 7 VStrR) oder kantonales Recht
die Deliktsfähigkeit ausdrücklich vorsehen (BGE 97 IV 203). Werden im
Geschäftsbetrieb einer juristischen Person Straftaten verübt, so sind
grundsätzlich die natürlichen Personen, welche handelten oder hätten
handeln sollen, strafbar; denn nur natürliche Personen können sich im
strafrechtlichen Sinne schuldhaft verhalten (SCHULTZ, AT, Bd. I, S. 108
f.). Wenn in Art. 172 und 326 StGB die Strafbarkeit verschiedener Organe
(im weiteren strafrechtlichen Sinne, vgl. BGE 100 IV 42) für die von ihnen
im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person begangenen Betreibungsdelikte
ausdrücklich geregelt ist, so bedeutet dies nicht, dass die handelnden
Organe für andere im Geschäftsbetrieb begangene Delikte von vornherein
nicht strafbar seien. Art. 172 und 326 StGB sind vielmehr erlassen worden,
um die Organe juristischer Personen für die in diesen Bestimmungen
aufgezählten Sonderdelikte bestrafen zu können, obschon nicht ihnen,
sondern lediglich der juristischen Person die Sondereigenschaft (etwa
eines Schuldners) zukommt (BGE 100 IV 40 E. 2b, 97 IV 203 f.). In Art. 172
und 326 StGB kommt aber auch deutlich zum Ausdruck, dass ein Organ, etwa
der Verwaltungsrat, nicht allein kraft seiner gesellschaftsrechtlichen
Stellung bestraft wird, sondern dass nur jene Organe für Delikte im
Geschäftsbetrieb einer juristischen Person strafbar sind, welche "diese
Handlungen begangen haben" (Abs. 1), beziehungsweise jene, die "schuldig"
sind (Abs. 2). Auch gemäss Art. 6 Abs. 1 VStrR finden bei Widerhandlungen
in Geschäftsbetrieben die Strafbestimmungen auf jene natürlichen Personen
Anwendung, "welche die Tat verübt haben". Nach den allgemeinen Lehren
des schweizerischen Schuldstrafrechts gibt es somit grundsätzlich keine
von der konkreten Tatbeteiligung unabhängige strafrechtliche Haftung der
Organe einer juristischen Person für Delikte, welche in deren Betrieb von
andern begangen werden. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid
denn auch nicht direkt geltend gemacht, es bestehe eine Art formelle
strafrechtliche Haftung des Verwaltungsrates, sondern sie leitete aus
der Organstellung des Beschwerdeführers die Pflicht zur Überwachung
des Warensortimentes bzw. der Handlungen der Geschäftsführerin ab und
erblickte in der Unterlassung dieser pflichtgemässen Überwachung den
Eventualvorsatz zum Vertrieb unzüchtiger Publikationen.
Erwägung 4
4.- Soll die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers
als sog. unechtes Unterlassungsdelikt (Nichtabwendung eines verpönten
Erfolges) begründet werden - wie das die Vorinstanz in Anlehnung an BGE 96
IV 174 (Fall Bührle) tut - so setzt dies erstens eine Garantenstellung des
W. inbezug auf das in Frage stehende Delikt und zweitens die schuldhafte,
bei einem Vorsatzdelikt also zumindest eventualvorsätzliche Verletzung
der Garantenpflicht voraus.
a) Garant ist, wer gesetzlich oder vertraglich verpflichtet ist,
die Verwirklichung eines Straftatbestandes zu verhindern oder in ihren
Wirkungen aufzuheben.
In BGE 96 IV 174 E. 4 hat das Bundesstrafgericht die Garantenpflicht
des Angeklagten Dr. Bührle nicht schon, wie die Vorinstanz annimmt,
aus der rechtlichen Funktion Bührles als einziger Komplementär der
Kommanditgesellschaft und später als einziger Verwaltungsrat des in
eine Aktiengesellschaft umgewandelten Unternehmens abgeleitet, sondern
die Garantenstellung wurde entscheidend damit begründet, dass Bührle
tatsächlich der oberste Leiter, das Haupt der Firma mit beherrschender
Rolle und der nach aussen in Erscheinung tretende Inhaber war.
Aus den Akten und den Feststellungen der Vorinstanz kann nicht
gefolgert werden, dem Beschwerdeführer komme in der G. AG eine
vergleichbare beherrschende Rolle zu. Er war zwar in der fraglichen Zeit
einziger Verwaltungsrat und in seinem Treuhandbüro wurde die Buchhaltung
der Aktiengesellschaft geführt. Dass er an diesem Unternehmen aus
finanziellen oder persönlichen Gründen besonders interessiert gewesen
wäre, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Es fehlt jede
Feststellung, die den Schluss erlauben würde, W. habe an der Planung und
Durchführung der geschäftlichen Aktivität der G. AG über das bei einem
externen, nicht in der Firma arbeitenden und nur mit wenigen Aktien
beteiligten Verwaltungsrat übliche Mass hinaus Anteil genommen. Im
Gegenteil hat sich W., was die Vorinstanz ihm gerade vorwirft, nur
wenig um das Unternehmen gekümmert. Die Bejahung der Garantenpflicht im
vorliegenden Fall würde eine die im Falle Bührle angewandten Kriterien
überschreitende, allgemein gefasste strafrechtliche Haftung der Mitglieder
des Verwaltungsrates für Delikte im Betrieb der juristischen Person
voraussetzen.
Zu einer solchen Ausdehnung der vom Bundesstrafgericht in BGE 96 IV
174 begründeten Rechtsprechung besteht hier kein Anlass. Abgesehen von
den grundsätzlichen Einwänden, welche gegen die Konstruktion unechter
Unterlassungsdelikte im Hinblick auf das Erfordernis der Bestimmtheit
der Straftatbestände erhoben werden (vgl. STRATENWERTH, Strafrecht
Allgem. Teil I, 2. Aufl., Köln etc., S. 272, Rdnr. 988; SCHULTZ, AT, Bd. I,
S. 129), bestehen auch gewichtige spezielle Bedenken gegen eine allgemeine
Garantenpflicht der Mitglieder des Verwaltungsrates hinsichtlich aller im
Betrieb einer Aktiengesellschaft möglichen Straftaten. Für eine solche
Garantenpflicht setzte sich Schmid ein (N. SCHMID, Die strafrechtliche
Verantwortlichkeit für Wirtschaftsdelikte im Tätigkeitsbereich der
Aktiengesellschaft, in der Zeitschrift "Schweizerische Aktiengesellschaft"
46/1974 S. 101 ff., insbes. S. 110 f.). Kritisch äusserten sich
dazu SCHULTZ in seiner kurzen Besprechung des Bührle-Urteils (ZBJV
107/1971 S. 451 f.) und SCHUBARTH (Zur strafrechtlichen Haftung des
Geschäftsherrn, ZStR 92/1976 S. 370 ff., insbes. S. 392 ff.) Zur Frage der
kriminalpolitischen Notwendigkeit und der rechtsstaatlichen Zulässigkeit
einer solchen Garantenpflicht braucht hier indessen nicht abschliessend
Stellung genommen zu werden, da im vorliegenden Fall selbst bei Bejahung
einer Garantenstellung die Strafbarkeit des Beschwerdeführers aus einem
andern Grund nicht gegeben ist.
b) Der Garant ist für deliktisches Verhalten Dritter als Täter
strafrechtlich verantwortlich, wenn er die Garantenpflicht verletzt
hat. Das ist bei einem Vorsatzdelikt wie der hier in Frage stehenden
unzüchtigen Veröffentlichung dann der Fall, wenn der Garant die
Verwirklichung eines Straftatbestandes durch einen Dritten erkennt oder
voraussieht und sie dennoch nicht nach seinen Möglichkeiten in ihren
Wirkungen aufhebt oder verhindert, weil er sie will oder zumindest in
Kauf nimmt. Die Frage, ob die Garantenpflicht verletzt sei, stellt sich
bei einem Vorsatzdelikt somit erst, wenn feststeht, dass der Garant die
Verwirklichung eines Straftatbestandes erkannte oder voraussah; denn
nur erkanntes oder vorausgesehenes Verhalten Dritter konnte er in seinen
Wirkungen aufheben oder verhindern.
Wenn in BGE 96 IV 175 oben gesagt wird, Bührle hätte für
Abhilfe sorgen sollen, "als er erkennen konnte", dass die Leitung
der Waffen-Verkaufsabteilung Vorschriften verletzte, so darf dieses
"Erkennenkönnen" nicht im Sinne einer abstrakten Erkenntnismöglichkeit
verstanden werden. Das Bundesstrafgericht hat Bührle denn auch
richtigerweise nur für jene inkriminierten Handlungen verantwortlich
gemacht, für welche es sein Mitwissen als bewiesen erachtete (BGE 96 IV
175/176). Auch beim vorsätzlichen unechten Unterlassungsdelikt muss dem
Garanten das konkrete tatbestandsmässige Wissen und Wollen nachgewiesen
werden. Es wäre mit dem schweizerischen Schuldstrafrecht nicht vereinbar,
den Vorsatz des Garanten zu vermuten oder gar zu fingieren. In der
schweizerischen Gesetzgebung finden sich denn auch zahlreiche Bestimmungen,
welche bei echten Unterlassungsdelikten die Kenntnis des Geschäftsherrn
von den strafbaren Handlungen Dritter im Geschäftsbetrieb ausdrücklich
verlangen (Art. 14 UWG, Art. 59 Abs. 2 ArbG, Art. 42 Abs. 2 GSchG u.a.m.;
vgl. hiezu SCHUBARTH, aaO, S. 374 ff.).
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz nichts festgestellt, was
belegen würde, dass der Beschwerdeführer von den als unzüchtig bezeichneten
Waren im Sortiment der G. AG Kenntnis hatte. Die unbestrittene und dem
Beschwerdeführer bekannte Tatsache, dass die Geschäftsführerin 1975
wegen anderer Verfehlungen im Versandhandel (Anpreisung von unerlaubten
Abhörgeräten, unerlaubter Verkauf von Waffen) mit einer hohen Busse
bestraft wurde, mag als Indiz dafür gewertet werden, dass Frau H. der
Einhaltung gesetzlicher Schranken bei ihrer geschäftlichen Tätigkeit
nicht immer die nötige Aufmerksamkeit schenkt. Damit ist aber auch nach
Auffassung der Vorinstanz nicht bewiesen, dass der Beschwerdeführer die
erneuten Verfehlungen seiner Geschäftsführerin erkannt oder vorausgesehen
hat. Sah W. somit die Verwirklichung des Tatbestandes von Art. 204 StGB
nicht voraus, konnte er sie auch nicht verhindern. Selbst wenn W. - in
Ausdehnung der in BGE 96 IV 174 begründeten Rechtsprechung - als Garant
qualifiziert würde, könnte er nicht wegen unzüchtiger Veröffentlichungen
bestraft werden, da er die Garantenpflicht nicht verletzt hat.
c) Die Frage, ob der Beschwerdeführer infolge pflichtwidriger
Unaufmerksamkeit die strafbaren Handlungen seiner Geschäftsführerin nicht
vorausgesehen und nicht erkannt hat, braucht hier nicht beantwortet zu
werden, da die fahrlässige unzüchtige Veröffentlichung kein gesetzlicher
Straftatbestand ist und fahrlässiges Verhalten nicht zu einer Verurteilung
wegen eines Vorsatzdeliktes führen kann.
d) Auch eine weitgehende Anwendung der Konstruktion des unechten
Unterlassungsdeliktes dürfte keinesfalls dazu führen, dass ein
Verwaltungsrat generell für jedes Delikt selber als Täter strafrechtlich
verantwortlich wäre, das er - retrospektiv beurteilt - durch geeignete
Überwachung hätte voraussehen und verhindern können. Aus dem Wissen um
die Vorstrafe der Geschäftsführerin lässt sich selbstverständlich nicht
eine strafrechtlich abgesicherte Pflicht zur totalen Überwachung ableiten,
mit der Folge, dass jedes durch Kontrolle voraussehbare und vermeidbare
Delikt die Bestrafung des Garanten nach sich zöge. Jede Umschreibung der
Garantenstellung muss im Erfordernis des Nachweises des subjektiven
Tatbestandes eine klare, durch das Schuldprinzip gebotene Grenze
finden (vgl. SCHUBARTH, aaO, S. 396). Daher ist der Beschwerdeführer
freizusprechen, auch wenn man seine Garantenstellung grundsätzlich
bejahen wollte.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Thurgau vom 30. Januar 1979 aufgehoben, soweit
es sich auf den Beschwerdeführer bezieht. Die Sache wird zur Freisprechung
des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.