BGE 105 III 20
105 III 20
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Februar 1979 i.S.
Schweizerische Revisionsgesellschaft gegen Konkursmasse der Larop AG für
Lagertechnik (Berufung) Regeste
Art. 316c Abs. 2 SchKG; Honorarforderung des Sachwalters im
Stundungsverfahren.
Ist die Honorarforderung des Sachwalters im Stundungsverfahren
im nachfolgenden Konkurs eine Masseverbindlichkeit? Art. 316c Abs. 2
SchKG ist jedenfalls nur anwendbar, wenn bereits in der Nachlassstundung
ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ins Auge gefasst und in der
Publikation der Stundung darauf hingewiesen wurde (E. 2; Bestätigung
der Rechtsprechung).
Sachverhalt
A.- Am 3. März 1976 bewilligte der Gerichtspräsident IV von Bern
als Nachlassbehörde der Larop AG für Lagertechnik in Bern-Liebefeld
eine Nachlassstundung für die Dauer von 4 Monaten und setzte die
Schweizerische Revisionsgesellschaft als Sachwalterin ein. In Ziff. 5
des Stundungsentscheids nahm der Gerichtspräsident davon Akt, dass
sich die Nachlassschuldnerin betreffend den Kostenvorschuss an die
Sachwalterin mit dieser direkt verständigen werde. Im Stundungsgesuch
hatte die Larop AG einen Prozentvergleich mit einer Dividende von 50%
in Aussicht genommen. Der vom Nachlassrichter beigezogene gerichtliche
Experte äusserte allerdings gewisse Zweifel an der Realisierbarkeit
dieses Vorhabens. Trotzdem gelangten der Experte und die Nachlassbehörde
zum Ergebnis, ein Prozentvergleich werde aller Wahrscheinlichkeit nach
für die Gläubiger günstiger sein als ein Liquidationsvergleich oder gar
ein Konkurs.
Im weiteren Verlauf des Verfahrens kam die Liquidatorin zum Schluss,
dass weder der vorgeschlagene Prozent- noch auch ein allfälliger
Liquidationsvergleich durchführbar sei. Auf ihre Veranlassung hin teilte
die Larop AG daher dem Gerichtspräsidenten IV von Bern mit Schreiben
vom 28. Mai 1976 mit, es bleibe ihr kein anderer Weg, als im Sinne von
Art. 725 OR ihre Überschuldung anzuzeigen, und sie sehe keine Möglichkeit,
eine Konkurseröffnung aufzuschieben. Gestützt darauf wurde über die Larop
AG der Konkurs eröffnet.
Für die Sachwalterkosten hatte die Larop AG am 15. März 1976 einen
ersten Kostenvorschuss von Fr. 15'000.- geleistet. Am 9. April 1976 stellte
die Sachwalterin für ihre bisherigen Bemühungen eine Zwischenrechnung
in der Höhe von Fr. 19'685.- und forderte gleichzeitig einen weiteren
Kostenvorschuss von Fr. 15'000.-. Die Larop AG zeigte sich ob dieser
Forderung erstaunt und bezahlte in der Folge lediglich noch den Restbetrag
von Fr. 4'685.- gemäss Rechnung vom 9. April 1976.
Im Konkursverfahren meldete die Sachwalterin ein Restguthaben aus
ihrer Sachwaltertätigkeit von Fr. 16'400.- als Masseschuld an. Nachdem
der Nachlassrichter die Sachwalterrechnungen von insgesamt Fr. 36'085.-
genehmigt hatte, kollozierte das Konkursamt Bern den noch ausstehenden
Restbetrag von Fr. 16'400.- in der 5. Klasse und lehnte dessen
Anerkennung als Masseschuld mit der Begründung ab, ungedeckte Forderungen
des Sachwalters im Stundungsverfahren mit Prozentvergleich seien nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine Masseforderungen.
B.- Mit Klageschrift vom 26. September 1977 beantragte die
Schweizerische Revisionsgesellschaft dem Appellationshof des
Kantons Bern, die Konkursmasse der Larop AG sei zu verurteilen, ihr
Fr. 16'400.- nebst 5% Zins seit dem 5. August 1976 zu bezahlen. Das
angerufene Gericht wies die Klage mit Urteil vom 12. September 1978 ab,
einmal, weil Art. 316c Abs. 2 SchKG nur zur Anwendung komme, wenn ein
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vorliege, sodann aber auch, weil
es sich beim Sachwalterhonorar nicht um eine während der Nachlassstundung
mit Zustimmung des Sachwalters eingegangene Verbindlichkeit im Sinne der
genannten Gesetzesvorschrift handle.
C.- Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragt die Klägerin
Aufhebung des angefochtenen Urteils und Gutheissung der Klage. Die Beklagte
ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Masseverbindlichkeiten sind ausser den eigentlichen Konkurskosten
im Sinne von Art. 262 Abs. 1 SchKG jene Schulden, die aus von der
Konkursmasse selbst eingegangenen oder übernommenen vertraglichen
Verpflichtungen entstanden sind, sowie öffentlich-rechtliche
Verpflichtungen, die ihren Entstehungsgrund in einer Tatsache haben,
die sich erst nach der Konkurseröffnung verwirklicht hat (BGE 75 III 22;
vgl. auch JAEGER, N. 2 zu Art. 262 SchKG; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und
Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 181; BÖNI, Die Masseverbindlichkeiten im
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Freiburger Diss. 1959, S. 17 f.;
LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Berner Diss. 1970,
S. 94 f.). Allen diesen Masseverbindlichkeiten ist somit gemeinsam,
dass sie ihren Entstehungsgrund in der Zeit nach der Konkurseröffnung
bzw. im Falle des Liquidationsvergleichs nach dem Bestätigungsentscheid
der Nachlassbehörde haben. Nur in wenigen vereinzelten Ausnahmefällen
hat der Gesetzgeber angeordnet, dass auch Verbindlichkeiten, die
vor diesen massgebenden Zeitpunkten entstanden sind, im nachfolgenden
Liquidationsverfahren (Konkurs oder Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung)
als Masseschulden behandelt werden. Diese Ausnahmeregelungen finden sich
einerseits in Art. 316c Abs. 2 SchKG, anderseits in den Art. 22 Abs. 2
und 25 Abs. 2 und 3 VNB.
Nach Art. 316c Abs. 2 SchKG sind im Nachlassverfahren mit
Vermögensabtretung die während der Nachlassstundung mit Zustimmung des
Sachwalters eingegangenen Verpflichtungen sowohl bei der Abwicklung des
Liquidationsvergleichs wie auch in einem allfälligen nachfolgenden Konkurs
Masseverbindlichkeiten. In BGE 85 III 203 ff. hat das Bundesgericht dazu
ausgeführt, das könne nur dann gelten, wenn bereits in der vorausgegangenen
Nachlassstundung ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ins Auge
gefasst (envisagé) worden sei. Zu diesem Ergebnis gelangte es einerseits
aufgrund der systematischen Einordnung der fraglichen Bestimmung im
Gesetz und ihrer Entstehungsgeschichte, anderseits aber auch aufgrund
einer teleologischen Auslegung. Mit Bezug auf die Entstehungsgeschichte
wies das Bundesgericht insbesondere auf den Unterschied zur älteren
VNB hin, die eine entsprechende Vorschrift ausdrücklich sowohl für den
Stundungs- und Prozentvergleich einerseits (Art. 22 Abs. 2) wie auch für
den Liquidationsvergleich anderseits (Art. 25 Abs. 2 und 3) aufweist,
wogegen bei der Teilrevision des SchKG von 1949 eine solche nur unter
die Bestimmungen über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung
aufgenommen wurde. Dabei übersah das Bundesgericht nicht, dass im
Stadium der Nachlassstundung unter Umständen noch ungewiss sein kann,
ob das Verfahren schliesslich in einen Stundungs-, einen Prozent- oder
einen Liquidationsvergleich ausmündet. Es stellte aber unter Hinweis
auf einen frühern Entscheid (BGE 56 III 100/101) klar, Art. 316c
Abs. 2 SchKG könne nur dann zur Anwendung kommen, wenn bereits in der
Publikation der Nachlassstundung darauf hingewiesen werde, dass der
Schuldner einen Liquidationsvergleich anstrebe. Diese Rechtsprechung
ist, soweit ersichtlich, in der Literatur mit einer einzigen Ausnahme
gebilligt worden. FRITZSCHE (aaO S. 354), LUDWIG (aaO S. 94 Fussnote 65
und S. 98), KUMMER (ZBJV 97/1961 S. 18/19) und HABERTHÜR (BlSchK 24/1960
S. 174) stimmen ihr ausdrücklich zu; einzig BÖNI (aaO S. 48 ff.) hält
es für richtig, die während der vorausgegangenen Stundung mit Zustimmung
des Sachwalters eingegangenen Verpflichtungen auch dann im nachfolgenden
Liquidationsvergleich oder Konkurs als Masseverbindlichkeiten zu behandeln,
wenn in der Stundung lediglich ein Stundungs- oder Prozentvergleich in
Aussicht genommen worden ist. Dabei handelt es sich indessen weitgehend
um eine Argumentation de lege ferenda; der Autor muss nämlich (S. 49)
selbst einräumen, der Wille des Gesetzgebers sei vermutlich dahin gegangen,
Art. 316c Abs. 2 SchKG auf jene Fälle zu beschränken, in welchen bereits
im vorausgegangenen Stundungsverfahren ein Liquidationsvergleich angestrebt
worden sei.
Erwägung 3
3.- Es besteht kein Anlass, von der ausführlich begründeten und in
der Literatur sozusagen einhellig gebilligten Auslegung, wie sie das
Bundesgericht in BGE 85 III 203 ff. vorgenommen hat, abzuweichen, und
in der Berufung wird denn auch nichts dargetan, was eine Praxisänderung
nahelegen würde. Geht man davon aus, so reduziert sich die Streitfrage
des vorliegenden Falles darauf, ob im Stundungsverfahren der Larop AG
ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung in Aussicht genommen worden
sei. Das ist ohne Zweifel zu verneinen. Im Stundungsgesuch hat die
Gesuchstellerin ausdrücklich einen Prozentvergleich vorgeschlagen,
und es liegt nichts vor, wonach sie diese Meinung im Verlaufe der
Nachlassstundung geändert hätte. Zwar scheint die Sachwalterin schon
bald nach Übernahme ihres Mandates Zweifel an der Durchführbarkeit
des vorgeschlagenen Prozentvergleichs gehabt zu haben, und sie hat
offenbar auch die Möglichkeit eines Liquidationsvergleichs in Erwägung
gezogen. Das genügt aber keinesfalls, um zu sagen, es sei bereits während
der Nachlassstundung ein Liquidationsvergleich in Aussicht genommen
worden. Das würde nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
(BGE 85 III 210, 56 III 100/101) eine entsprechende Publikation bedingen,
die im vorliegenden Fall unbestrittenermassen nicht erfolgt ist. Zwar
liesse sich erwägen, diese Rechtsprechung dahin zu mildern, dass dann,
wenn erst im Laufe der Stundung anstelle des ursprünglich vorgeschlagenen
Prozentvergleichs ein Liquidationsvergleich angestrebt werden will, nicht
unbedingt eine neue Publikation erforderlich ist, sondern allenfalls eine
Orientierung sämtlicher Gläubiger, sei es an der Gläubigerversammlung,
sei es durch Zirkular, genügen könnte; denn entscheidend ist ja, dass
Schuldner, Sachwalter und sämtliche Gläubiger sich über die Natur des
anzustrebenden Vergleichs im Klaren sind (in diesem Sinne offenbar
RUEDIN in BlSchK 42/1978 S. 67 unten/68 oben sowie andeutungsweise
bereits BGE 56 III 93 und 101). Erforderlich ist aber in jedem Fall,
dass der Schuldner einen Liquidationsvergleich anstrebt und dass die
Gläubiger darüber orientiert werden. Davon ist im vorliegenden Fall
keine Rede. Die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil, wonach die
Sachwalterin an der "ersten Gläubigerversammlung" vom 26. April 1976
einen Liquidationsvergleich vorgeschlagen habe, sind in dieser Form
unzutreffend und beruhen auf einem offensichtlichen Versehen. Abgesehen
davon, dass im Nachlassverfahren nicht eine erste und eine zweite,
sondern eine einzige Gläubigerversammlung stattfindet (Art. 302 SchKG),
handelte es sich bei der am 26. April 1976 abgehaltenen Sitzung nicht um
eine Gläubigerversammlung, sondern um eine Aussprache der Sachwalterin
mit den "wichtigsten Gläubigern und allfälligen Interessenten". Zwar
äusserten verschiedene Teilnehmer dieser Zusammenkunft die Meinung, der
ursprünglich vorgeschlagene Prozentvergleich mit einer Dividende von 50%
sei undurchführbar; vermutlich werde es zu einem Liquidationsvergleich oder
zu einem Konkurs kommen müssen. Indessen liegen keinerlei Anhaltspunkte
dafür vor, dass die Nachlassschuldnerin je einen Liquidationsvergleich
konkret vorgeschlagen hätte und dass sämtliche Gläubiger darüber durch
sie oder die Sachwalterin orientiert worden wären. Damit aber sind
die Voraussetzungen für eine Anwendung von Art. 316c Abs. 2 SchKG
zum vornherein nicht gegeben. Die Klage ist daher abzuweisen, ohne
dass entschieden werden müsste, ob Sachwalterkosten überhaupt als "mit
Zustimmung des Sachwalters eingegangene Verbindlichkeiten" im Sinne von
Art. 316c Abs. 2 SchKG betrachtet werden könnten (vgl. dazu einerseits BGE
43 III 255 und 78 III 174 sowie Archiv SchK, 9/1905 Nr. 30 und ein Urteil
des Obergerichts Luzern in BlSchK 20/1956 S. 94 ff. = SJZ 51/1955 S. 90/91;
anderseits BGE 63 III 91/92, LUDWIG, aaO S. 96 ff., BÖNI, aaO S. 50/51,
CORADI, Der Sachwalter im gerichtlichen Nachlassverfahren nach Art. 293
ff. SchKG, Zürcher Diss. 1973 S. 98, und das Urteil des Bezirksgerichts
Kulm AG in BlSchK 18/1954 S. 59 ff.).
Erwägung 4
4.- Was die Klägerin in der Berufungsschrift vorbringt, vermag an
diesem Ergebnis nichts zu ändern:
a) Es ist nicht recht einzusehen, was die Klägerin daraus für sich
ableiten will, dass im vorliegenden Falle weder ein Prozent noch ein
Liquidationsvergleich die gerichtliche Bestätigung erlangt hat. Das ist für
die Anwendbarkeit von Art. 316c Abs. 2 SchKG unerheblich; es kommt allein
darauf an, welche Art Nachlassvertrag im Stundungsverfahren in Aussicht
genommen worden ist. Es ist daher belanglos, dass im Falle BGE 85 III
203 ff. ein ordentlicher Nachlassvertrag bereits gerichtlich bestätigt
worden und nachträglich wegen Nichterfüllung dahingefallen war. Damit
im Sinne von Art. 316c Abs. 2 SchKG von einem "nachfolgenden Konkurs"
gesprochen werden kann, ist allein erforderlich, dass das Nachlassverfahren
aus irgendeinem Grunde nicht zum Ziel führt, sondern einen Konkurs nach
sich zieht (BÖNI, aaO S. 47/48).
Ob es zum Konkurs kommt, weil der Schuldner bereits im Stadium
der Nachlassstundung sein Vorhaben als aussichtslos aufgibt, weil der
vorgeschlagene Nachlassvertrag nicht die Zustimmung der Gläubiger oder des
Richters findet oder aber weil ein bereits genehmigter Nachlassvertrag
nachträglich widerrufen werden muss, ist in diesem Zusammenhang
unerheblich.
b) Ebenso bedeutungslos ist es, ob die Sachwalterin Grund und Zeit
gehabt habe, eine neue Publikation zu veranlassen; denn nicht darauf,
sondern auf den Willen der Nachlassschuldnerin und auf die Orientierung
sämtlicher Gläubiger kommt es entscheidend an. Die Ausführungen, den
Pflichten des Sachwalters müssten entsprechende Privilegien zur Seite
stehen, gehen deshalb an der Sache vorbei.
c) Auch die 1971 erfolgte Revision des Gebührentarifs zum SchKG, die
die Genehmigung der Sachwalterrechnung neu der Nachlassbehörde übertrug,
hat mit der im vorliegenden Fall zu entscheidenden Streitfrage nichts zu
tun. Es ist unerheblich, ob das Honorarguthaben des Sachwalters erst mit
der Genehmigung seiner Rechnung durch die Nachlassbehörde fällig wird
oder nicht. Das Recht des Sachwalters, für seine Bemühungen Vorschüsse
zu verlangen, ist seit jeher anerkannt (BGE 100 III 34/35 mit Hinweisen
sowie schon Archiv SchK, 9/1905 Nr. 30). Die in der Berufung verfochtene
These, ein Sachwalter, der sich sein Honorar bevorschussen lasse, begehe
eine mit der Überschuldungspauliana anfechtbare Handlung, ist deshalb
absurd. Davon kann selbstverständlich keine Rede sein. Vielmehr wäre
es das Recht der Sachwalterin gewesen und hätte der ihr zuzumutenden
Vorsichtspflicht entsprochen, wenn sie dafür gesorgt hätte, dass sie zu
jedem Zeitpunkt des Stundungsverfahrens für ihren jeweils bestehenden
Honoraranspruch ausreichend durch Vorschüsse gesichert gewesen wäre. Sie
hätte auch zu jedem Zeitpunkt jede weitere Tätigkeit von der Leistung
der erforderlichen Vorschüsse abhängig machen können. Es ist daher nicht
unbillig, wenn sie nun die Folgen ihrer Unvorsichtigkeit insoweit selbst
zu tragen hat, als sie im Konkurs der Larop AG mit ihrem Anspruch in die
5. Klasse verwiesen wird.
d) Schliesslich ist auch der Hinweis auf die öffentliche Funktion,
die der Sachwalter ausübt, für den Ausgang des Berufungsverfahrens ohne
Belang. Es ist der Klägerin zwar zuzugeben, dass sie nicht berechtigt
gewesen wäre, ihr Sachwaltermandat zur Unzeit niederzulegen. Indessen
hätte sie sich keinem Vorwurf ausgesetzt, wenn sie eine ungerechtfertigte
Weigerung der Nachlassschuldnerin, weitere Kostenvorschüsse zu leisten,
zum Anlass genommen hätte, ihre Tätigkeit bis zur Leistung des verlangten
Kostenvorschusses einzustellen. Übrigens macht die Klägerin nicht
geltend, dass sie als Sachwalterin zur Vermeidung drohender Nachteile
für die Nachlassschuldnerin dringliche Massnahmen habe treffen müssen,
ohne dass sie vorher die Leistung des verlangten Kostenvorschusses hätte
abwarten können. Eine derartige Gefahr bestand denn auch nicht. Es wäre
höchstens etwas früher zur Konkurseröffnung gekommen, die dann schliesslich
doch eingetreten ist.