BGE 105 IB 348
105 Ib 348
55. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Oktober 1979
i.S. Schweiz. Eidgenossenschaft und Eidg. Finanz- und Zolldepartement
(EFD) gegen Schweiz. Kreditanstalt (SKA) und Schweiz. Nationalbank
(SNB) sowie i.S. SKA und Texon Finanzanstalt (Texon) gegen SNB
(Verwaltungsgerichtsbeschwerden) Regeste
Verfahren. Massnahmen zum Schutz der Währung.
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Art. 97 ff. OG.
1. Beschwerdefähige Verfügung. Art. 97 OG, Art. 5 VwVG (E. 1).
2. Legitimation der Schweiz. Eidgenossenschaft und des EFD zur
Anfechtung eines Entscheids der SNB?
- Unzulässigkeit der Behördenbeschwerde nach Art. 103 lit. b OG. Die
SNB ist nicht eine ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Organisation
im Sinn von Art. 98 lit. h OG, sondern eine autonome eidg. Anstalt im
Sinn von Art. 98 lit. d OG (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3 u. 4).
- Legitimation der Schweiz. Eidgenossenschaft nach Art. 103 lit. a
OG? Im konkreten Fall verneint (E. 5).
3. Beschwerdelegitimation der SKA und der Texon (E. 6 u. 7). Aktuelles
Rechtsschutzinteresse der Texon (Art. 103 lit. a OG)? Frage offen gelassen
(E. 7).
4. Reformatio in peius (Art. 114 Abs. 1 OG). Voraussetzungen (E. 18).
Erhebung einer Kommission (Negativzins) auf dem Zufluss
ausländischer Gelder. Dringl. BB über den Schutz der Währung vom
8. Oktober 1971. Verordnung des Bundesrats über Massnahmen gegen den
Zufluss ausländischer Gelder vom 20. November 1974/22. Januar 1975
(Schutzverordnung). Erläuterungen und Weisungen der SNB vom 26. November
1974/24. Januar 1975 zur Schutzverordnung ("Erläuterungen").
1. Sachliche und örtliche Zuständigkeit der SNB zur Erhebung der
Kommission (E. 8-10).
- Begriff der ausländischen Gelder nach Art. 2 Abs. 1 Schutzverordnung
(E. 9b u. c).
- Anwendung der Schutzverordnung auf Firmen, die dem BankG unterstehen
(Art. 1 Schutzverordnung). Begriff der öffentlichen Empfehlung zur Annahme
fremder Gelder gemäss Art. 1 BankG, Art. 3 Abs. 1 BankV. Anwendung der
Schutzverordnung auf die SKA sowie die Texon bejaht (E. 9a u. 10a-c).
- Verhältnis zu den Vorschriften des liechtensteinischen Rechts
betreffend den Schutz der Währung (E. 10e).
2. Verfassungs- und Gesetzmässigkeit der Schutzverordnung (E. 11).
3. Zulässigkeit und Umfang der nachträglichen Belastung mit der
Kommission (E. 12-14).
4. Begriff des Zuflusses ausländischer Gelder gemäss Art. 5
Schutzverordnung (E. 15-17).
- Rechtsnatur der "Erläuterungen" (E. 16a).
- Die Umschreibung des Zuflusses in Ziff. 11 der "Erläuterungen"
überschreitet die der SNB im BB und der Schutzverordnung eingeräumte
Vollzugskompetenz (E. 16b-d u. 17).
Sachverhalt
A.- Gegen Ende März 1977 deckte die Generaldirektion der
Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich (SKA) Unregelmässigkeiten des
Hauptdirektors und seines Stellvertreters ihrer Filiale in Chiasso
auf. An einer ausserordentlichen Generalversammlung vom 24. Juli
1977 gab der Präsident des Verwaltungsrats bekannt, dass die Filiale
Chiasso bedeutende Geldbeträge, die ihr von Kunden zur treuhänderischen
Anlage anvertraut worden waren, an die von Partnern des Anwaltsbüros
MASPOLI/NOSEDA/PEDRAZZINI verwaltete Texon-Finanzanstalt in Vaduz
(Texon) weitergeleitet hatte. Die der Texon über die SKA zugeleiteten
Gelder beliefen sich bis zum 31. März 1977 auf rund 2,263 Milliarden
Franken. Von den Kundengeldern gehörten rund 90% Ausländern, der Rest
Inländern. Die Texon hatte den ausländischen Kunden für ihre Einzahlungen
in Fremdwährungen zu etwa 90% Schweizerfrankenkonti eröffnet, die
verhältnismässig hoch verzinst wurden. Nach Angaben, die später leicht
korrigiert werden mussten, wurden insgesamt für Ausländer 1316 Konti
auf Schweizerfranken geführt; davon verzeichneten seit dem 31. Oktober
1974 716 einen Zuwachs. In zahlreichen Fällen besitzt der Kontoinhaber
ein vom Filialhauptdirektor und seinem Stellvertreter rechtsgültig im
Namen der SKA unterzeichnetes Schreiben, das eine Bürgschafts- oder
Garantieerklärung der SKA enthält. Diese Garantieerklärungen beliefen
sich zuletzt, d.h. im März 1977 auf annähernd 1,2 Milliarden Franken. Nach
der internen Zuständigkeitsordnung der SKA waren der Filialhauptdirektor
und sein Stellvertreter nicht ermächtigt, solche Erklärungen abzugeben,
oder höchstens bis zu einem verhältnismässig niedrigen Betrag (12
Millionen). Nach Entdeckung der Machenschaften des Filialhauptdirektors
und aufgrund der abgegebenen Garantieerklärungen hat die SKA die Schulden
der Texon gegenüber den Anlegern übernommen und sich die Aktiven der
Texon zunächst verpfänden und später abtreten lassen. Die in Art. 5 der
Verordnung über Massnahmen gegen den Zufluss ausländischer Gelder vom 20.
November 1974 (AS 1974, 1822; nachfolgend abgekürzt: Schutzverordnung)
bzw. der Änderung der Schutzverordnung vom 22. Januar 1975 (AS 1975,
105) vorgeschriebene Kommission (sog. Negativzins) von zuerst 3%,
später 10% auf den seit dem 31. Oktober 1974 zugeflossenen Geldern
waren den ausländischen Geldgebern weder von der SKA noch von der Texon
belastet worden. Über die Frage der Kommissionspflicht und des Umfangs
der Kommissionsbelastung fanden in der Folge verschiedene Besprechungen
zwischen der Leitung der SKA und der Schweizerischen Nationalbank (SNB)
statt. Eine Vereinbarung kam indessen nicht zustande.
Am 27. Februar 1978 verfügte die SNB, die SKA habe die ausländischen
Gläubiger der Texon, bzw. nun der SKA selbst, auf jedem Zuwachs ihrer
Schweizerfrankenguthaben seit 31. Oktober 1974 gemäss den Erläuterungen
und Weisungen der SNB vom 26. November 1974/24. Januar 1975 mit der
Kommission zu belasten. Ein und derselbe Kontozuwachs sei jedoch nicht
mit mehr als 10% zu belasten. Der Kommissionsbetrag von insgesamt
Fr. 81'696'159.35 sei der SNB innert 10 Tagen nach Rechtskraft dieser
Verfügung einzuzahlen. Bereits am 28. Februar 1978 teilte die SKA bzw. die
Texon den Gläubigern, die nach der Verfügung der SNB mit Negativzinsen
zu belasten waren, den Betrag der sie betreffenden Negativzinsen
provisorisch mit. Aus der Begründung der Verfügung: die SNB nahm an,
die Voraussetzungen für die Belastung mit der Kommission seine sowohl
bei der Texon als auch bei der SKA erfüllt gewesen. Hinsichtlich des
Ausmasses der nachzufordernden Kommissionen ging sie von der Überlegung
aus, dass bei wörtlicher Auslegung des Art. 5 Schutzverordnung die
Neuzuflüsse seit dem 31. Oktober 1974 zunächst mit 3% und ab 27. Januar
1975 mit 10% je Quartal, also für einen Neuzufluss zu Beginn des ersten
Quartals 1975 mit insgesamt 90% zu belasten seien (Gesamtbetrag: 293,1
Millionen Franken). Mit Rücksicht auf den Zweck und die rechtliche Natur
der Kommission sei indessen die einmalige Belastung des Kontozuwachses
mit 10% die verfassungskonforme und angemessene Massnahme. Im übrigen sei
ein vor dem 26. Januar 1975 eingetretener Zuwachs nur mit 3% zu belasten.
In der Folge führten die SKA und die Texon sowie das Eidg. Finanz-
und Zolldepartement (nun: Eidg. Finanzdepartement, EFD) gegen die Verfügung
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Ausserdem fochten zahlreiche Gläubiger der
Texon bzw. der SKA die Verfügung der SNB mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an. Das vorliegende Verfahren beschränkt sich auf die Beurteilung der
Beschwerde der SKA und der Texon sowie der Beschwerde der Eidgenossenschaft
und des EFD.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 23. März 1978 beantragen das
EFD und die Schweizerische Eidgenossenschaft, die Verfügung der SNB sei
insoweit aufzuheben, als sie die Belastung des einzelnen Kontozuwachses auf
ein einziges Mal und höchstens 10% beschränke und dementsprechend auf Fr.
81'696'159.35 festgesetzt habe. Die Sache sei zur Neuentscheidung im
Sinne der Erwägungen (im Rahmen von 293,1 Millionen Franken) an die SNB
zurückzuweisen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. April 1978 beantragen die
SKA und die Texon:
1. die Verfügung der SNB vom 27. Februar 1978 sei aufzuheben;
2. es sei festzustellen, dass die SKA und die Texon die Kommissionen
im Sinne der genannten Verfügung nicht schulden;
3. eventuell seien den ausländischen Gläubigern die zu belastenden
Kommissionsbeträge festzusetzen, jedoch seien:
a) Kontoüberträge nicht als Zufluss ausländischer Gelder zu behandeln;
b) der Kommissionsbetrag um die objektiv nicht überwälzbaren
Kommissionen zu kürzen.
4. in allen Fällen sei (ausser im Fall der Gutheissung der Beschwerde
zufolge Unzuständigkeit der SNB), festzustellen dass die SNB örtlich und
sachlich zum Erlass einer Verfügung über die Kommissionen zuständig sei.
5. den Beschwerdeführerinnen sei Gelegenheit zu geben, zu der
Beschwerde des EFD gegen die Verfügung der SNB Stellung zu nehmen.
Die Beschwerdeführerinnen halten dafür, die Kommission könne angesichts
des besonderen Sachverhalts überhaupt nicht gefordert werden. Falls das
Bundesgericht indessen dieser Auffassung nicht folge, müsse auf jeden Fall
die Berechnung der Kommission überprüft werden. Ein erheblicher Teil der
eingeforderten Kommissionen gehe auf rein formelle Kontoüberträge zurück,
ungefähr 41,8 Millionen Franken. Zumindest sei die Kommissionsbelastung
für nicht mehr überwälzbare Kommissionen aufzuheben.
Die SNB stellt in der Vernehmlassung den Antrag, es sei festzustellen,
dass sie örtlich und sachlich zum Erlass ihrer Verfügung vom 27. Februar
1978 zuständig gewesen sei. Hinsichtlich der Beschwerde des EFD
beantragt sie, es sei mangels Beschwerdelegitimation nicht darauf
einzutreten, eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. Die Beschwerden
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der SKA sowie der Texon seien
vollumfänglich abzuweisen. Das EFD beantragt, die Beschwerde der SKA
und der Texon seien abzuweisen. Die SKA und die Texon beantragen, es
sei auf die Beschwerde der Schweizerischen Eidgenossenschaft und des
EFD nicht einzutreten, eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. Es wurde
ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, in welchem die Beteiligten an
ihren Anträgen festhielten.
In gewissen Fällen reduzierte die SNB nachträglich gestützt auf
weitere Erhebungen den Kommissionsbetrag z.B. weil sich zeigte, dass ein
Belasteter als Inländer zu behandeln war. Mit Verfügung vom 14. Dezember
1978 reduzierte sie den Gesamtbetrag der geschuldeten Kommissionen auf
Fr. 80'195'396.15.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Das Bundesgericht beurteilt letztinstanzlich
Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5
VwVG (Art. 97 Abs. 1 OG). Die Anordnung der SNB, wonach die SKA und die
Texon auf jedem Zuwachs der Schweizerfrankenguthaben ihrer ausländischen
Gläubiger seit dem 31. Oktober 1974 mit der Kommission, begrenzt auf
10%, zu belasten sind, ist eine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG, da
sie Rechte und Pflichten der SKA bzw. der Texon begründet.
b) Nach Art. 98 lit. d OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
zulässig gegen Verfügungen letzter Instanzen autonomer eidgenössischer
Anstalten oder Betriebe, soweit nicht das Bundesrecht die vorgängige
Beschwerde oder Klage an eine Instanz im Sinn von Art. 98 lit. b, c oder
g vorsieht. Art. 98 lit. h OG lässt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
zu gegen Verfügungen anderer Instanzen oder Organisationen
ausserhalb der Bundesverwaltung, soweit sie in Erfüllung ihnen
übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen
und soweit das Bundesrecht unmittelbar gegen diese Verfügungen die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorsieht.
Die SNB ist entweder eine autonome eidgenössische Anstalt im Sinn
von Art. 98 lit. d OG oder dann eine andere Organisation ausserhalb der
Bundesverwaltung gemäss Art. 98 lit. h OG. Art. 9 Abs. 2 Schutzverordnung
sieht vor, dass gegen Verfügungen, die die SNB zur Durchführung der
Schutzverordnung trifft, unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht gegeben ist. Ausschlussgründe im Sinn von
Art. 99-102 OG bestehen nicht. Es liegt daher auf jeden Fall ein mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbarer Entscheid vor, ohne dass
hierfür bereits geprüft werden muss, ob die SNB eine autonome eidg.
Anstalt im Sinn von Art. 98 lit. d OG oder eine andere Organisation
ausserhalb der Bundesverwaltung gemäss Art. 98 lit. h OG darstellt.
Erwägung 2
2.- Auf die Beschwerden kann nur eingetreten werden, wenn sie von
einer beschwerdeberechtigten Partei gemäss Art. 103 OG erhoben worden
sind. Es ist vorab zu prüfen, ob das EFD bzw. die Eidgenossenschaft zur
Beschwerde legitimiert sind.
Eine besondere bundesrechtliche Bestimmung, aufgrund der das EFD
oder die Eidgenossenschaft hier speziell zur Beschwerde ermächtigt wären
(Art. 103 lit. c OG), besteht nicht. Es bleibt somit zu prüfen, ob sich
die Legitimation auf Art. 103 lit. b OG, allenfalls auf Art. 103 lit. a
OG stützen lässt.
Erwägung 3
3.- a) Nach Art. 103 lit. b OG ist das in der Sache zuständige
Departement zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt "gegen die
Verfügung einer eidgenössischen Rekurskommission, einer eidgenössischen
Schiedskommission, einer letzten kantonalen Instanz oder einer Vorinstanz
im Sinne von Art. 98 lit. h OG". Hingegen ist die Beschwerdelegitimation
nicht gegeben gegenüber Verfügungen einer "autonomen eidgenössischen
Anstalt" im Sinne von Art. 98 lit. d OG. Für die Legitimation des EFD
nach Art. 103 lit. b OG ist daher entscheidend, ob die SNB als autonome
Anstalt im Sinn von Art. 98 lit. d OG oder als "andere Organisation"
gemäss Art. 98 lit. h OG zu betrachten ist.
b) Eidgenossenschaft und EFZD möchten bereits aus dem Umstand,
dass ihnen die Beschwerden der SKA und der einzelnen Texongläubiger zur
Vernehmlassung im Sinn von Art. 110 OG zugestellt wurden, ableiten, das
Bundesgericht habe damit die SNB als Vorinstanz im Sinn von Art. 103
lit. b OG bzw. Art. 98 lit. h OG anerkannt. Eine solche Bedeutung
kommt jener Zustellung indessen keineswegs zu. Bei den Anordnungen zur
Durchführung des Schriftenwechsels gemäss Art. 110 OG handelt es sich
bloss um prozessleitende Verfügungen, die der Präsident der Abteilung,
in Ausnahmefällen der Instruktionsrichter trifft. Sie ergehen aufgrund
einer vorläufigen Beurteilung der Rechtslage und können deshalb das
urteilende Gericht nicht binden.
c) In der bisherigen Rechtsprechung wurde die SNB als autonome
Anstalt im Sinn von Art. 98 lit. d OG betrachtet (BGE 101 Ib 338). Zwar
war im zitierten Entscheid nicht eine Beschwerde einer Behörde, sondern
eine solche eines Privaten zu beurteilen. Indes war die Frage für die
Zuständigkeit des Bundesgerichts auch dort entscheidend. Denn der damals
betroffene BB vom 20. Dezember 1972 über Massnahmen auf dem Gebiete
des Kreditwesens (AS 1972, 3068) verwies lediglich auf die allgemeinen
Bestimmungen der Bundesrechtspflege und sah nicht unmittelbar die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor (Art. 9 Abs. 3 BB). Falls die SNB als
eine Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung im Sinn von Art. 98
lit. h. OG aufgefasst worden wäre, hätte das Bundesgericht deshalb auf
die Beschwerde nicht eintreten können. Es fragt sich immerhin, ob Anlass
besteht, von jener Rechtsprechung abzugehen.
Erwägung 4
4.- a) Bei den Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung gemäss
Art. 98 lit. h OG dachte der Gesetzgeber offenbar an wirtschaftliche
Selbstverwaltungskörperschaften, die in erster Linie eigene Interessen
wahren, daneben aber auch Bundesaufgaben erfüllen und gegen deren
Entscheide der Beschwerdeweg normalerweise über ein Departement des
Bundes geht (Botschaft über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit
im Bunde vom 24. September 1965, BBl 1965 II, S. 1304 f.). Als
Beispiel werden in der bundesrätlichen Botschaft die Organisationen
der Milchwirtschaft genannt; für diese bildet, soweit sie im Rahmen
der ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben verfügen, in der Regel
das Bundesamt für Landwirtschaft die erste Beschwerdeinstanz (BBl 1965
II, S. 1304), wie dies etwa für die Schweizerische Käseunion AG zutrifft
(BGE 101 Ib 308 E. 1). Mit der Einfügung des Art. 98 lit. h OG sollte
die Möglichkeit offen gehalten werden, gegenüber Verfügungen jener
Organisationen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unmittelbar zuzulassen,
wenn es aus verfahrensrechtlichen Gründen geboten schien, den Umweg über
ein Departement der Bundesverwaltung auszulassen (Botschaft aaO, S. 1305).
b) Was unter einer autonomen eidgenössischen Anstalt im Sinn von
Art. 98 lit. d OG zu verstehen ist, hat das Bundesgericht in BGE 98 Ib
67 näher ausgeführt: Danach erfüllt eine solche Anstalt eine öffentliche
Aufgabe für ein Gemeinwesen (Staat oder andere öffentliche Körperschaft),
das als Träger oder als Muttergemeinwesen bezeichnet wird. Sie hängt
vom Träger ab, ohne seiner hierarchisch gegliederten Zentralverwaltung
anzugehören. Sie wird vom Muttergemeinwesen gegründet oder aufgelöst;
dieses widmet sie einem bestimmten Zweck, legt ihre Organisation in den
Grundzügen fest und ernennt ihre obersten Organe; es trägt die Anstalt
auch in finanzieller Beziehung, zumindest durch eine Defizitgarantie. Die
autonome öffentliche Anstalt ist in den vom Muttergemeinwesen gezogenen
Schranken administrativ selbständig.
c) Die SNB ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft des
Bundesrechts (SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 272). Im übrigen
ist ihre Rechtsnatur umstritten und wurde auch durch die Teilrevision
des BG über die SNB vom 23. Dezember 1953 (NBG) vom 15. Dezember 1978,
welche am 1. August 1979 in Kraft getreten ist (AS 1979, 983), nicht
weiter geklärt (NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht
der Schweiz, S. 47 f.). Sie wird als öffentlich-rechtliche Anstalt, aber
auch als Körperschaft oder als juristische Person sui generis betrachtet
(vgl. NOBEL aaO, S. 48; SCHMID, Die Unabhängigkeit der Schweizerischen
Nationalbank und ihre rechtliche Sicherung, Diss. Freiburg 1979, S. 99;
KLEINER, Die Gesetzgebung über das Bankwesen in Bund und Kantonen, S. 107
f.). Der Bundesrat bezeichnete sie verschiedentlich als "selbständige
und unpolitische Anstalt" (Botschaft betreffend die Revision des NBG vom
24. Juni 1968, BBl 1968 II, S. 305; Botschaft über die Revision des NBG
vom 27. Februar 1978, BBl 1978 I, S. 835; vgl. auch das Gutachten der Eidg.
Justizabteilung vom 23. März 1978, VPB 42/1978 Nr. 133).
Wie es sich im einzelnen damit verhält, kann hier dahingestellt
bleiben. Im Rahmen der rechtlichen Qualifikation und ihres Aufgabenbereichs
weist die SNB jedenfalls zahlreiche Merkmale auf, die einer autonomen
Anstalt im Sinn von Art. 98 lit. d OG zukommen: Sie hat einen öffentlichen
Auftrag zu erfüllen, der durch Art. 39 BV umschrieben wird. Sie ist
durch Gesetz (NBG) geschaffen worden. Die Verfassung schreibt vor, dass
sie unter Aufsicht und Mitwirkung des Bundes verwaltet wird; das ist im
NBG näher ausgeführt, welches die Organisation der SNB in den Grundzügen
festlegt. Das Direktorium als oberste Verwaltungsbehörde der SNB wird
durch den Bundesrat ernannt, der auch den grössten Teil der Bankräte
wählt (Art. 52, 53; Art. 40-42 NBG). Daneben geniesst die SNB weitgehend
einen autonomen Status; sie gehört nicht der hierarchisch gegliederten
Zentralverwaltung an. Es fehlt auch eine ausdrückliche Defizitgarantie
des Bundes. Auch kann die SNB bei Nichterneuerung des Notenprivilegs
selber entscheiden, ob sie weiter bestehen oder sich auflösen will
(Art. 38 Ziff. 6; Art. 66 NBG). Zusammenfassend lässt sich gleichwohl
festhalten, dass ihre Hauptaufgabe in der Besorgung eines Ausschnitts der
Staatsverwaltung besteht, für die sie vom Verwaltungsapparat des Bundes
unabhängig ausgestaltet worden ist (vgl. auch SCHMID, aaO, S. 100 u. 102).
Angesichts ihres Status und ihrer gewichtigen Aufgaben schiene es nicht
angängig, die SNB einfach als Instanz ausserhalb der Bundesverwaltung
zu betrachten, gegen die im Sinn des Art. 98 lit. h OG ohne spezielle
Bestimmung zuerst beim EFD Beschwerde geführt werden müsste. Ausserdem
wahrt die SNB nicht in erster Linie, wie die in Art. 98 lit. h OG
angesprochenen Organisationen der wirtschaftlichen Selbstverwaltung,
eigene private Interessen, sondern stellt eine Institution primär zur
Wahrnehmung öffentlicher Interessen dar.
d) In Würdigung aller Umstände besteht daher kein Anlass, von
der in BGE 101 Ib 338 eingeleiteten Rechtsprechung abzuweichen. Die
Änderung des NBG vom 15. Dezember 1978 hat an dieser Rechtslage
nichts geändert. Zwar wird nun in Art. 68a Abs. 1 ausdrücklich
vorgesehen, dass gegen Verfügungen der SNB wie der hier angefochtenen
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig sei. Es
besteht aber kein Zweifel, dass es sich dabei bloss um eine deklamatorische
Bestimmung handelt und dass diese Beschwerdemöglichkeit an sich bereits
aufgrund der allgemeinen Bestimmungen der Bundesverwaltungsrechtspflege
gestützt auf Art. 98 lit. d OG gegeben wäre (vgl. den Hinweis
auf Art. 98 lit. d OG in der Botschaft zur Revision des NBG vom
27. Februar 1978, BBl 1978 I, S. 837 sowie die entsprechende Erklärung
des Berichterstatters Egli anlässlich der Beratung der Bestimmung im
Ständerat, Amtl. Bull. Ständerat 1978, S. 595).
Aus dem Gesagten folgt somit, dass das EFD die Verfügung nicht gestützt
auf Art. 103 lit. b OG anfechten kann.
Erwägung 5
5.- a) Es bleibt zu prüfen, ob sich die Legitimation des Bundes aus
Art. 103 lit. a OG ableiten lässt. Die Beschwerdebefugnis gemäss Art. 103
lit. a OG ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten (BGE 100 Ia
281; 98 Ib 69; 97 I 606 f.). Die Gemeinwesen oder ihre Behörden können
sich deshalb an sich nicht darauf berufen. Das Bundesgericht hat indessen
den Fall ausgenommen, wo diese sich in der gleichen oder einer ähnlichen
Lage wie Private befinden. Demnach kann eine Gemeinde Beschwerde gegen
Eingriffe in ihr Finanz- oder ihr Verwaltungsvermögen erheben, insbesondere
gegen eine Verfügung, die ihr eine Enteignungsentschädigung auferlegt
(BGE 103 Ib 216). In einzelnen Urteilen hat es die Beschwerdebefugnis
der Gemeinwesen und ihrer Behörden sogar etwas erweitert. So hat es der
kantonalen Wehrsteuerverwaltung gestützt auf Art. 103 lit. a OG das Recht
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen
Rekurskommission zuerkannt (BGE 98 Ib 278 f.). Ferner hat es entschieden,
dass eine Gemeinde Beschwerde führen könne, um ein Grundwasservorkommen,
das sie für eine Wasserversorgung zu nutzen gedenkt, schützen zu lassen
(BGE 98 Ib 16). Für die Bejahung der Beschwerdebefugnis bedarf es aber
auf jeden Fall besonderer und anderer Interessen als des allgemeinen
öffentlichen Interesses an der richtigen Durchsetzung und einheitlichen
Anwendung des Bundesrechts, welchem die Behördenbeschwerde gemäss Art. 103
lit. b OG dient (BGE 101 Ib 191 E. 1a; 100 Ia 281; 99 Ib 214). Andernfalls
verlöre auch die systematische Gliederung des Art. 103 OG ihren Sinn
(BGE 97 I 607 E. 2a).
b) Gemäss Art. 6 Abs. 1 Schutzverordnung sind die belasteten
Kommissionen der SNB abzuliefern, wobei der Bundesrat über deren Verwendung
entscheidet. Mit Beschluss vom 8. Dezember 1975 hat der Bundesrat
die Kommissionen zur Äufnung der Rückstellungen für Kursverluste
der Exportrisikogarantie bestimmt (vgl. BBl 1976 II, S. 574). Die
abgelieferten Kommissionen gehören insofern zum Finanzvermögen des
Bundes. Dieser Umstand ist indessen bloss eine Nebenwirkung der in
Frage stehenden Währungsschutzmassnahme. Die Kommission ist primär
ein wirtschaftspolitisches Lenkungsinstrument, das die Nachfrage
nach Schweizerfranken eindämmen und diejenige nach Devisen stärken
soll (vgl. Bericht des Bundesrates über Massnahmen zum Schutz der
Währung vom 23. April 1975, BBl 1975 I, S. 1601 ff.). Dass dem Bund
aus der Handhabung dieses Instruments gewisse Einnahmen anfallen,
ist hingegen sekundär. Das Motiv der Einnahmebeschaffung hat laut SNB
beim Erlass der Massnahme und bei ihrem späteren Einsatz keine Rolle
gespielt, was durch die einschlägigen Ausführungen des Bundesrats
und die parlamentarischen Beratungen bei der Einführung der Massnahme
bestätigt wird (vgl. insbesondere Botschaft über den Schutz der Währung
vom 8. September 1971, BBl 1971 II 843; Bundesrat Celio im Ständerat,
Amtl. Bull. Ständerat 1971, S. 569; die Berichterstatter Weber und Debétaz
im Nationalrat, Amtl. Bull. Nationalrat 1971, S. 1039 u. 1041, ferner
die Nationalräte Blatti und Deonna aaO, S. 1044 und 1049). Ausserdem
wurde der Zweck, dem der Negativzins dienen sollte, am besten erreicht,
wenn in möglichst wenigen Fällen die Voraussetzungen für die Erhebung
der Kommission gegeben waren. Es geht daher nicht an, das vom Bund
angerufene fiskalische Interesse als so intensiv anzusehen, dass es als
selbständiges Interesse prozessualen Rechtsschutz verdiente (vgl. dazu
I. SCHWANDER, Zur Beschwerdebefugnis in den Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsgerichtsverfahren, ZBl 79/1978, S. 482 f.). Die Bejahung eines
solchen Interesses hätte im übrigen auch schwer absehbare Folgen, da die
Entscheide autonomer eidgenössischer Anstalten im Sinne von Art. 98 lit. d
OG häufig Auswirkungen auf die Vermögenslage des Bundes haben.
c) Der Fall lässt sich auch nicht gleichsetzen mit der Anerkennung
der Legitimation der kantonalen Wehrsteuerverwaltung gegen Entscheide
der kantonalen Rekurskommission. In jenem Fall bestand eine besondere
Situation insofern, als die kantonale Wehrsteuerverwaltung vor der Revision
des OG von 1968 legitimiert war, und daher schwerlich angenommen werden
konnte, dass die neue Regelung, die grundsätzlich die Beschwerdebefugnis
erweiterte, diesbezüglich im Vergleich zur früheren Ordnung eine
Einschränkung gebracht hatte (BGE 98 Ib 278 f.).
d) Es bleibt für die Beschwerdebefugnis der Eidgenossenschaft das
Interesse, das es mit der Einführung des Negativzinses zu wahren gilt,
d.h. das Interesse an einer gesunden Währung. Der Eidgenossenschaft geht
es denn auch in Wirklichkeit um die richtige Anwendung des BB über den
Schutz der Währung und seiner Ausführungsvorschriften. Das EFD führt in der
Replik selber aus, es handle sich dabei nicht darum, dem Bund Einnahmen
zu verschaffen, sondern um den richtigen Vollzug des Bundesrechts. Das
schliesst es aber aus, die Beschwerdebefugnis gestützt auf Art. 103 lit. a
OG zu bejahen. Es handelt sich hier um einen ausgesprochen hoheitlichen
Streit, wofür Art. 103 lit. a OG nicht geschaffen ist.
e) Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdebefugnis der
Eidgenossenschaft gestützt auf Art. 103 lit. a OG ebenfalls nicht bejaht
werden kann. Auf die Beschwerde des EFD und der Eidgenossenschaft kann
deshalb nicht eingetreten werden.
Erwägung 6
6.- Die SKA ist ohne weiteres legitimiert Verwaltungsgerichtsbeschwerde
zu führen. Sie ist durch die Verfügung der SNB berührt und hat
zweifellos ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung, so dass die
Voraussetzungen nach Art. 103 lit. a OG gegeben sind.
Erwägung 7
7.- a) In der angefochtenen Verfügung wird die Texon zumindest
teilweise als primär abgabepflichtig betrachtet. Insofern ist die Texon
durch den angefochtenen Entscheid berührt. Sie ist als selbständige
Anstalt des liechtensteinischen Gesetzes über das Personen- und
Gesellschaftsrecht (PRG) vom 20. Januar 1926 (Art. 534 ff.) im
liechtensteinischen Öffentlichkeitsregister eingetragen und hat damit
nach liechtensteinischem Recht die Rechtspersönlichkeit erlangt. Ob sie
indessen auch von der Schweiz als juristische Person anzuerkennen ist,
braucht in diesem Zusammenhang nicht abgeklärt zu werden. Im Rahmen
dieses Beschwerdeverfahrens genügt es festzuhalten, dass sie eine
Unternehmung ist, die durch die Verfügung der SNB betroffen wurde, und
dass die massgeblich hinter ihr stehenden bzw. an der Geschäftsleitung
und Verwaltung der Unternehmung beteiligten Personen die Beschwerde
erhoben haben.
b) Es fragt sich indessen, ob sie im Sinn von Art. 103 lit. a OG noch
ein aktuelles Rechtsschutzinteresse hat, nachdem die SKA ihre Schulden
gegenüber den Anlegern übernommen hat und sie über keine freien Aktiven
mehr verfügt.
Das genaue Verhältnis zwischen der SKA und der Texon ist nicht
bekannt. Es ist denkbar, dass sich daraus noch ein aktuelles Interesse
ergeben kann. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt
bleiben, da die Frage, ob die Texon auch noch selber zur Beschwerde
legitimiert ist, auf das vorliegende Verfahren keine Auswirkungen
hat. Sie reichte keine separate Beschwerdeschrift ein; vielmehr gilt
diejenige der SKA auch für sie. Materiell werden daher ihre Begehren bei
der Beurteilung der Beschwerde der SKA auf jeden Fall behandelt. Neben
der SKA könnte ihr bei Gutheissung der Beschwerde auch nicht separat noch
eine Parteientschädigung zugesprochen werden, da nicht nachgewiesen ist,
dass ihr zusätzlich zum Aufwand des SKA für die Beschwerdeführung noch
besondere Auslagen entstanden sind. Die Parteientschädigung umfasst bloss
den Ersatz der notwendigen Kosten (Art. 159 Abs. 2 OG; Art. 1 Abs. 2 des
Tarifs über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor
dem Bundesgericht vom 9. November 1978 [AS 1978, 1956]).
Soweit die Beschwerde von der Texon erhoben wird, kann daher offen
bleiben, ob darauf einzutreten ist oder nicht.
Erwägung 8
8.- Die SKA beantragt in erster Linie Aufhebung der Verfügung der SNB
(Rechtsbegehren Ziff. 1). Im Rahmen dieses Begehrens hat das Bundesgericht
auch zu beurteilen, ob die Kommissionen von ihr und der Texon geschuldet
werden und sie damit die ausländischen Gläubiger zu belasten haben.
Ebenso hat es dabei zu prüfen, ob die SNB örtlich und sachlich zum Erlass
der angefochtenen Verfügung zuständig war. Soweit in dieser Beziehung
noch selbständige Feststellungsbegehren gestellt werden (Ziff. 2 und 4)
kann daher darauf mangels aktuellen Interesses nicht eingetreten werden
(BGE 100 Ib 108 E. 3; 99 Ib 166). Ferner ist das weitere Begehren, es
sei der SKA Gelegenheit zu geben, zu der Beschwerde des EFD gegen die
Verfügung der SNB Stellung zu nehmen, gegenstandslos geworden, weil sie
im Beschwerdeverfahren, das das EFD ausgelöst hat, zur Beschwerde des
EFD Stellung nehmen konnte.
Erwägung 9
9.- a) Gemäss Art. 1 Schutzverordnung finden die Bestimmungen der
Schutzverordnung Anwendung auf Firmen, die dem Bundesgesetz über die
Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG) unterstehen. Die SKA
ist eine Bank im Sinn der Schutzverordnung. Da die Vorfälle, die Anlass
zur nachherigen Belastung mit der Kommission gegeben haben, sich zudem im
Bereich ihrer Filiale in Chiasso abspielten, ist die örtliche Zuständigkeit
der SNB gegenüber der SKA gegeben.
b) Als ausländische Gelder im Sinn der Schutzverordnung gelten
gemäss Art. 2 Abs. 1 Schutzverordnung auch Guthaben, die den Banken
zu treuhänderischen Anlage bei Dritten anvertraut worden sind. Die
SKA geht selber davon aus, die Gelder, die von ihren Organen in
Chiasso entgegengenommen und dann bei der Texon angelegt wurden, hätten
Treuhandgeschäfte der SKA betroffen. So wird in der Beschwerde ausgeführt,
es sei die Filiale in Chiasso gewesen, die als "Entgegennehmer" der
ausländischen Gelder zu betrachten sei. Der Vorgang bei der Entgegennahme
der Gelder und ihrer Weitergabe an die Texon lässt sich so erklären, dass
die Organe der SKA die Gelder namens der SKA zwar entgegengenommen haben,
aber mit dem Vermerk, dass sie dann zwecks Erzielung einer grösseren
Rendite bei der Texon angelegt würden. Gewisse Gläubiger behaupten
übrigens, sie hätten von der Weiterleitung ihrer Gelder an die Texon
nichts gewusst, sondern seien der Meinung gewesen, sie hätten ihre Gelder
bei der SKA angelegt. Das Vorgehen der Organe der SKA lässt somit darauf
schliessen, dass eigentliche Treuhandanlagen bei der SKA getätigt werden
sollten. Da dabei das Risiko auf Seiten des Anlegers lag, wurden allfällige
Bedenken der Geldgeber durch die Garantieerklärungen der SKA behoben. Am
Treuhandcharakter der Transaktionen ändert es natürlich nichts, dass diese
entgegen der Weisung in der Wegleitung zu den Bilanzierungsvorschriften der
Art. 23-25 der Verordnung zum Bank G vom 17. Mai 1972 (BankV; SR 952.02;
Anhang II zur Verordnung, C, Allgemeine Weisungen) nicht verbucht wurden,
da es die Absicht der Organe der SKA war, die Geschäfte mit der Texon
der Kontrolle zu entziehen. So wurden ja auch die Garantieleistungen
nicht, wie es Art. 24 der erwähnten Verordnung vorschreibt, besonders
ausgewiesen. Ebenfalls ändert daran nichts, dass ab 24. Januar 1975 neue
Treuhandanlagen verboten waren und bestehende aufgelöst werden mussten.
c) Soweit es sich bei den Geldanlagen um solche Treuhandgeschäfte
handelte, war demnach die SKA verpflichtet, den Kunden der Texon die
Kommission zu belasten, und es braucht hiefür nicht geprüft zu werden, ob
die Schutzverordnung auch unmittelbar auf die Texon anwendbar war. Einige
Gläubiger stellen sich indessen auf den Standpunkt, sie seien direkt mit
der Texon in Kontakt gewesen. Da immerhin die Ansicht vertreten werden
kann, zumindest bei einem Teil von ihnen seien unter Vermittlung der SKA
Direktanlagen der Texon-Gläubiger bei der Texon getätigt worden, muss
gleichwohl geprüft werden, ob die örtliche und sachliche Zuständigkeit der
SNB für die Auferlegung der Kommission auch gegenüber der Texon gegeben
war. Immerhin lässt sich festhalten, dass wohl der überwiegende Teil der
Anlagen als Treuhandgeschäfte im Sinn von Art. 2 Abs. 1 Schutzverordnung
angesehen werden kann.
Erwägung 10
10.- a) Mit Rücksicht auf die erwähnten Fälle ist demnach zu prüfen,
ob die Schutzverordnung auch auf die Texon unmittelbar anwendbar ist,
mithin ob sie eine Firma ist, die dem BankG untersteht. Gemäss Art. 1
BankG unterstehen diesem neben den eigentlichen Banken, Privatbankiers
und Sparkassen (Abs. 1) auch die bankähnlichen Finanzgesellschaften
und Einzelfirmen, sofern sie sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder
empfehlen (Abs. 2 lit. a) sowie alle übrigen Finanzgesellschaften und
Einzelfirmen, die sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen,
sofern dies nicht einzig durch die Auflage von Anleihen geschieht (Abs. 2
lit. b); schliesslich fallen darunter auch die Kreditkassen mit Wartezeit
(Abs. 2 lit. c). Die Tätigkeit ausländischer Banken ist ebenfalls dem BankG
unterstellt; dessen Bestimmungen finden sinngemäss Anwendung auf die von
ausländischen Banken in der Schweiz errichteten Sitze, Zweigniederlassungen
und Agenturen sowie auf die in der Schweiz tätigen Vertreter ausländischer
Banken (Art. 2 Abs. 1 BankG).
Die SKA bestreitet nicht, dass die Texon eine schweizerische Bank
oder eine bankähnliche Finanzgesellschaft im Sinn der schweizerischen
Bankengesetzgebung war und dass sie überwiegend in der Schweiz tätig war,
mindestens in der Form einer Zweigniederlassung. Die Frage ist indessen
von Amtes wegen abzuklären.
b) Das BankG umschreibt den Begriff der Bank im engeren Sinn
nicht selber, sondern hat diese Umschreibung der Praxis überlassen
(BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz,
N. 7 zu Art. 1 BankG; COHEN, Der Begriff der Bank im schweizerischen
Bankengesetz, Diss. Freiburg 1975, S. 54 ff., 74 ff.; NOBEL, Praxis
zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, S. 100). Eine
Bank ist nach der Umschreibung der Bankenkommission jede Unternehmung,
die mit Kunden- oder Publikumsgeldern gewerbsmässig Darlehen aufnimmt
und Kredite erteilt (SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 227).
Das Bundesgericht hat in BGE 62 I 275 E. 3 ausgeführt, wesentliches Merkmal
einer Bank sei, dass sie den Geldhandel betreibe, d.h. gewerbsmässig und
in grossem Massstab Kapitalien mobilisiere, indem sie sich Gelder leihe
und ihrerseits Gelder an Dritte verleihe, und aus der Zinsdifferenz einen
Gewinn erziele. In BGE 87 I 498 ergänzte es diese Umschreibung insofern,
als die Bank im engeren Sinn Räumlichkeiten besitze, die dem Publikum
geöffnet seien, und im allgemeinen über Schalter verfüge, an denen sich
die Geschäfte mit den Kunden abwickelten. Demgegenüber konzentrieren
sich die bankähnlichen Finanzgesellschaften vor allem auf ausgewählte
Formen des Aktivgeschäfts wie Kapitalanlage. Übernahme von Beteiligungen
und Gewährung fester Darlehen an Unternehmungen (BODMER/KLEINER/LUTZ,
aaO, N. 18 ff. zu Art. 1 BankG; COHEN, aaO, S. 98 und 102; KLEINER, Die
Gesetzgebung über das Bankwesen in Bund und Kantonen, S. 24; SCHÜRMANN,
aaO, S. 228). Im Unterschied dazu finanzieren die übrigen, d.h. nicht
bankähnlichen Finanzgesellschaften im wesentlichen Unternehmungen, die
zum gleichen Konzern gehören (Nobel, aaO, S. 110; BODMER/KLEINER/LUTZ,
aaO, N. 26 ff. zu Art. 1 BankG; COHEN, aaO, S. 103).
c) Die Grenzen zwischen der Bank im engeren Sinn und den
Finanzgesellschaften können nicht ein für allemal scharf gezogen
werden. Ohne dass indessen näher auf diese Differenzierung eingegangen
zu werden braucht, lässt sich sagen, dass die Texon mindestens eine
bankähnliche Finanzgesellschaft war. Ihr Eigenkapital war gering; bei der
Gründung 1961 betrug es bloss Fr. 50'000.-, erst am 28. Januar 1977 wurde
es auf Fr. 500'000.- erhöht. Die Texon nahm von Dritten Gelder entgegen,
lieh sie dann aus und erwarb damit Beteiligungen. Sie investierte dabei
die Mittel in Unternehmungen verschiedenster Art. Ihr Gewinn bestand in der
Differenz zwischen dem Ertrag ihrer Ausleihungen und den Aufwendungen, die
sie ihren Kreditoren zu erbringen hatte. Sie legte ihre Mittel mittel- oder
langfristig an. Daneben verfügte sie nicht über Einrichtungen einer Bank
im landläufigen Sinn. Es fehlte an eigenen Räumlichkeiten mit Schaltern;
die Geschäfte wurden zum Teil in den Räumen der SKA oder des Anwaltsbüros
Noseda/Maspoli/Pedrazzini getätigt.
Aus der Gesamtheit der Umstände ergibt sich auch, dass die Texon
sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfohlen hat. Der Begriff
der öffentlichen Empfehlung ("appel au public") wird im Gesetz ebenfalls
nicht näher umschrieben. Art. 3 Abs. 1 BankV bestimmt, eine Empfehlung
zur Annahme fremder Gelder sei öffentlich, wenn sie sich in beliebiger
Form, innerhalb oder ausserhalb der Geschäftsräume an Personen richtet,
die nicht zur Kundschaft gehören. Diese Vorschrift hält sich im Rahmen des
BankG. Bei der Begriffsbestimmung ist eine weite Auslegung angemessen. Das
BankG bezweckt im erster Linie den Schutz der Gläubiger (KLEINER, aaO,
S. 23; COHEN, aaO, S. 99; BODMER/KLEINER/LUTZ, aaO, N. 8 zum Art. 1
BankG). Es soll nach Möglichkeit verhindert werden, dass durch öffentliche
Empfehlung Publikum, das Anlagemöglichkeiten sucht, angezogen wird und
dann zu Schaden kommt, weil eine genügende Aufsicht über die Gesellschaft
fehlt. Unternehmungen, die sich irgendwie öffentlich zur Entgegennahme von
Geldern empfehlen, sollen deshalb der strengen bankengesetzlichen Kontrolle
unterstellt werden. Öffentliche Werbung ist deshalb auch dann gegeben,
wenn Publikumsgelder über Dritte entgegengenommen werden (KLEINER, aaO,
S. 27; BODMER/KLEINER/LUTZ, aaO, N. 47 f. zu Art. 1 BankG/Art. 3 BankV;
COHEN, aaO, S. 120 ff.; NOBEL, aaO, S. 111). Öffentlich ist ferner auch
eine mündliche Empfehlung, z.B. in einem Besprechungszimmer, oder eine
schriftliche Offerte an jemanden, der noch nicht Kunde ist (DUPERREX,
Banken, Karte SJK Nr. 1335, S. 4 ff.).
Aus den Akten ergibt sich, dass der Hauptdirektor der Filiale der SKA
in Chiasso und sein Stellvertreter, manchmal auch weitere Angestellte der
Bank, Einlegern, die noch nicht Kunden der Texon waren, die Kapitalanlage
bei der Texon empfohlen haben, und zwar nicht als unparteiische Berater,
sondern mit der Absicht und dem Einverständnis der Texon, dieser Gelder
zuzuführen. Die Empfehlungen erfolgten daher öffentlich im Sinn von
Art. 3 BankV.
d) Daraus folgt, dass die Texon von der Art ihrer Geschäftstätigkeit
her jedenfalls als eine dem BankG unterstehende Unternehmung einzustufen
ist. Es fragt sich noch, ob ihre Tätigkeit auch örtlich unter das BankG
fällt.
Unter das BankG fallen sämtlich in der Schweiz errichteten
Unternehmungen und Niederlassungen. Neben den schweizerischen
Unternehmungen werden jedoch auch die von ausländischen Banken in der
Schweiz errichteten Sitze, Zweigniederlassungen und Agenturen sowie die
in der Schweiz tätigen Vertreter ausländischer Banken erfasst (Art. 2
Abs. 1 BankG).
Es besteht kein Zweifel, dass die Texon, obwohl sie eine Anstalt
nach liechtensteinischem Recht darstellt, ausschliesslich in der Schweiz
verwaltet wurde. Während der massgebenden Zeitdauer waren von den vier
Verwaltungsräten der Texon drei in der Schweiz wohnhafte Schweizer. Die
Geschäftstätigkeit wickelte sich überwiegend in enger räumlicher Beziehung
zur Niederlassung der SKA in Chiasso in den Räumen des Anwaltsbüros
Noseda/Maspoli/Pedrazzini ab. Gelegentlich wurden auch ausländische
Gelder in Italien entgegengenommen. Dagegen übte die Gesellschaft in
Liechtenstein keine Geschäftstätigkeit aus. In Vaduz eingehende Post
wurde nach Chiasso weitergeleitet. Auch die Buchhaltung wurde in der
Schweiz geführt; erst als die Verantwortlichen der Texon anfangs 1977
zur Überzeugung gelangten, dass Schwierigkeiten bevorstanden, wurde ein
Teil der Archive in das Fürstentum Liechtenstein überführt. Die Gelder,
die die Texon übernahm, flossen in die Schweiz, nicht nach Liechtenstein,
und wurden auch von der Schweiz aus weiter angelegt.
Wenn die Texon im Sinn des BankG sogar als schweizerische Unternehmung
zu behandeln ist, was dahingestellt bleiben kann, so ist sie aufgrund
ihrer in der Schweiz ausgeübten Tätigkeit mindestens als eine Zweigstelle
einer ausländischen Unternehmung zu betrachten und fällt damit auf jeden
Fall unter das BankG, Mithin können die Vorschriften der Schutzverordnung
auch unmittelbar auf sie angewendet werden; die örtliche und sachliche
Zuständigkeit der SNB ist insofern auch ihr gegenüber zu bejahen.
e) Die SKA weist allerdings in diesem Zusammenhang noch darauf hin,
dass die Regierung des Fürstentums Liechtenstein ihrerseits ein Verfahren
auf Einforderung von Kommissionen im selben Betrag von Fr. 81'696'159.35
gegen die Texon angestrebt hat (Beschluss der fürstlichen Regierung vom
7. März 1978). Es fragt sich deshalb noch, ob dies eine Auswirkung auf
die Zuständigkeit der SNB hat.
Zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein bestehen
besonders enge rechtliche Verbindungen (FAVRE, Droit constitutionnel
suisse, 2. A., S. 68 ff.; THEVENAZ, Ersatzkarte SJK Nr. 731,
Liechtenstein; LANFRANCONI, Die Staatsverträge und Verwaltungsabkommen
zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein unter besonderer
Berücksichtigung der daraus entstandenen völkerrechtlichen Konsequenzen,
Diss. Basel 1969). Die wichtigsten unter ihnen wurden durch den Vertrag
vom 29. März 1923 über den Anschluss des Fürstentums Liechtenstein an das
schweizerische Zollgebiet (BS 11, 160) geschaffen. Nach dessen Art. 4 und
10 sind bestimmte schweizerische Gesetze auch im Fürstentum Liechtenstein
unmittelbar anwendbar. Die Schutzverordnung und der Bundesbeschluss
über den Schutz der Währung von 8. Oktober 1971 (AS 1971, 1449),
worauf jene gründet, gehören nicht zu diesem unmittelbar anwendbaren
Recht. Das Fürstentum Liechtenstein hat indessen im Anschluss an die
schweizerische Gesetzgebung eine Parallelgesetzgebung geschaffen in Form
folgender Erlasse: Gesetz vom 26. Oktober 1972 über Massnahmen auf dem
Gebiete des Geld- und Kapitalmarktes und des Kreditwesens; Verordnung vom
12. Juni 1973 über Massnahmen auf dem Gebiet des Kreditwesens; Verordnung
vom 26. November 1974 über Massnahmen gegen den Zufluss ausländischer
Gelder (welche in Art. 5 die Belastung von neu zugeflossenen Geldern
seit 31. Oktober 1974 mit einer Kommission von 3% pro Quartal vorsieht);
Verordnung über die Änderung der Verordnung betreffend Massnahmen gegen
den Zufluss ausländischer Gelder vom 28. Januar 1975 (mit Erhöhung der
Kommission bis zu 10% in Art. 5 Abs. 1). Nach Art. 6 der Verordnung
vom 26. November 1974 sind die Kommissionen der liechtensteinischen
Landeskasse abzuliefern.
Die enge Verbindung zwischen der Schweiz und dem Fürstentum
Liechtenstein führte auch dazu, dass der Bundesrat auf liechtensteinisches
Ersuchen und nach einem diplomatischen Notenwechsel zwischen den beiden
Staaten mit Verordnung vom 4. Juli 1973 über die Anwendung der Massnahmen
zum Schutze der Währung auf das Fürstentum Liechtenstein (AS 1973,
1125) angeordnet hat, dass natürlich und juristische Personen sowie
Gesellschaften mit Wohnsitz oder Sitz in Liechtenstein bei der Anwendung
der Beschlüsse zum Schutz der Währung durch die schweizerischen Behörden
als Inländer gelten, sofern nicht eine Ausnahme im Sinn von Art. 1 Abs. 2
der Verordnung angezeigt ist. In diesem Sinn bestimmt auch Art. 2 Abs. 3
der Schutzverordnung, dass das Fürstentum Liechtenstein in bezug auf den
Begriff des Ausländers zur Bestimmung ausländischer Guthaben im Sinn der
Schutzverordnung als Inland gelte.
Am Fortbestand der liechtensteinischen Parallelgesetzgebung wurde damit
nichts geändert. Obwohl das monetäre Aktionsfeld der Texon sich praktisch
ausschliesslich in der Schweiz abwickelte, ist es an sich denkbar, dass
das Fürstentum Liechtenstein gestützt auf den formellen Sitz der Texon
in seinem Gebiet die Anwendung seiner parallelen Vorschriften ebenfalls
bejaht. Wie es sich damit verhält, braucht hier indessen nicht näher
abgeklärt zu werden. Denn eine unmittelbar bereits in diesem Verfahren
anwendbare Konfliktsnorm für den Fall, dass die liechtensteinische
Regierung von der Texon tatsächlich ebenfalls die Kommissionen nachfordert,
besteht weder im schweizerischen noch im internationalen Recht. Allenfalls
wird es Sache der beiden Regierungen sein, in diesem Fall einen Konflikt
auf Regierungsebene zu regeln. Das vorliegende Verfahren wird davon
nicht berührt.
Erwägung 11
11.- a) Die Belastung mit den Kommissionen erfolgte in Anwendung
von Art. 5 Schutzverordnung. Die Schutzverordnung stützt sich auf
Art. 1 des BB über den Schutz der Währung vom 8. Oktober 1971 (AS
1971, 1449). Danach ist der Bundesrat bei schwerwiegender Störung der
internationalen Währungsverhältnisse ermächtigt, in Verbindung mit
der SNB ausserordentliche Massnahmen zu treffen, die er zur Führung
einer dem Gesamtinteresse des Landes dienenden Währungspolitik
als notwendig und unaufschiebbar erachtet, namentlich um den
unerwünschten Zufluss ausländischer Gelder abzuwehren und ihren Abfluss
zu fördern. Ausgeschlossen sind insbesondere Massnahmen produktions-,
preis- und lohnpolitischer Natur (Abs. 1). Art. 2 Abs. 1 BB betraut die
SNB mit dem Vollzug der aufgrund des BB erlassenen Vorschriften.
b) Die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der Schutzverordnung an sich
wird nicht ernsthaft bezweifelt oder bestritten. Die Frage ist indessen von
Amtes wegen zu beurteilen. Dabei fällt eine Überprüfung des BB auf seine
Verfassungsmässigkeit ausser Betracht (Art. 114bis Abs. 3, Art. 113 Abs. 3
BV). Hingegen kann das Bundesgericht die Schutzverordnung grundsätzlich
auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Dabei kann es prüfen, ob sich die
Verordnung in den Grenzen der dem Bundesrat im Bundesbeschluss eingeräumten
Befugnisse hält. Soweit zudem das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt,
von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die
Verfassungsmässigkeit der Verordnung (BGE 104 Ib 412 ff. E. 4 und 5a).
Aus der Formulierung der dem Bundesrat in Art. 1 BB delegierten
Kompetenzen lässt sich schliessen, dass dem Bundesrat beim Erlass
der notwendigen Währungsmassnahmen im Sinn des BB ein sehr weiter
Spielraum des Ermessens eingeräumt wird, welcher für das Bundesgericht
nach Art. 113 Abs. 3/Art. 114bis Abs. 3 BV verbindlich ist. Aus diesem
Grund darf das Bundesgericht bei der Überprüfung der Schutzverordnung
nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates
setzen. Das dem Bundesrat eingeräumte Ermessen verbietet dem Bundesgericht
insbesondere, über die Zweckmässigkeit der bundesrätlichen Verordnung
zu befinden (BGE 104 Ib 425 E. 6b). Die Prüfung des Bundesgerichts
beschränkt sich vielmehr auf die Frage, ob die Verordnung den Rahmen der
dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt
oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 104
Ib 425 E. 6b mit Hinweisen). Dabei ist insbesondere zu untersuchen,
ob mit der bundesrätlichen Verordnung der im BB genannte Zweck erfüllt
werden kann und ob der Bundesrat sein Ermessen nach dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit ausgeübt hat. Dies kann bejaht werden, wenn die in
der Verordnung vorgesehenen Mittel in einem vernünftigen Verhältnis zu
dem im Gesetz vorgesehenen Zweck stehen (BGE 104 Ib 425 f. E. 6b).
c) In dieser Hinsicht ist festzustellen, dass der Bundesrat mit der
Schutzverordnung von der ihm delegierten Befugnis einen rechtmässigen
Gebrauch gemacht hat. Er war beauftragt, nötigenfalls einen im Interesse
der Gesunderhaltung der Währung unerwünschten Zufluss ausländischer
Gelder abzuwehren und ihren Abfluss zu fördern. Es ist offensichtlich,
dass die Erhebung der Kommission bis zu einem gewissen Grad geeignet
ist, ausländische Anleger von der Anlage ihrer Gelder in der Schweiz
abzuhalten und, sofern diese bereits in der Schweiz angelegt waren, ihren
Abzug zu veranlassen. Dasselbe gilt auch von der verschärften Vorschrift
gemäss der Änderung vom 22. Januar 1975, wonach der Negativizins von 3%
auf 10% pro Quartal erhöht wurde. Die Verfassung- und Gesetzmässigkeit
der Schutzverordnung ist somit grundsätzlich zu bejahen. Die Anwendung
der Schutzverordnung im Einzelfall - insbesondere eine mehrfache
Belastung mit einer Kommission von 10% pro Quartal - hat ihrerseits den
verfassungsrechtlichen Grundsätzen zu entsprechen, was aber nicht eine
Frage der Verfassungsmässigkeit der Schutzverordnung an sich ist.
Erwägung 12
12.- Die SKA hält eine nachträgliche Belastung mit der Kommission aus
verschiedenen Gründen für ausgeschlossen. Sie vertritt die Auffassung, die
Kommissionen könnten nicht gefordert werden, weil bei wirtschaftlicher
Betrachtungsweise die Operationen der Texon sich nicht nachteilig
auf die schweizerische Währung ausgewirkt hätten; die Frankenguthaben
der ausländischen Gläubiger seien nachher wieder in Lire umgewandelt
worden. Ferner könne die nachträgliche Ablieferung der Kommission keinen
Einfluss mehr auf die Währungsverhältnisse haben und sei daher unnötig.
a) Mit dem ersten Einwand wird geltend gemacht, durch das Verhalten der
SKA und der Texon sei der vom Gesetzgeber erstrebte Zweck der Vorschriften
nicht vereitelt worden, da die Operationen der Texon keinen Einfluss auf
die Kursgestaltung des Schweizerfrankens gehabt haben können. Die in Frage
stehende monetäre Abwehrmassnahme knüpfte indessen einzig an die Gutschrift
von Schweizerfranken auf dem Konto eines Ausländers an. Sobald dieser
Tatbestand erfüllt war, hatten die gesetzlichen Folgen einzutreten. Ob
und inwieweit hingegen die Bildung von Schweizerfranken-Guthaben durch
Ausländer im Einzelfall in der Tat negative wechselkurspolitische
Auswirkungen zeitige, ist dafür bedeutungslos und wäre im übrigen auch
kaum schlüssig zu beurteilen. Mit der sogenannten wirtschaftlichen
Betrachtungsweise im Steuerrecht, wonach im Steuerrecht unter Umständen
von der zivilrechtlichen Bedeutung zivilrechtlicher Begriffe abgewichen
werden kann, und worauf sich die SKA in diesem Zusammenhang beruft,
hat dies klarerweise nichts zu tun.
b) Ob die nachträgliche Ablieferung der Kommission noch einen
Einfluss auf die Währungsverhältnisse ausüben kann oder nicht, kann
selbstverständlich für die Nachforderung der seinerzeit zu Unrecht
nicht abgelieferten Kommissionen keine Rolle spielen. Es versteht sich,
wie die SNB zu Recht anführt, dass aus Gründen der Generalprävention und
der Rechtsgleichheit die einmal fällig gewordenen Kommissionen auch dann
eingefordert werden, wenn der ursprünglich ins Auge gefasste Zweck der
Massnahme nicht mehr erreicht werden kann.
Erwägung 13
13.- Die SKA macht weiter geltend, die SNB habe sie am 22. April
1977 aufgefordert, für den Abfluss der mit der Texon in Zusammenhang
stehenden Schweizerfrankenguthaben zu sorgen; die SKA habe darauf
unverzüglich die nicht für die Forderungen der Verrechnungssteuer-
und Währungsschutzbehörden gesperrten Texon-Guthaben, d.h. 75%, in
Ausländerwährung umgewandelt. Sie macht geltend, im Hinblick auf diese
Umwandlung stelle die Nachforderung der Kommission eine Doppelbelastung
dar und sei deshalb nicht gerechtfertigt.
Aufgrund der Akten ist anzunehmen, dass die Umwandlung der Guthaben bei
der Texon bzw. der SKA in Fremdwährungen auf Verlangen der SNB erfolgte,
obwohl formell nur die Zustimmung der SNB zu einem Antrag der SKA
vorliegt. Ob diese Zustimmungserklärung der SNB materiell eine Anordnung
der SNB und damit eine Verfügung im Sinn des VwVG darstellt, kann indessen
offen gelassen werden, da die Anordnung jedenfalls nicht angefochten
wurde. Die SNB wollte mit dem Gebot, die Guthaben der Texon-Gläubiger
in kommissionsfreie Anlageformen umzuwandeln, offensichtlich die Lage
herstellen, wie sie sich ergeben hätte, wenn die SKA bzw. die Texon korrekt
vorgegangen wären. Dann wären die Gelder mit grösster Wahrscheinlichkeit
von den ausländischen Gläubigern zurückgezogen bzw. nicht in der Schweiz
angelegt worden. Andernfalls hätten die Guthaben ja mit dem Negativzins
belastet werden müssen. Es war daher nur folgerichtig, dass die SNB
nach der Entdeckung der Unregelmässigkeiten den Zustand herzustellen
versuchte, der sich bei richtigem Vorgehen schon vorher ergeben
hätte. Diese nachträgliche Form der Herstellung vermag jedenfalls die
Unregelmässigkeiten nicht ungeschehen zu machen. Eine Doppelbelastung
tritt mit der nachträglichen Kommissionsbelastung nicht ein. Ob im
übrigen die SNB berechtigt war, eine solche Umwandlung vorzuschreiben,
deren Anordnung sie übrigens später wieder aufhob, kann offen gelassen
werden, da die Anordnung, wie erwähnt, nicht angefochten wurde.
Erwägung 14
14.- Schliesslich verlangt die SKA, es sei mindestens die
Kommissionsbelastung um die nicht mehr überwälzbaren Beträge zu kürzen.
Zahlreiche Gläubiger hätten ihr Konto vor dem 25. April 1977 ganz oder
teilweise liquidiert, so dass die Überwälzung nicht mehr vorgenommen
werden könne.
Ob die SKA rechtlich in der Lage ist, in solchen Fällen die Überwälzung
nachträglich noch ins Auge zu fassen, kann offen bleiben, und zwar umso
mehr als die nachträgliche Einforderung der Kommission in vielen Fällen
auf grosse praktische Schwierigkeiten stossen wird. Die Unmöglichkeit,
die Kommissionen zu überwälzen, ist aufgrund des Fehlverhaltens der SKA
bzw. der Texon eingetreten, wofür sie entsprechend einzustehen haben.
Erwägung 15
15.- a) Streitig ist schliesslich, wann ein mit der Kommission
zu belastender Zufluss ausländischer Gelder nach dem 31. Oktober 1974
vorliegt. In zahlreichen Fällen sind Frankenguthaben von Ausländern, welche
schon vor dem 1. November 1974 bei schweizerischen Banken bestanden haben,
nachher auf andere Konten übertragen worden, zum Teil auf Konten desselben
Gläubigers bei derselben Bank, zum Teil bei andern Banken, und zum Teil
haben Übertragungen von Guthaben auf andere Gläubiger stattgefunden. Die
SNB behandelt alle diese Fälle als "Neuzufluss" und verlangt von der SKA,
dass sie mit der Kommission belastet werden. Gestützt auf Art. 5 Abs. 4
in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 der Schutzverordnung hat sie in einzelnen
Fällen aus besonderen Gründen Ausnahmen zugestanden; nie aber in Fällen,
in denen der Kontoinhaber wechselte.
Die SKA bestreitet, dass es sich in diesen Fällen um einen Neuzufluss
von ausländischen Geldern handelt. Die Frage ist unter Umständen von
bedeutender finanzieller Tragweite. Nach den vorläufigen Berechnungen
der SKA und SNB sind durch die Übertragung von Geldern, die sich schon
vor dem 1. November 1974 in der Schweiz befanden, auf andere Konten
Negativzinsforderungen gegenüber der SKA von rund 41,8 Millionen Franken
ausgelöst worden, somit gut die Hälfte der von der SNB geforderten
Betrags. Es handelt sich dabei um insgesamt 195 Kontoübertragungen.
b) Die SNB beruft sich für ihr Vorgehen auf Ziff. 11 der "Erläuterungen
und Weisungen der SNB zur Verordnung über Massnahmen gegen den Zufluss
ausländischer Gelder" vom 26. November 1974 bzw. 24. Januar 1975
(nachfolgend abgekürzt: "Erläuterungen") und bringt damit auch Ziff. 18
der "Erläuterungen" in Verbindung. Diese Bestimmungen lauten wie folgt:
Ziff. 11:
"Der Zuwachs wird für jedes Konto eines Ausländers separat berechnet.
Somit liegt auch dann ein Zuwachs vor, wenn sich das Geld am 31.10.74
zwar
in der Schweiz befand, aber von einem Konto auf ein anderes - neues
oder bereits bestehendes - Konto bei der gleichen oder einer anderen
Bank übertragen wird."
Ziff. 18:
"Werden für einen Ausländer bei einer Bank mehrere Konti in
Schweizerfranken - inbegriffen Konti pro Diverse - geführt, so ist der
massgebende Zuwachs des Guthabens für jedes Konto einzeln zu berechnen."
c) Ziff. 11 der "Erläuterungen" bezieht sich formell auf Art. 4 der
Schutzverordnung, d.h. auf die Berechnung des Zuwachses auf Guthaben, die
aufgrund der Schutzverordnung nicht mehr verzinst werden dürfen. Die SNB
hat diese Formel für die Zuwachsberechnung analog auf die Berechnung des
Zuwachses im Sinn von Art. 5 der Schutzverordnung angewandt, d.h. auf den
für die Belastung mit der Kommission massgebenden Zuwachs. Die SKA macht
daher geltend, es sei für die Berechnung des Zuwachses im Sinn von Art. 5
Schutzverordnung überhaupt keine Regel vorhanden; mindestens habe die SNB
es unterlassen, in den "Erläuterungen" eine klare Rechtsgrundlage für die
Berechnung der Kommission nach Art. 5 Schutzverordnung zu schaffen. Ferner
sei Ziff. 11 in Beziehung auf die Berechnung des dem Verzinsungsverbot
unterliegenden Zuwachses mit der Revision der Schutzverordnung vom
22. Januar 1975 gegenstandslos geworden, da ja alle ausländischen Gelder
von da an mit dem Verzinsungsverbot belastet worden seien.
d) Diese Einwendungen dringen nicht durch. Es besteht kein Grund
zur Annahme, dass die Berechnung des Zuwachses, wie er für den Art. 5
Schutzverordnung massgebend war, anders sei als bei dem in Art. 4
Schutzverordnung genannten Zuwachs. Auch wenn in den "Erläuterungen"
nicht ausdrücklich gesagt war, dass der Zuwachsbegriff nach Art. 4 auch
für denjenigen des Art. 5 gelte, scheint das doch selbstverständlich. Eine
Begründung, weshalb die beiden Zuwachsbegriffe voneinander abweichen
sollten, gibt die Beschwerdeführerin übrigens selber nicht. Es ist
daher davon auszugehen, und die SNB ist mit Recht davon ausgegangen,
dass der Zuwachs nach Art. 5 Schutzverordnung sich nach Ziff. 11 der
"Erläuterungen" berechne. Selbstverständlich ist dieser auch für Art. 5
massgebende Zuwachs nicht dadurch dahingefallen, dass er nach dem 22.
Januar 1975 für das Verzinsungsverbot keine Rolle mehr spielte.
Es kann sich deshalb nur fragen, ob Ziff. 11 in Verbindung mit
Ziff. 18 der "Erläuterungen" mit dem übergeordneten Recht, d.h. mit dem
BB über den Schutz der Währung und der Schutzverordnung sowie allfälligen
verfassungsrechtlichen Grundsätzen in Einklang steht oder nicht.
Erwägung 16
16.- a) Bei den "Erläuterungen" handelt es sich um Vorschriften,
die im wesentlichen Rechtssatzcharakter aufweisen. Sie wurden den dem
BankG unterstellten Unternehmungen von der SNB direkt bekannt gemacht,
sind aber nicht in der amtlichen Gesetzessammlung veröffentlicht
worden. Nach Art. 9 Abs. 1 des Rechtskraftgesetzes vom 12. März 1948
(SR 170.513.1) sind die in der amtlichen Gesetzessammlung aufzunehmenden
Erlasse für den Bürger erst verbindlich, wenn sie in dieser Sammlung
veröffentlicht werden. Diese Bestimmung besagt, dass die Norm gegenüber
dem Bürger nicht durchgesetzt werden kann, bevor sie veröffentlicht ist
(BGE 92 I 233 E. 4). Dies gilt zumindest, soweit der Erlass Pflichten der
Bürger begründet (BGE 100 Ib 343). Auf Grund des Kataloges des Art. 4
Rechtskraftgesetz fallen die allgemeinverpflichtenden Vorschriften,
die von der SNB ausgehen, nicht unter die in der Gesetzessammlung
obligatorisch aufzunehmenden Erlasse. Hinsichtlich der mit Art. 16i NBG
1979 nun ins ordentliche Recht aufgenommenen entsprechenden Ordnung
wird indessen angenommen, die Kompetenz der SNB zum Erlass solcher
Ausführungsbestimmungen auferlege der SNB die rechtsstaatliche Pflicht,
ihre Erlasse in genügender Form zu publizieren (Art. 16i Abs. 2 Satz
2 NBG); für Normen mit Rechtssatzcharakter habe dies ausschliesslich
durch Publikation in der amtlichen Gesetzessammlung zu erfolgen (Nobel,
aaO, S. 55). Dementsprechend ist die von der SNB gestützt auf das
neue Recht erlassene Verordnung über ausländische Bankguthaben und
Devisentermingeschäfte mit Ausländern vom 11. Juli 1979 auch in der
Gesetzessammlung veröffentlicht worden (AS 1979, 1003). Der Sache nach
hätte sich die amtliche Publikation der "Erläuterungen" schon vor der
Revision des NBG von 1979 aufgedrängt. Indes braucht zu diesem formellen
Problem der Verbindlichkeit hier nicht abschliessend Stellung genommen
zu werden, da die in Frage stehende Ziff. 11 der "Erläuterungen" der
materiellen Überprüfung ohnehin nicht standhält.
b) Gemäss Art. 1 BB ist der Bundesrat (in Verbindung mit der SNB)
ermächtigt, sowohl den unerwünschten Zufluss ausländischer Gelder
abzuwehren, als auch ihren Abfluss zu fördern. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BB
wird die SNB mit dem Vollzug der aufgrund des BB erlassenen Vorschriften
betraut.
Die Schutzverordnung spricht sich nicht näher darüber aus, ob sie
alt- oder neuzugeflossenes Geld meint. Sie verwendet lediglich den
Begriff "Zufluss" (Art. 5 Abs. 1:"...auf den seit dem 31. Oktober 1974
zugeflossenen ausländischen Geldern..."; "afflux de fonds étrangers";
"afflusso di capitali stranieri"). Im Unterschied zu der inzwischen ins
ordentliche Recht übergeführten entsprechenden Regelung der Verordnung
des Bundesrats über Gelder aus dem Ausland vom 11. Juli 1979 (AS 1979,
999), wonach die Kommission auf den ausländischen Guthaben (abzüglich der
kommissionsfreien Limite) schlechthin geschuldet ist (Art. 7 Verordnung),
hat sich der Bundesrat in der Schutzverordnung damit begnügt, nur den
Zufluss neuer Gelder nach dem 31. Oktober 1974 zu bremsen. Auch die
weitergehende Massnahme wäre durch den BB gedeckt gewesen. Entscheidend ist
indessen, dass der Bundesrat eine solche Ausdehnung der Kommissionspflicht
nicht vorgesehen hat. Ohne eine solche Ermächtigung in der Schutzverordnung
war aber die SNB nicht befugt, in den "Erläuterungen" (Ziff. 11) einen
Schritt weiter zu gehen in der Ausdehnung der Kommissionspflicht auf alle
in der Schweiz liegenden Auslandgelder hin. Die Definition des Zuflusses
ausländischer Gelder ist nicht eine blosse Vollzugshandlung im Sinn von
Art. 2 Abs. 1 BB. Eine solche Ermächtigung lässt sich auch nicht aus der
der SNB übertragenen Befugnis ableiten, die Berechnung des Nettozuwachses
zu regeln (Art. 5 Abs. 3 Schutzverordnung); die Begriffsumschreibung geht
über eine blosse Berechnungsregel hinaus.
Die Befugnis kann insbesondere auch nicht direkt aus Art. 1 BB
abgeleitet werden, wonach der Bundesrat "in Verbindung mit der SNB"
zur Ergreifung ausserordentlicher, d.h. im ordentlichen Verfassungs- und
Gesetzesrecht nicht vorgesehener Massnahmen ermächtigt wurde. Der Bezug
auf die SNB in dieser Grundsatzbestimmung sollte bloss die notwendige
Koordination gewährleisten zwischen der ordentlichen Tätigkeit der
SNB und den ausserordentlichen Massnahmen, die der Bundesrat aufgrund
des Bundesbeschlusses auf dem Verordnungsweg vorschreiben konnte
(vgl. Botschaft über den Schutz der Währung vom 8. September 1971, BBl
1971 II, S. 844.)
Die SNB hat demnach mit der Ausdehnung des Begriffs des Zuflusses
gemäss Ziff. 11 der "Erläuterungen" ihre Befugnisse überschritten. Daran
ändert nichts, dass dem Bundesrat, als er am 22. Januar 1975 die
Schutzverordnung abänderte, unter Umständen nicht entgangen ist, in
welcher Weise die SNB von ihrer Vollzugskompetenz in den "Erläuterungen"
hinsichtlich der Berechnungsweise des Nettozuwachses Gebrauch gemacht
hatte. Selbst wenn er mit der Begriffsumschreibung durch die SNB
einverstanden gewesen sein sollte, ersetzt dieses stillschweigende
Einverständnis die erforderliche Rechtsgrundlage für eine solche Ausdehnung
des Art. 5 Abs. 1 Schutzverordnung bzw. die ausdrückliche Änderung der
Verordnung in dieser Beziehung nicht (vgl. auch Art. 4 lit. f und h in
Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 Rechtskraftgesetz).
c) Die SNB macht für ihre Betrachtungsweise allerdings noch praktische
Gründe geltend; sie befürchtet, wenn nicht jede Eröffnung eines neuen
Kontos mit der Kommission belastet werden kann, sei eine wirksame und
ökonomisch tragbare Kontrolle über die Befolgung der Schutzverordnung nicht
möglich. Es leuchtet durchaus ein, dass es eine erhebliche Erschwerung der
Kontrolle bedeutet, wenn bei jeder Eröffnung eines neuen Kontos zuerst
nachgeforscht werden muss, aus was für Geldern es gespiesen wird, und
ob es eventuell aus kommissionsfreien Anlagen stammt. Eine ausdehnende
Auslegung des Begriffs "Zufluss" in Art. 5 Abs. 1 Schutzverordnung
rechtfertigt dies indessen nicht. Hingegen kann es zur Folge haben,
dass den Erfordernissen der praktischen Durchsetzung bei der technischen
Abwicklung der Kommissionsbelastung Rechnung getragen wird. In diesem
Rahmen ist es zulässig, wenn die SNB zunächst alle Konten belastet,
der kontoführenden Bank aber die Möglichkeit einräumt, den Gegenbeweis
zu erbringen, dass bei der Kontoübertragung kein Gläubigerwechsel
stattgefunden hat.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass man in jenen Fällen nicht
von einem Zuwachs im Sinn der Schutzverordnung sprechen kann,
wo bei der Kontoübertragung kein Gläubigerwechsel stattgefunden
hat. Umgekehrt rechtfertigt es sich, auch dann einen Neuzufluss im
Sinn der Schutzverordnung anzunehmen, wenn das Geld sich bereits vor dem
Stichtag (31. Oktober 1974) in der Schweiz befand, indessen auf einen neuen
ausländischen Gläubiger übertragen wurde. Denn für den neuen ausländischen
Gläubiger stellt sich der Forderungserwerb als Neuzufluss ausländischen
Geldes dar.
Erwägung 17
17.- a) Es fragt sich, in welchen Fällen ein Gläubigerwechsel zu
verneinen ist. In der Beschwerdeschrift werden Fallgruppen aufgezählt,
die nach Meinung der SKA eine bloss formale Kontoübertragung darstellen:
Die Änderung der Nummer des Kontos bei gleichbleibendem Kontoinhaber;
die Änderung der Nummer des Kontos mit formellem Wechsel des Kontos auf
ein Familienmitglied, wobei die tatsächliche Verfügungsmacht nach wie
vor beim früheren Kontoinhaber bleibt; die Übertragung eines Kontos von
einer natürlichen Person auf eine juristische Person, wobei der Inhaber
der juristischen Person mit dem früheren Kontoinhaber identisch ist; die
Aufteilung eines Kontos auf mehrere Konti oder Rubriken; Kontoübertragungen
bei Erbschaften.
b) Es ist schwierig, im jetzigen Zeitpunkt zu diesen Fällen bereits im
einzelnen Stellung zu nehmen. Nach dem Gesagten liegt nur bei Wechsel des
Gläubigers ein Zufluss vor. Es ist deshalb einerseits klar, dass in jenen
Fällen, wo bloss der Name oder die Nummer eines Kontos geändert wurde,
bzw. ein neues Konto ausschliesslich zu diesem Zweck errichtet wurde, kein
Gläubigerwechsel angenommen werden darf, aus welchem Grund auch immer eine
solche Namens- oder Nummernänderung erfolgte. Ob dies hingegen auch so
vorbehaltlos gelten kann bei Trennung oder Zusammenlegung verschiedener
Konti desselben Inhabers, lässt sich aufgrund der heute vorliegenden
Entscheidgrundlagen nicht abschliessend beurteilen. Die näheren Umstände
und die Bedeutung jener Fälle können im heutigen Zeitpunkt nicht
abgeschätzt werden. Es ist nötig, dass die SNB hier vorerst zusätzliche
Abklärungen vornimmt. Es rechtfertigt sich daher, die Sache insofern an sie
zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Anderseits ist ebenfalls klar, dass ein
formeller Gläubigerwechsel, insbesondere die Übertragung eines Kontos von
einer natürlichen auf eine juristische Person, mit der Kommission belastet
werden muss. Dabei liegt auch in jenen Fällen, wo ein Wechsel innerhalb
der Familie stattfand, grundsätzlich ein solcher formeller Wechsel vor,
der die Auferlegung der Kommission nach sich zieht. Immerhin mögen sich
unter Umständen auch hier Ausnahmen rechtfertigen. Insbesondere kann man
sich fragen, ob hinsichtlich der Erbschaften zwischen Erbanfall und Teilung
zu unterscheiden ist und allenfalls nur die Übertragung bei der Teilung
als Zuwachs einzustufen ist. Indes ist auch hier das Bundesgericht im
heutigen Zeitpunkt nicht in der Lage, abschliessend Stellung zu nehmen,
da die näheren Umstände und die Tragweite jener Fälle nicht abgeschätzt
werden können. Es wird Sache der SNB sein, im Rahmen einer Neubeurteilung
abzuklären, ob sich diesbezüglich allenfalls Ausnahmen rechtfertigen.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen
ist. Die angefochtene Verfügung der SNB vom 27. Februar 1978 ist insoweit
aufzuheben, als sie die Auferlegung der Kommission auch dort anordnet, wo
im genannten Sinn kein Gläubigerwechsel stattgefunden hat, und die Sache
ist insofern zur Neubeurteilung an die SNB zurückzuweisen. Die SNB hat
somit alle von der Kommission betroffenen Konten auf solche hin zu prüfen,
bei denen im Sinn der Erwägungen kein Gläubigerwechsel stattgefunden
hat, bzw. der SKA Gelegenheit zu geben, hier den entsprechenden Nachweis
zu erbringen. In jenen Fällen, die als fraglich dargestellt wurden und
eventuell bei weiteren, die sich bei der Neubeurteilung zeigen können,
wird sie abklären müssen, ob sich ebenfalls eine Rückgängigmachung der
Belastung mit der Kommission rechtfertigt.
Erwägung 18
18.- Für den Fall, dass auf die Beschwerde des EFD und der
Eidgenossenschaft nicht eingetreten wird, hält das EFD eine Korrektur des
angefochtenen Entscheids in dem von ihm in seiner Beschwerde beantragten
Ausmass (293,1 Millionen Franken nachzuliefernde Kommissionen) im Rahmen
einer gestützt auf Art. 114 Abs. 1 OG vorzunehmenden reformatio in peius
für geboten.
a) Mit Art. 114 Abs. 1 OG soll dem Bundesgericht die Möglichkeit
gegeben werden, in Abgabestreitigkeiten einen Entscheid der Vorinstanz im
Rahmen seiner von Amtes wegen getroffenen Abklärungen gegebenenfalls dem
objektiven Recht anzupassen, ohne an die Anträge der Parteien gebunden
zu sein. Eine solche Berichtigung wird aber nur vorgenommen, wenn
der betreffende Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur
von erheblicher Bedeutung ist (BGE 103 Ib 369; vgl. auch ZIMMERLI,
Zur reformatio in peius vel melius im Verwaltungsrechtspflegeverfahren
des Bundes, in Mélanges Henri Zwahlen, S. 530). Die Korrektur bezieht
sich ferner nur auf Verletzung von Bundesrecht oder Tatsachenirrtum,
nicht aber auf Ermessensfragen (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege,
1979, S. 185). Im Unterschied zur Rechtslage vor der Revision des OG von
1968 besteht diese Möglichkeit nicht nur in eigentlichen Steuerfällen,
sondern allgemein für Abgabestreitigkeiten (GYGI, aaO, S. 185; KEISER,
Die reformatio in peius in der Verwaltungsrechtspflege, Diss. Zürich 1979,
S. 73 f.).
Man kann sich gleichwohl fragen, ob sich die Bestimmung auch auf
eine Abgabe bezieht, die - wie hier - keinen fiskalischen Zweck verfolgt
(vgl. dazu vorne E. 5b). Indes kann die Frage offen bleiben, da die
Voraussetzungen für eine reformatio in peius nicht erfüllt sind.
b) Die SNB hat in der angefochtenen Verfügung in jenen zahlreichen
Fällen, in denen die Berechnung der Kommission zu einer über 10%
hinausgehenden Belastung eines und desselben Kontozuwachses führen würde,
die Belastung auf 10% beschränkt. Sie berücksichtigte dafür namentlich die
von der SKA angerufene Erfahrungstatsache, dass ein normaler Anleger nach
einmaliger Belastung mit 10% sein Schweizerfrankenguthaben abzuziehen
oder in eine andere Währung zu konvertieren pflegte. Sie nahm deshalb
an, im Fall der nachträglichen Erhebung der Kommission erscheine ihr
die einmalige Belastung des seit dem 31. Oktober 1974 eingetretenen
Kontozuwachses mit 10% als verfassungskonforme und angemessene Lösung,
zumal die nachträgliche Belastung des Kontozuwachses mit - wie es der
wörtlichen Auslegung der Vorschrift entsprechen würde - 10% pro Quartal
binnen kurzer Zeit, d.h. binnen 2 1/2 Jahren, zur völligen Konfiskation
führen würde.
Es ist sachlich nicht unhaltbar, wenn die SNB davon ausgeht,
es sei anzunehmen, die betroffenen Gläubiger hätten bei Kenntnis der
Kommissionspflicht nach einmaliger Belastung aller Wahrscheinlichkeit nach
die Konten in eine andere Währung konvertiert oder sie abgezogen. Die von
der SNB getroffene Lösung lässt sich auf sachliche Gründe stützen, und es
kann ihr zumindest nicht vorgeworfen werden, sie verletze offensichtliche
Bundesrecht oder gehe von einer offensichtlich unrichtigen Würdigung der
tatsächlichen Gegebenheiten aus. Eine reformatio in peius kommt daher
nicht in Frage.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde der Schweiz. Eidgenossenschaft und des EFD wird
nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde der SKA und der Texon wird, soweit darauf eingetreten
werden kann, im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und der
Entscheid der SNB vom 27. Februar 1978 insoweit aufgehoben, als er die
Auferlegung der Kommission auch dort anordnet, wo kein Gläubigerwechsel im
Sinne der Erwägungen stattgefunden hat. Die Sache wird zur Neubeurteilung
und zur Neufestsetzung des Kommissionsbetrags an die SNB zurückgewiesen.