BGE 105 IB 389
105 Ib 389
58. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. November
1979 i.S. Ellenberger Electronic AG gegen Generaldirektion PTT
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Umfang des Fernmelderegals (Art. 1 TVG).
Elektrische oder radioelektrische Impulse sind nur dann "Zeichen"
im Sinne von Art. 1 TVG, wenn sie zur sinnlichen Wahrnehmung durch den
Menschen bestimmt sind. Vorrichtungen zur ferngesteuerten Öffnung von
Garagetoren sind daher dem Fernmelderegal nicht unterstellt.
Sachverhalt
A.- Die Ellenberger Electronic AG in Herzogenbuchsee stellt elektrische
Geräte, Maschinen und Bauteile her. So entwickelte sie u.a. Anlagen für
die induktive drahtlose Steuerung von Garagetoren. Sie beschreibt diese
Anlagen als Fernsteuersysteme, die auf dem Prinzip der elektromagnetischen
Induktion beruhen, wobei durch Bewegen eines magnetischen Mediums oder
durch Änderung des magnetischen Feldflusses magnetische Wechselfelder
erzeugt und dadurch in einer Spule elektrische Spannungen induziert
werden, welche über einen Leiter den Schalter für die Ingangsetzung des
am Starkstrom angeschlossenen Elektromotors betätigen, der seinerseits
den Öffnungsmechanismus bewegt. Seit 1966 steht sie in Briefwechsel
mit der Generaldirektion PTT wegen der Frage, ob derartige Anlagen dem
Fernmelderegal gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend den Telegrafen-
und Telefonverkehr vom 14. Oktober 1922 (TVG) und damit einer Prüfungs-
und Konzessionspflicht unterstehen. Am 11. Oktober 1974 erliess die Radio-
und Fernsehabteilung der Generaldirektion PTT, Unterabteilung Allgemeine
Dienste und Funkregal, eine Feststellungsverfügung, wonach Anlagen mit
induktiver drahtloser Übertragung unter das Fernmelderegal fallen. Eine
Beschwerde der Ellenberger Electronic AG wies die Generaldirektion PTT
mit Entscheid vom 18. Oktober 1977 ab. Gegen diesen Entscheid richtet
sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht
heisst sie im Sinne der Erwägungen gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine auf
öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung im Sinne von Art. 97
OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG. Gemäss Art. 99 lit. d OG ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder
Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch
einräumt. Da vorliegend nicht die Erteilung oder Verweigerung einer
Konzession in Frage steht, sondern vielmehr der Umfang eines Regals
zu bestimmen und daher die Frage zu entscheiden ist, ob überhaupt eine
Konzessionspflicht besteht, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
eingetreten werden.
Erwägung 2
2.- Art. 1 TVG lautet:
"Telegrafen- und Telefonregal
a) Umfang
Die Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe haben das ausschliessliche
Recht, Sende- und Empfangseinrichtungen sowie Anlagen jeder Art,
die der
elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung
dienen, zu erstellen und zu betreiben."
Art. 3 TVG sieht vor, dass zur Erstellung und zum Betrieb solcher
Einrichtungen Konzessionen erteilt werden können. Die VO (1) vom
10. Dezember 1973 zum TVG definiert in Art. 1 Abs. 6 als radioelektrische
Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung u.a. "jede Übertragung von Zeichen,
Bildern oder Lauten mittels elektromagnetischer Wellen durch den
freien Raum". Gemäss Art. 2 TVG und Art. 2 VO (1) bestehen von diesem
"Fernmelderegal" eine Reihe von Ausnahmen, die aber vorliegend ausser
Betracht fallen; streitig ist nicht, ob die von der Beschwerdeführerin
hergestellten Anlagen als Ausnahmefälle zu behandeln sind, sondern ob
sie vom Fernmelderegal des Bundes grundsätzlich erfasst werden und damit
einer Konzessionspflicht unterstehen. Die Beschwerdeführerin vertritt
die Ansicht, elektromagnetische Impulse seien nur dann Zeichen im Sinne
von Art. 1 TVG, wenn diese der sinnlichen Wahrnehmung durch den Menschen
dienen. Demgegenüber glaubt die Generaldirektion PTT, es falle nicht nur
die Übertragung von Mitteilungen oder Gedanken, welche zur sinnlichen
Wahrnehmung durch den Menschen bestimmt sind, unter das Regal, sondern
jede elektrische oder radioelektrische Übertragung von Impulsen, auch wenn
sich diese darauf beschränke, eine Maschine zu steuern oder einen Motor
(beispielsweise zur Öffnung von Garagetoren) in Betrieb zu setzen. Es
ist im folgenden zu prüfen, welches die Bedeutung des Begriffs "Zeichen"
im Sinne von Art. 1 TVG ist. Die Beantwortung dieser Frage hängt vom
Umfang des in der Bundesverfassung dem Bund vorbehaltenen Fernmelderegals
(nachfolgend lit. a), von der Entstehungsgeschichte des TVG (lit. b)
sowie vom Wortlaut des Art. 1 TVG (lit. c) ab.
a) Das dem Bund in Art. 36 BV vorbehaltene Fernmelderegal ist
ein Ausfluss des Postregals und dieses ein solcher der staatlichen
Strassenhoheit. Das Postregal umfasst seit 1848 die Vermittlung
von Mitteilungen, von Waren und Geld zwischen räumlich getrennten
Personen sowie die regelmässige und gewerbsmässige Beförderung von
Personen (BURCKHARDT, Kommentar der schweiz. Bundesverfassung, S. 309,
311). Nach der Erfindung des Telegrafen erhob sich die Frage, ob dieses
neue Kommunikationsmittel dem Postregal unterstellt werden könne. Der
Bundesrat bejahte dies, indem er ausführte, die Mitteilungen mittels der
Telegrafen seien im Grunde nichts anderes als die Briefkorrespondenzen,
deren Beförderung dem Bund ausschliesslich vorbehalten sei (BBl 1851 III
283 f.; 1852 I 25, 131). Gestützt auf diese Auffassung war es dem Bund
1851 möglich, ohne Verfassungsänderung das Telegrafenwesen als einen
Zweig der Bundesverwaltung zu organisieren. Die Bundesverfassung von
1874 bestätigte diese Anschauung, indem sie in Art. 36 das Post- und
Telegrafenwesen im ganzen Umfang der Eidgenossenschaft für Bundessache
erklärte (vgl. FLEINER, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 508). Der Wortlaut
von Art. 36 BV blieb bis heute unverändert. Nach der Erfindung des Telefons
im Jahre 1877 waren die Meinungen zunächst geteilt, ob das Telefon in das
Telegrafenregal einbezogen werden könne oder ob die Unterscheidungsmerkmale
derart wesentlich seien, dass sich eine Gleichstellung nicht rechtfertigen
lasse. Mit Beschluss vom 18. Februar 1878 erklärte der Bundesrat, dass
die Telefonanlagen unter das Telegrafenregal fallen. Dieser Beschluss
wurde bei der Bundesversammlung angefochten. Der Bundesrat führte in
seinem Bericht zu dieser Beschwerde aus (BBl 1878 IV 448 f.), er sei nie
im Zweifel gewesen, dass in dem Kollektivbegriff "elektrische Telegrafen"
alle diejenigen Einrichtungen verstanden seien, welche dazu dienen, mittels
der Elektrizität, zwischen zwei mehr oder weniger entfernten Punkten,
Gedanken auszutauschen. Die Räte folgten dieser Ansicht und wiesen die
Beschwerde ab (vgl. dazu im einzelnen: WIEDERKEHR, Die Rechtsstellung
der Schweizerischen Telegrafen- und Telefonanstalt, Diss. Zürich 1924,
S. 9). In der Folge stellte sich die gleiche Frage bezüglich der drahtlosen
Telegrafie. Für solche Stationen wurde von Anfang an eine staatliche
Bewilligung verlangt (BBl 1913 II 732) mit der Begründung, durch das
Telegrafen- und Telefonregal werde die Übermittlung von Gedanken als eine
notwendig einheitliche Verkehrseinrichtung dem Bunde vorbehalten. Das Regal
dehne sich auch aus auf neue technische Mittel der Nachrichtenübertragung,
auch wenn der Wortlaut der Verfassungsbestimmung diese Erweiterung nicht
enthalte (vgl. BURCKHARDT, aaO, S. 312), so dass das zu Telegraf und
Telefon Gesagte auch für jedes demselben Zwecke dienende Verkehrsmittel
gelte (so auch MEILI, die drahtlose Telegrafie im internen Recht
und Völkerrecht, 1908, S. 19 f.). Um das Jahr 1922 hielt eine neue
Erscheinungsform der drahtlosen Übermittlung in der Schweiz Einzug, die
sich von den bisherigen Formen des Funkverkehrs unterschied. Es war der
Rundspruch, dessen Wesen nicht mehr darin besteht, Nachrichten an einzelne
bestimmte Empfänger zu übertragen, sondern der dazu dient, Programme an
einen unbestimmt grossen Empfängerkreis zu senden. Da diese neue Erfindung
ebenso wie die Telegrafen- und Telefonanstalten als staatliche Einrichtung
zur Übermittlung von Gedanken - in einem weiten Sinn - erschien, wurde
auch sie dem Regal unterstellt (FLEINER, Institutionen des deutschen
Verwaltungsrechts, 1928, S. 344; CASPAR, Konzessionen und Erlaubnisse
im schweizerischen Telegrafen- und Funkrecht, Diss. Zürich 1933, S. 63;
BAUMANN, Die rechtlichen Grundlagen des Programmdienstes im schweizerischen
Rundspruch- und Fernsehwesen..., Diss. Zürich 1956, S. 53, 61). Kritik
erwuchs dieser Betrachtungsweise insbesondere deshalb, weil nicht nur
die technische Seite des Rundfunks, also die Aussendung und allenfalls
der Empfang von akustischen Zeichen und Lauten, dem Regal unterstellt
werden sollte, sondern auch die Programmgestaltung einbezogen wurde
(vgl. dazu BBl 1953 I 29; 1956 I 1015). Dieser Aspekt braucht indessen für
das vorliegende Verfahren nicht weiter verfolgt zu werden. Schliesslich
fand das Radio seine Weiterentwicklung im Fernsehen. Das Fernsehen kann
als Bildtelegraf und damit als besondere Erscheinungsform der drahtlosen
Telegrafie betrachtet werden (BBl 1955 I 379). Insofern unterscheidet
sich das Fernsehen vom Radio nur dadurch, dass neben akustischen Zeichen
und Lauten auch Bilder übertragen werden. Wenn das Fernsehen dem Regal
unterstellt wurde, dann wiederum deshalb, weil es sich auch hier um
eine Vorrichtung handelt, die den an einem Ort zum sinnlichen Ausdruck
gebrachten Gedanken - in einem weiten Sinn - an einem andern, entfernten
Ort wahrnehmbar macht (TUASON, Das Recht der PTT-Betriebe, 1959, S. 33).
Diese Entwicklung des Geltungsbereichs von Art. 36 BV zeigt,
dass die Bundesbehörden stets gewillt waren, neue technische Mittel
der Nachrichtenübertragung in das Regal einzuschliessen, dass sie aber
bezüglich des übertragenen Gegenstandes immer davon ausgingen, dass es
sich um Gedanken, Nachrichten oder Mitteilungen handeln müsse.
b) Die Entstehungsgeschichte des TVG vom 14. Oktober 1922 weist in
dieselbe Richtung. Der Gesetzgeber war damals der Meinung, dass das in
Art. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1907 über die Organisation der
Telegrafen- und Telefonverwaltung umschriebene Telegrafen- und Telefonregal
in das neue Gesetz aufgenommen werden sollte. Bisher war das Regal im
Gesetz umschrieben worden als das ausschliessliche Recht des Bundes,
elektrische Telegrafen- und Telefonanlagen in der Schweiz zu errichten und
zu betreiben oder die Bewilligung zur Erstellung von solchen zu erteilen
(Art. 1 des Gesetzes von 1907). Die neue Formulierung sollte zwar von
derjenigen des früheren Gesetzes abweichen, inhaltlich sollte sie jedoch
nichts anderes wiedergeben als die Rechtslage, wie sie sich im Laufe der
Zeit herausgebildet hat (CASPAR, aaO, S. 42). Man war sich bewusst, dass
wohl auch in Zukunft stets neue Mittel für die Nachrichtenübertragung
erfunden würden und dass man eine Umschreibung finden müsse, welche
jedes dem Zwecke der Übermittlung von Gedanken dienende Verkehrsmittel
umfasse (BURCKHARDT, aaO, S. 312; FLEINER, aaO, S. 509; WIEDERKEHR, aaO,
S. 12). Man war sich indessen einig, dass es sich ausschliesslich um Mittel
zur Übertragung von Nachrichten, Meinungen oder Gedanken handeln konnte
(die zitierten Autoren; CASPAR, aaO, S. 32; BAUMANN, aaO, S. 52). In
der Botschaft vom 6. Juni 1921 (BBl 1921 III 293) führt der Bundesrat
zu Art. 1 TVG aus, er wolle mit der neuen Formulierung die Möglichkeit
bieten, alle elektrischen Einrichtungen, die dem Nachrichtenverkehr
dienten, dem Staatsregal zu unterstellen. Auch im Nationalrat wiesen die
Berichterstatter der Kommission darauf hin, dass man die Umschreibung des
Regals grundsätzlich dem Gesetz von 1907 entnommen habe, dass man den
Wortlaut aber weiter gefasst habe, um alle elektrischen Installationen
erfassen zu können, welche der Übertragung von Korrespondenzen dienten
(Sten. Bull. NR 1922, S. 221).
Im Zusammenhang mit der Konkretisierung von Art. 36 BV und im Rahmen
der Vorbereitungsarbeiten für das TVG wurde daher stets die Ansicht
vertreten, dass lediglich Anlagen, die der Übertragung von Gedanken,
Meinungen oder Nachrichten, d.h. Einrichtungen, die der Kommunikation
dienten, dem Regal unterstellt seien. Es stellt sich die Frage, welche
Bedeutung diesen Begriffen zukommt. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch
ist die Äusserung von Gedanken oder einer Meinung stets zur sinnlichen
Wahrnehmung durch andere Menschen bestimmt. Ebenso ist eine Nachricht nach
dem allgemeinen Sprachgebrauch einem Empfänger zugedacht, und zwar in
Gestalt eines denkenden Wesens, das sich "nach ihr richten", d.h. sein
Verhalten aufgrund der Information aus eigenem Willen neu bestimmen
kann. Keine Nachricht ist daher die blosse Auslösung physikalischer
Vorgänge als solche, ohne dass "am fernen Ende" jemand davon Kenntnis
nehmen kann. Die Betätigung einer Schranke vom Stationsgebäude aus, erfolge
sie durch direkte mechanische Kraftübertragung oder durch Übertragung
eines elektrischen Impulses auf den Öffnungsmechanismus, bedeutet keine
Nachrichtenübermittlung. Eine Nachricht ist dagegen der mündliche,
schriftliche, telefonische, durch Funk oder vereinbarte optische oder
akustische Zeichen erfolgte Befehl an den Barrierenwärter, die Schanke zu
öffnen oder zu schliessen. Ebenso ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch
eine Kommunikation nur mit dem Menschen möglich (vgl. JARAFF, Die Freiheit
der Massenmedien, 1978, S. 29 f. mit Hinweisen); mit einer Maschine
wird nicht kommuniziert. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass dem
Gesetzgeber eine andere Betrachtungsweise vorschwebte. Ebensowenig gibt
es in der Lehre und auch in der Praxis der Rechtsanwendungsbehörden bis
weit in die Fünfzigerjahre einen Grund zur Annahme, dass diese Begriffe
in anderer Weise verstanden worden wären.
c) Das Gesetz selber spricht von Anlagen, die der "Zeichen-, Bild-
oder Lautübertragung" dienen. Der französische und der italienische
Text verwenden anstelle des Wortes "Zeichen" den Ausdruck "signaux"
bzw. "segnali". Der internationale Fernmeldevertrag vom 25. Oktober 1973
(für die Schweiz am 28. April 1976 in Kraft getreten, AS 1976 I 993
f.) verwendet in dessen Anlage 2 (AS 1976 I 1057) im Zusammenhang mit der
Begriffsbestimmung des Fernmeldeverkehrs sowohl die Begriffe "Zeichen"
("signes") als auch "Signale" ("signaux"), so dass anzunehmen ist, dass
den beiden Begriffen nicht genau dieselbe Bedeutung zukommt. Immerhin
muss nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auch das Signal von jemandem
verstanden werden. Dem Zeichen muss seinem Wesen nach um so mehr
eine Bedeutung zukommen, welche ein Empfänger aufnehmen und verstehen
kann. Erst dann erscheint ein Impuls oder eine Bewegung als Zeichen.
Dass Zeichen im Sinne von Art. 1 TVG stets zur sinnlichen Wahrnehmung
durch den Menschen bestimmt sein müssen, ergibt sich daher sowohl aus dem
Wortlaut und der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung, als auch aus
dem verfassungsrechtlichen Zusammenhang, auf den Art. 1 TVG im Marginale
Bezug nimmt.
Die Generaldirektion PTT geht davon aus, dass die moderne Technik
nicht nur Nachrichtenübermittlung von Mensch zu Mensch, sondern ebenso von
Maschine zu Mensch, von Mensch zu Maschine und von Maschine zu Maschine
kennt. Da die beiden ersten Kategorien eindeutig dem Fernmelderegal
unterstünden, müsse dies für die beiden andern ebenso gelten, so dass auch
Fernsteuerungs- und Fernwirksysteme vom Regal erfasst würden, sofern sie
die Impulse auf elektrischem oder radioelektrischem Wege übertragen. Dieser
Schluss ist nicht zwingend. Zeichen, Bilder und Laute, deren Übertragung in
einer Maschine endet, ohne für die Wahrnehmung durch die menschlichen Sinne
bestimmt zu sein, verlieren ihren Charakter als Zeichen, Bilder oder Laute,
es sei denn, die Maschine gebe sie - sofort oder später, unverändert oder
in Verbindung mit anderer Information - in irgendeiner wahrnehmbaren Form
weiter. Fernsteuerungs- und Fernwirkanlagen erschöpfen sich in einer Kette
rein physikalischer Abläufe. Zeichen, Bilder oder Laute im Sinne von
Art. 1 TVG werden dabei nicht übertragen. Die gegenteilige Auffassung,
die der Bundesrat in einem von der Generaldirektion PTT angerufenen
Entscheid vom 3. Mai 1960 i.S. Verband Schweizerischer Elektrizitätswerke
vertreten hat und wonach auch blosse Stromimpulse als Zeichen im Sinne
von Art. 1 TVG zu gelten hätten, beruht auf einer unzulässig ausdehnenden
Interpretation des Gesetzes. Der von der Generaldirektion PTT ebenfalls
zitierte (unveröffentlichte) Entscheid des Bundesgerichts vom 11. Januar
1977 i.S. Einwohnergemeinde Rheinfelden hatte diese, allenfalls als
Vorfrage zu prüfenden Probleme nicht untersucht, so dass sich aus diesem
Entscheid für den vorliegenden Fall nichts ableiten lässt. Aus diesen
Gründen sind Vorrichtungen zur Öffnung von Garagetoren, auch wenn dazu
elektromagnetische Wellen verwendet werden, nach dem geltenden Recht dem
Fernmelderegal nicht unterstellt.
Erwägung 3
3.- Freilich werden in der Computer-Wissenschaft (Informatik),
in der Steuer- und Regeltechnik, aber auch in anderen Bereichen der
Naturwissenschaft, die Begriffe der Nachricht, des Befehls, des Signals
ausgedehnt auf die Abgabe, Übertragung und den Empfang von Impulsen ohne
den Zweck sinnlicher Wahrnehmung durch den Menschen. In diesem Sinne mag
die Öffnung eines Garagetores auf radioelektrischem Weg vom fahrenden Auto
aus als Übermittlung einer Meldung, einer Nachricht, eines Signals oder
allgemein als "Information" gelten. Es ist daher ein gewisser Wandel in
der sprachlichen Ausdrucksweise festzustellen. Zudem kann nicht verkannt
werden, dass die Entwicklung von radioelektrischen Fernsteuerungs- und
Fernwirkanlagen in jüngster Zeit grosse Fortschritte gemacht hat und ein
erhebliches öffentliches Interesse besteht, diese Entwicklung in den Griff
zu bekommen, weil die regalfreie Ausstrahlung von elektromagnetischen
Wellen in den Raum die zweckmässige Ausübung des Regals behindern könnte.
Diese Feststellungen ändern indessen nichts daran, dass nach dem
geltenden Recht solche Steuersysteme vom Regal nicht erfasst werden;
denn dieses ist im TVG von 1922 verbindlich umschrieben. Der Wortsinn des
Gesetzes erscheint nach den vorangehenden Ausführungen derart eindeutig,
dass kein Raum bleibt für eine Auslegung, welche dem in einzelnen
Wissenschaften üblichen Sprachgebrauch Rechnung trägt. Für die Erfassung
von Fernsteuerungs- und Fernwirkanlagen durch das Regal bedürfte es einer
Neuumschreibung in der Verfassung oder allenfalls im Gesetz, sofern der
Gesetzgeber zur Auffassung gelangen sollte, der Inhalt des Regals habe
sich in den letzten Jahrzehnten gewandelt (vgl. zur Möglichkeit des
Verfassungswandels: BGE 104 Ia 291 E. 4c).
Im übrigen ermächtigt das Fernmelderegal den Bund nicht nur zur
alleinigen Ausübung der vom Regal erfassten Tätigkeitsbereiche, sondern
darüber hinaus zur Ergreifung aller Massnahmen, die erforderlich sind,
um die Ausübung des Regals gegen Störungen von aussen zu schützen. Diese
Befugnis ergibt sich schon aus anstaltspolizeilichen Gesichtspunkten,
erschöpft sich aber - sofern keine weitergehende gesetzliche Grundlage
besteht - in der repressiven Anwendung, d.h. dem Recht, gegen bereits
erfolgte oder unmittelbar drohende Störungen einzuschreiten. Präventive
Massnahmen im Sinne der obligatorischen Unterwerfung der Herstellung von
Geräten, welche radioelektrische Wellen ausstrahlen, unter eine vorgängige
Einzel- oder Typenkontrolle würden eine besondere gesetzliche Grundlage
erfordern. Ob eine solche Grundlage für den hier allein in Betracht
fallenden Bereich der Schwachstromanlagen besteht oder allenfalls zunächst
geschaffen werden muss, braucht im vorliegenden Verfahren nicht geprüft
zu werden, denn es wird von der Generaldirektion PTT nicht behauptet,
dass eine Bewilligungspflicht für Fernsteuerungsund Fernwirkanlagen unter
dem Gesichtspunkt des Störungsschutzes bestehe.
Erwägung 4
4.- Da Vorrichtungen zur Öffnung von Garagetoren auf
elektromagnetischem Weg bereits deshalb dem Fernmelderegal entzogen sind,
weil keine Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung gemäss Art. 1 TVG erfolgt,
braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob solche Vorrichtungen, sofern sie
auf dem Prinzip der elektromagnetischen Induktion beruhen, auch aus dem
weiteren Grund dem Regal entzogen seien, weil bei diesem Prinzip keine
Übertragung auf elektrischem oder radioelektrischem Wege erfolge.