BGE 105 III 11
105 III 11
3. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
vom 14. Februar 1979 i.S. L. Bank (Rekurs) Regeste
Konkurs; Verwertung der Rechte aus einem Verkaufsversprechen ("promesse
de vente"), das mit einem im Grundbuch vorgemerkten Kaufsrecht verbunden
ist.
1. Vorgehen, wenn streitig ist, ob die Rechte aus einem
Verkaufsversprechen dem Gemeinschuldner oder einem Dritten zustehen (E. 2).
2. Es liegt im Ermessen der Konkursverwaltung (bzw. der
Gläubigergesamtheit), ob sie die Rechte aus einem Verkaufsversprechen
freihändig veräussern, ob sie in den Vertrag eintreten oder ob sie
versuchen will, den Vertrag rückgängig zu machen und eine geleistete
Anzahlung zurückzufordern (E. 3).
3. Dient ein Kaufsrecht der Sicherung eines Verkaufsversprechens,
so kann es nicht unabhängig von diesem veräussert werden (E. 4).
4. Die Übertragung der Rechte und Pflichten aus einem Kaufvertrag an
einen Dritten ist nur möglich, wenn die Gegenpartei mitwirkt (E. 4).
Sachverhalt
A.- Mit Vertrag vom 10./16. Juli 1973 verpflichteten sich die
Gebrüder P., der H. AG die Grundstücke GB Nr. 10241, 10252 und 10293
in der Gemeinde Plan-les-Ouates zu verkaufen (promesse de vente). Der
Kaufpreis wurde auf Fr. 356'6360.- festgesetzt, wovon Fr. 1'500'000.-
sofort anbezahlt wurden. Der Kaufvertrag sollte 3 Monate nach der in
Aussicht stehenden Umzonung der Grundstücke, spätestens aber nach Ablauf
von 10 Jahren abgeschlossen werden. Zur Sicherung des Verkaufsversprechens
räumten die Gebrüder P. der H. AG zum gleichen Preis für die Dauer von
10 Jahren ein Kaufsrecht ein, das im Grundbuch vorgemerkt wurde.
Zur Finanzierung der Anzahlung gewährte die L. Bank der H. AG am
31. Oktober 1973 ein Darlehen im Betrag von Fr. 1'500'000.-. Als Sicherheit
zedierte die H. AG der L. Bank unter anderem das Verkaufsversprechen. Am
13. Juni 1975 zedierte sie der Bank ferner ihre Forderung auf Rückzahlung
des anbezahlten Betrages von Fr. 1'500'000.- gegen die Gebrüder P. in
der Annahme, das Verkaufsversprechen werde aufgelöst. Für den Fall,
dass das Verkaufsversprechen auf einen Dritten übertragen werden sollte,
zedierte sie am 5. August 1975 überdies auch ihre allfällige Forderung
gegen diesen Dritten aus der geleisteten Anzahlung.
Am 12. Mai 1976 wurde über die H. AG der Konkurs eröffnet. Die
L. Bank gab unter anderem ihre Darlehensforderung von Fr. 1'500'000.-
zuzüglich Zins ein, wobei sie darauf hinwies, die Forderung sei
durch die erwähnten Zessionen gesichert. Die Konkursverwaltung liess
die angemeldete Forderung in der 5. Klasse zu, lehnte es jedoch ab,
sie als pfandgesichert zu kollozieren. Gegen die Kollokationsverfügung
leitete die L. Bank Kollokationsklage ein, reichte die Klage indessen
nach durchgeführtem Aussöhnungsversuch nicht beim Gericht ein, so dass
die Verfügung rechtskräftig wurde.
B.- Mit Zirkular vom 20. Dezember 1978 ersuchte die Konkursverwaltung
die Gläubiger um Zustimmung zum freihändigen Verkauf des Kaufsrechts an die
S.I. Salève zum Preise von Fr. 600'000.-, unter gleichzeitiger Befreiung
der Gemeinschuldnerin aus allen Verpflichtungen aus dem Verkaufsversprechen
und Verzicht der Gebrüder P. auf ihre eingegebene Forderung auf Bezahlung
des Restkaufpreises. Sie bot den Gläubigern Gelegenheit, höhere Angebote
zu machen.
Gegen das Zirkular der Konkursverwaltung, dem die Mehrheit der
Gläubiger zustimmte, erhob die L. Bank bei der Aufsichtsbehörde in
Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde. Sie
beantragte, der Beschluss, das Kaufsrecht zum Preise von Fr. 600'000.-
freihändig zu verwerten, sei aufzuheben und die Konkursverwaltung sei
anzuweisen, die von der Gemeinschuldnerin an die Gebrüder P. geleistete
Anzahlung von Fr. 1'500'000.- von diesen zurückzufordern und an die
Beschwerdeführerin zu zahlen oder die Ansprüche gegen die Gebrüder P. an
die Beschwerdeführerin abzutreten.
Mit Entscheid vom 18. Januar 1979 wies die Aufsichtsbehörde die
Beschwerde ab.
C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer des Bundesgerichts stellt die L. Bank folgende Anträge:
"A. Der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 18. Januar 1979
sei aufzuheben und es sei zu entscheiden:
1. Der Beschluss und die Verfügung der Konkursverwaltung und des
Gläubigerausschusses der H. AG, das Kaufsrecht an den Grundstücken in
Plan-les-Ouates, GBBl. No 10241, 10252 und 10923 durch Verkauf an die
S.I. Salève zum Preise von Fr. 600'000.- freihändig zu verwerten, seien
aufzuheben.
2. Die Konkursverwaltung sei anzuweisen, die von H. AG gemäss "Promesse
de Vente" vom 10./16. Juli 1973 an die Gebrüder P. geleistete
Anzahlung von
Fr. 1'500'000.- von diesen zurückzufordern und an die Rekurrentin zu
zahlen.
3. Die Konkursverwaltung sei anzuweisen, Klage gegen die Rekurrentin
auf
Feststellung ihrer Rechte aus der "Promesse de Vente" vom 10./16. Juli
1973
einzuleiten.
B. (Eventuell) Der Entscheid der Kantonalen Aufsichtsbehörde vom 18.
Januar 1979 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur
Ergänzung
des Sachverhalts und zum neuen Entscheid zurückzuweisen."
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit
sie darauf eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Der Antrag, die Konkursverwaltung sei anzuweisen, gegen die
Rekurrentin Klage auf Feststellung ihrer Rechte aus der promesse de vente
einzuleiten, bildete weder Gegenstand des kantonalen Beschwerdeverfahrens
noch der angefochtenen Verfügung der Konkursverwaltung. Nichts hinderte
die Rekurrentin, ihn schon im kantonalen Verfahren zu stellen. Der Antrag
ist daher neu, so dass darauf nicht eingetreten werden kann (Art. 79
Abs. 1 OG).
Immerhin sei beigefügt, dass die Ausführungen im angefochtenen
Entscheid, durch welche der Antrag veranlasst wurde, unzutreffend
sind. Die Vorinstanz geht nämlich davon aus, die Rekurrentin hätte, wenn
sie hätte geltend machen wollen, das Kaufsrecht stehe ihr zu und nicht
der Konkursmasse, innert einer Frist von 10 Tagen seit Mitteilung der
Kollokationsverfügung gemäss Art. 242 SchKG Aussonderungsklage erheben
müssen. Indessen haben Kollokationsverfahren und Aussonderungsverfahren
nichts miteinander zu tun. Das eine Verfahren betrifft die Passiven,
das andere die Aktiven der Konkursmasse. Über Aussonderungsansprüche
ist deshalb nicht im Kollokationsplan zu befinden (BGE 54 III 213
ff., 45 III 45, 39 I 498 E. 2, 37 I 443). Abgesehen davon ist nach der
Rechtsprechung das Aussonderungsverfahren gar nicht anwendbar, wenn ein
Dritter geltend macht, eine nicht in einem Wertpapier verkörperte Forderung
oder ein anderes Recht stehe nicht dem Gemeinschuldner, sondern ihm zu,
und die Konkursverwaltung ist daher in einem solchen Fall nicht befugt,
dem Dritten Frist zur Aussonderungsklage anzusetzen unter der Androhung,
dass bei Nichteinhaltung der Frist der Anspruch als verwirkt gelte (BGE
90 III 92, 87 III 16, 76 III 10/11, 70 III 36 ff.). Fehl geht freilich
auch die Auffassung der Rekurrentin, es sei stets die Konkursverwaltung,
die klagen müsse, wenn streitig sei, wem eine Forderung zustehe. Wie das
Bundesgericht in BGE 87 III 20 klargestellt hat, ist die Meinung der
von der Rekurrentin zitierten Rechtsprechung (BGE 76 III 11) nur die,
dass die Konkursverwaltung dann gegen den Drittansprecher zu klagen hat,
wenn ihr an der gerichtlichen Feststellung ihres Gläubigerrechts gelegen
ist. Eine Klage erübrigt sich z.B. dann, wenn der Drittschuldner trotz
des Drittanspruchs ohne weiteres bereit ist, an die Konkursmasse zu
leisten. Ob die Konkursverwaltung gegen den Drittansprecher klagen oder
ob sie direkt gegen den Drittschuldner vorgehen will (auf die Gefahr
hin, dass dieser seine Leistung gemäss Art. 168 Abs. 1 OR gerichtlich
hinterlegt und es doch zum Prätendentenstreit kommt), liegt in ihrem
Ermessen. Der Drittansprecher kann die Konkursverwaltung daher nicht auf
dem Beschwerdeweg in die Klägerrolle drängen, wie es die Rekurrentin mit
ihrem Antrag bezweckt (BGE 87 III 20/21).
Erwägung 3
3.- Ebenso liegt es im Ermessen der Konkursverwaltung (bzw.
der Gläubigergesamtheit), ob sie gemäss Art. 211 Abs. 2 SchKG in
den Vertrag mit den Gebrüdern P. eintreten, ob sie die Rechte aus
diesem Vertrag freihändig veräussern oder ob sie versuchen will, die
geleistete Anzahlung von Fr. 1'500'000.- zurückzuerlangen. Der Antrag,
die Konkursverwaltung sei anzuweisen, die Anzahlung zurückzufordern und an
die Rekurrentin zu zahlen, kann daher nicht Gegenstand einer Beschwerde
an die Aufsichtsbehörde bilden. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich,
mit welchem Recht die Konkursverwaltung die Anzahlung zurückfordern
könnte. Ein Rückforderungsanspruch könnte nur zur Entstehung gelangen, wenn
der Gemeinschuldnerin das Recht zustünde, vom Vertrag vom 10./16. Juli
1973 zurückzutreten. Ein Rücktrittsrecht wurde der Gemeinschuldnerin
jedoch nirgends eingeräumt. Sie verpflichtete sich in dem mit "promesse
de vente" überschriebenen Teil des Vertrags im Gegenteil ohne jede
Einschränkung oder Bedingung, die fraglichen Grundstücke zu kaufen
(Messieurs P. "s'obligent par les présentes, à vendre sous toutes dues
garanties de droit: à la société H. AG, que Monsieur son représentant
également comparant oblige à acquérir, un domaine sis sur la commune de
Plan-les-Ouates..."). Entgegen der von der Rekurrentin zitierten Ansicht
von GULDNER (in: FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II,
S. 68) berechtigen auch konkursrechtliche Gründe die Konkursverwaltung
nicht zum Vertragsrücktritt (zur Publikation bestimmtes Urteil des
Bundesgerichts vom 26. Oktober 1978 i.S. Konkursmasse der Wohnkomfort
AG gegen Jeger, E. 3b). Die Konkursverwaltung könnte höchstens mit
den Gebrüdern P. Verhandlungen darüber aufnehmen, ob und allenfalls
unter welchen Bedingungen diese bereit wären, zu einer Aufhebung des
Vertrags und zur (ganzen oder teilweisen) Rückerstattung der Anzahlung
Hand zu bieten. Wenn die Mehrheit der Gläubiger statt dessen die Rechte
aus dem Vertrag freihändig veräussern will, so liegt das wie gesagt in
ihrer Machtbefugnis, und die Aufsichtsbehörden könnten nur eingreifen,
wenn die von den Gläubigern beschlossene Massnahme mit dem Zweck des
Konkursverfahrens geradezu unverträglich wäre (BGE 86 III 103, mit
Hinweisen). Das ist offensichtlich nicht der Fall.
Im übrigen widerspricht sich die Rekurrentin selbst, wenn
sie einerseits verlangt, die Konkursverwaltung habe die Anzahlung
zurückzufordern, anderseits aber geltend macht, der Rückforderungsanspruch
sei ihr sicherheitshalber abgetreten worden. Träfe dies nämlich zu,
so könnte die Konkursverwaltung die Anzahlung zum vornherein nicht mit
Aussicht auf Erfolg zurückfordern. Vielmehr wäre es Sache der Rekurrentin
als Zessionarin, gegen die Gebrüder P. vorzugehen, wenn sie glaubt, diese
seien zur Rückerstattung der Anzahlung verpflichtet. Nichts hindert sie,
dies zu versuchen.
Erwägung 4
4.- Ihren Antrag auf Aufhebung des Beschlusses, das Kaufsrecht zum
Preise von Fr. 600'000.- zu verwerten, begründet die Rekurrentin damit,
das lediglich der Sicherung der promesse de vente dienende Kaufsrecht
könne nicht unabhängig von dieser veräussert werden; die Veräusserung
des Kaufsrechts setze die Auflösung der promesse de vente voraus, was zur
Folge habe, dass die Gebrüder P. die Anzahlung zurückerstatten müssten,
und zwar an die Rekurrentin als Zessionarin dieser Forderung; gestützt
auf die Abtretung vom 5. August 1975 stehe der Rekurrentin zudem auch der
Erlös aus der Veräusserung des Kaufsrechts im Betrag von Fr. 600'000.- zu.
Es ist richtig, dass das Kaufsrecht nicht unabhängig von der
promesse de vente veräussert werden kann. Die rechtliche Konstruktion der
Vereinbarung vom 10./16. Juli 1973 entspricht im wesentlichen derjenigen,
die das Bundesgericht im Falle Blum gegen Bancofin (BGE 103 III 106
ff.) zu untersuchen hatte. Auch hier handelt es sich nicht um einen
blossen Vorvertrag, der die Parteien zum Abschluss des Kaufvertrages
verpflichten würde. Die promesse de vente ist vielmehr selbst als
Kaufvertrag zu betrachten, haben sich die Parteien doch darin bereits
über alle wesentlichen Punkte des Kaufs geeinigt. Zur Sicherung ihres
kaufvertraglichen Anspruchs auf Eigentumsübertragung liess sich die
Käuferin ein Kaufsrecht einräumen, das im Grundbuch vorgemerkt wurde. Hat
das Kaufsrecht aber bloss Sicherungsfunktion, so liegt es auf der Hand,
dass es nicht allein, ohne die übrigen aus dem Kaufvertrag fliessenden
Rechte und Pflichten, an einen Dritten abgetreten werden kann, denn es kann
ja nur zu den im Vertrag vom 10./16. Juli 1973 festgelegten Bedingungen
ausgeübt werden. Dementsprechend wurde es auch nicht als abtretbar
bezeichnet, was Voraussetzung dafür wäre, dass es ohne Mitwirkung des
Verkäufers auf einen Dritten übertragen werden könnte (BGE 94 II 279 E. 3,
mit Hinweisen).
Indessen ist es trotz der missverständlichen Überschrift des Zirkulars
offensichtlich nicht die Absicht der Konkursverwaltung, das Kaufsrecht
selbständig zu verwerten. Im Kopf des Vertragsentwurfs mit der S.I. Salève
wird nämlich ausdrücklich gesagt, der Vertrag betreffe einerseits die
Abtretung des Kaufsrechts, anderseits die Übernahme der Rechte und
Pflichten aus der promesse de vente. Zudem wird in Ziff. 3 lit. b des
Entwurfs der Vollzug der Abtretung des Kaufsrechts von der unwiderruflichen
Rückzugserklärung der Forderungseingabe der Gebrüder P. abhängig gemacht,
was keinen Sinn hätte, wenn angenommen würde, die Rechte aus der promesse
de vente verblieben bei der Konkursmasse. Freilich enthält der vorgesehene
Vertragstext selbst keine Bestimmung bezüglich der Übernahme der Rechte und
Pflichten aus der promesse de vente. Auch fehlt es im Vertragsentwurf an
der Mitwirkung der Gebrüder P., die indessen unumgänglich ist, da Rechte
und Pflichten aus einem Grundstückskaufvertrag nur durch öffentlich
beurkundeten Vertrag zwischen den ursprünglichen Parteien und dem neu
eintretenden Dritten auf diesen übertragen werden können, sofern sich
die Gegenpartei nicht zum vornherein mit der Übertragung einverstanden
erklärt hat (BGE 84 II 20/21, 47 II 420/421; vgl. auch BGE 94 II 279,
48 II 470). Der blosse Rückzug der Konkurseingabe genügt daher nicht. Wie
der noch gar nicht abgeschlossene Vertrag lauten muss, damit er gültig
ist, bildet jedoch nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, so dass es
sich erübrigt, auf diese Fragen näher einzugehen. Aus dem gleichen Grund
besteht auch kein Anlass, die Sache entsprechend dem Eventualantrag der
Rekurrentin zur Ergänzung des Sachverhalts mit Bezug auf die Unterlagen
des geplanten Geschäfts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im übrigen lagen
diese Unterlagen gemäss dem Zirkular beim Konkursamt zur Einsicht auf,
und die Rekurrentin macht nicht geltend, die Einsicht sei ihr verweigert
worden.
Bezweckt die Konkursverwaltung aber die Übertragung sämtlicher Rechte
und Pflichten aus dem Vertragswerk zwischen der Gemeinschuldnerin und den
Gebrüdern P., so fallen die Rügen der Rekurrentin, das Kaufsrecht könne
nicht selbständig veräussert werden und seine Veräusserung setze die
Auflösung der promesse de vente voraus, ins Leere. Ob die Rekurrentin
gestützt auf die Zession vom 5. August 1975 einen Anspruch auf den
Erlös aus dem geplanten Geschäft geltend machen kann, ist sodann
nicht im Beschwerdeverfahren, sondern vom Richter im Zivilprozess zu
entscheiden. Dieser angebliche Anspruch wird durch den in Aussicht
genommenen Freihandverkauf nicht vereitelt, sondern gelangt dadurch
im Gegenteil erst zur Entstehung. Die angefochtene Massnahme der
Konkursverwaltung bzw. der Gläubiger erweist sich somit auf jeden Fall
nicht als gesetzwidrig, so dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit auf
ihn eingetreten werden kann.