BGE 105 IB 286
105 Ib 286
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21.
September 1979 i.S. M. gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und
Bundesanwaltschaft (Einsprache gemäss Auslieferungsgesetz) Regeste
Auslieferungsvertrag vom 26. November 1880 zwischen der Schweiz
und Grossbritannien; Anwendung dieses Vertrages zwischen der Schweiz
und Südafrika.
1. Der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag wurde, nachdem
Südafrika ein von Grossbritannien unabhängiger Staat geworden war,
zwischen der Schweiz und Südafrika stillschweigend weitergeführt. Er ist
daher zwischen diesen Staaten völkerrechtlich wirksam (Staatennachfolge
in die Rechten und Pflichten eines Vertrages) (E. 1).
2. Das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit ist im
schweizerisch-britischen Auslieferungsvertrag nicht ausdrücklich in
allgemeiner Form niedergelegt, muss aber infolge seiner Allgemeingültigkeit
als stillschweigend vorausgesetzt gelten (E. 2a).
Sachverhalt
A.- Am 24. November 1977 wurde in Zürich der südafrikanische
Staatsangehörige M. verhaftet. Er hatte unter dem Namen S. bei
verschiedenen Banken in Zürich American Express Traveller Checks eingelöst,
welche aus einer zwischen England und Südafrika verschwundenen Sendung
stammten, und konnte auf frischer Tat ertappt werden, als er versuchte,
bei einer weiteren Bank solche Checks einzulösen. Nach seinen gegenüber der
Bezirksanwaltschaft Zürich gemachten Angaben hatte sich M. die Traveller
Checks beschafft, indem er sich am 22. November 1977 auf einem Postamt
in Johannesburg/Südafrika als Angestellter der American Express Company
ausgab und sich unter Vorweisung einer aus dem Postfach dieser Unternehmung
entwendeten Postanweisung insgesamt 23 für die American Express bestimmte
Pakete aushändigen liess, welche Traveller Checks im Betrage von US $
2'000'000 und ca. DM 500'000 enthielten. Unmittelbar nach dieser Tat
reiste M. mit einem Teil der Traveller Checks nach Zürich, um diese dort
einzulösen. M. hat ausgesagt, dass er verschiedene Reisepässe verfälscht
habe. Diese Pässe sowie Passanträge seien ihm von Personen überlassen
worden, die sich auf ein Inserat gemeldet hätten, mit dem er einen
Begleiter für eine Europareise gesucht habe. Er habe den betreffenden
Personen glaubhaft machen können, er brauche die genannten Dokumente,
um Pässe bzw. Visa zu erlangen. M. hat die verfälschten Pässe bei der
Ausreise aus Südafrika, beim Absteigen in einem Hotel in Zürich sowie
beim Einlösen der Traveller Checks verwendet.
M. wurde am 28. August 1978 vom Obergericht des Kantons Zürich des
fortgesetzten Betrugs, des fortgesetzten unvollendeten Betrugsversuchs,
der fortgesetzten Urkundenfälschung sowie der fortgesetzten Fälschung
von Ausweisen schuldig gesprochen und mit 3 Jahren Zuchthaus, abzüglich
277 Tage Untersuchungshaft und mit 10 Jahren Landesverweisung bestraft.
Die südafrikanische Botschaft verlangt mit einer Note vom 7. Juni
1978 die Auslieferung von M. Sie stützt sich dabei in einer weiteren
Note vom 23. Juni 1978 ausdrücklich auf den Auslieferungsvertrag
zwischen der Schweiz und Grossbritannien vom 26. November 1880. Das
Auslieferungsbegehren betrifft die folgenden Tatbestände:
Count 1 (fraud): Die Erlangung von Pässen, Passanträgen und Fotos
von verschiedenen Personen unter dem Vorwand, der Ersuchende wünsche
einen Begleiter für eine Europareise und wolle die Pässe bzw. Visa für
den Ausgewählten besorgen.
Count 2 (theft): Die Wegnahme eines Zettels, der die Ankunft eines
Paketes ankündigte.
Count 3 (fraud): Das Verleiten einer Postbeamtin, 23 an die American
Express adressierte Pakete herauszugeben, unter der Behauptung, der
Ersuchende sei ein Angestellter der American Express und/oder sei
ermächtigt, die Pakete entgegenzunehmen.
M. widersetzt sich seiner Auslieferung mit einer Einsprache vom
26. Oktober 1978. Er macht zur Hauptsache geltend, ein Auslieferungsvertrag
mit Südafrika bestehe nicht und der Auslieferungsvertrag zwischen der
Schweiz und Grossbritannien könne im vorliegenden Fall nicht angewandt
werden.
Aufgrund der ablehnenden Stellungnahme von M. hat das Eidgenössische
Justiz- und Polizeidepartement die Akten mit einem Sachbericht dem
Bundesgericht zur Beurteilung gemäss Art. 23 AuslG überwiesen.
Um abzuklären, ob der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag
auch im Verhältnis zu Südafrika anwendbar sei und welche Praxis im
Auslieferungsverkehr zu Südafrika bestehe, ging das Bundesgericht das
Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement um eine weitere Stellungnahme
an. In Beantwortung dieses Begehrens legte das Departement Berichte des
Bundesamtes für Polizeiwesen und des Eidgenössischen Departements für
auswärtige Angelegenheiten vor.
Das Bundesgericht bewilligt die Auslieferung für count 2 und 3,
verweigert sie jedoch in bezug auf count 1, weil es den darin umschriebenen
Sachverhalt nach schweizerischem Recht als nicht strafbar erachtet.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Die Schweiz und Südafrika haben nie einen formellen
Auslieferungsvertrag abgeschlossen. Die südafrikanischen Behörden sowie
das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Eidgenössische
Departement für auswärtige Angelegenheiten sind jedoch der Auffassung,
dass der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien
vom 26. November 1880 (BS 12, S. 114 ff.) auch im Verhältnis zwischen
der Schweiz und Südafrika anwendbar sei.
Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten führt
in seinem Bericht aus, der Auslieferungsvertrag mit Grossbritannien sei
auch auf die Kolonien Grossbritanniens und damit bis zum Zeitpunkt, als
Südafrika im Jahre 1931 unabhängig geworden sei, auch auf das heutige
Staatsgebiet Südafrikas anwendbar gewesen. Ein formelles Abkommen über
die Weitergeltung des Vertrags im unabhängigen Südafrika sei nicht
abgeschlossen worden; hingegen zeigten verschiedene vom Bundesamt für
Polizeiwesen zwischen 1949 und 1976 behandelte Auslieferungsfälle,
dass sich sowohl die schweizerischen als auch die südafrikanischen
Behörden auf den schweizerisch-britischen Auslieferungsvertrag beriefen
und somit stillschweigend übereingekommen seien, dass dieser Vertrag
zwischen den beiden Ländern seine Gültigkeit behalten solle. Das
Bundesamt für Polizeiwesen seinerseits legt eine Liste der genannten
Auslieferungsfälle samt den diesbezüglichen Brief-, bzw. Notenwechseln
mit den südafrikanischen Behörden vor.
M. bestreitet die Anwendbarkeit des schweizerisch-britischen
Auslieferungsvertrages im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika. Er
macht im wesentlichen geltend, es liege keine stillschweigende Übereinkunft
betreffend die Weitergeltung dieses Vertrages vor.
b) Das Bundesgericht ist in der Beurteilung der Frage, ob
der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag im Verhältnis zu
Südafrika anwendbar ist, nicht an die Auffassung der politischen Behörden
gebunden. Diese sind zwar allein zuständig, einen Vertrag abzuschliessen
und ihn zu kündigen; sie nehmen auch Handlungen vor, die unter Umständen
als konkludente Weiteranwendung eines Vertrages zu werten sind und somit
die Schweiz völkerrechtlich verpflichten. Vertragsabschlüsse, Kündigungen
und konkludente Handlungen im erwähnten Sinn sind vom Bundesgericht zu
beachten. Im übrigen hat es aber in den seiner Beurteilung unterliegenden
Rechtsfällen über die Anwendbarkeit staatsvertraglicher Abmachungen
selbständig zu entscheiden, auch wenn der Streit nicht bloss darum geht,
ob der konkrete Sachverhalt unter einen bestimmten Staatsvertrag falle
und wie dieser auszulegen sei, sondern wenn in erster Linie streitig ist,
ob dieser Vertrag überhaupt anwendbar sei. Dies bedeutet jedoch nicht,
dass das Bundesgericht sich um die Auffassung der politischen Behörden
überhaupt nicht zu kümmern habe. Vielmehr ist als Faktor seiner eigenen
Meinungsbildung neben der Lehre und Rechtsprechung auch die Stellungnahme
dieser Behörden von wesentlichem Interesse (vgl. BGE 81 II 330).
c) Ob der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag auch
im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika anwendbar sei,
betrifft die Frage der Staatennachfolge. Mit der hier zur Diskussion
stehenden Staatennachfolge in Rechte und Pflichten aus Verträgen hat
sich die Commission du droit international in verschiedenen Berichten
befasst. 1974 verabschiedete sie in dieser Materie einen bereinigten
Kodifikationsentwurf, der die Stellungnahmen der verschiedenen Staaten
zu einem früheren Entwurf berücksichtigt (Annuaire de la Commission
du droit international 1974, vol. II, première partie, S. 161 ff. =
UN Doc. A/9610/Rev. 1; vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis
des Völkerrechts, 1977, S. 199 ff.). Es kann davon ausgegangen werden,
dass dieser Kodifikationsentwurf einen weitgehenden Konsens über die
völkerrechtliche Lage zum Ausdruck bringt und vom Bundesgericht im
vorliegenden Fall als massgebende Rechtsquelle herangezogen werden darf
(vgl. ALFRED VERDROSS/BRUNO SIMMA, Universelles Völkerrecht, 1976, S. 485
ff., EBERHARD MENZEL/KNUT IPSEN, Völkerrecht, 2. Aufl. 1979, S. 189,
D. P. O'CONNELL, Recent Problems of State Succession in Relation to New
States, in Académie de droit international, Recueil des Cours 1970, II,
S. 170 ff.)
Grundsätzlich beginnt ein neu entstandener Staat, auf dessen
Staatsgebiet Verträge anwendbar waren, die sein Gebietsvorgänger
(z.B. eine Kolonialmacht) abgeschlossen hatte, sein Dasein als
Völkerrechtssubjekt ohne an diese Verträge gebunden zu sein (Art. 15
des Kodifikationsentwurfs; Prinzip der "tabula rasa", bzw. "clean slate
rule"). Die Staatenpraxis zeigt allerdings, dass verschiedene Kategorien
von Verträgen zwischen den neu entstandenen Staaten und den Gegenparteien
der Gebietsvorgänger aufrechterhalten werden. Neu entstandene Staaten
wären kaum in der Lage, nach dem Eintritt der Unabhängigkeit alle
Verträge, auf die sie aus wirtschaftlichen und verwaltungstechnischen
Gründen angewiesen sind, kurzfristig neu auszuhandeln. Dennoch kann
aber nicht auf eine gewohnheitsrechtliche Regel geschlossen werden, dass
Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne weiteres im
Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei
des Gebietsvorgängers Gültigkeit behalten. Ein bilateraler Vertrag,
der zwischen dem Gebietsvorgänger und einer Gegenpartei abgeschlossen
worden war, behält zwischen dieser Gegenpartei und dem neu entstandenen
Staat seine Gültigkeit nur, wenn diese beiden Staaten übereinkommen, den
Vertrag aufrechtzuerhalten. Dies kann ausdrücklich oder durch konkludentes
Handeln erfolgen (Art. 23 des Kodifikationsentwurfs).
d) Das Bundesamt für Polizeiwesen hat einen Brief-, bzw. Notenwechsel
zwischen schweizerischen und südafrikanischen Behörden in fünf
Auslieferungsfällen, die zwischen 1956 und 1976 bearbeitet wurden,
vorgelegt. Aus diesen Noten und Briefen, die von der südafrikanischen
Botschaft in Bern und der südafrikanischen Polizei (Head Office, Pretoria)
an das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten
und an das Bundesamt für Polizeiwesen gerichtet worden waren, sowie
aus entsprechenden Schreiben des Bundesamtes für Polizeiwesen an die
südafrikanische Botschaft in Bern und an die südafrikanische Polizei
geht klar hervor, dass die betreffenden Behörden sich jedesmal auf den
Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien berufen und
diesen im Verhältnis der Schweiz zu Südafrika als anwendbar erachtet haben.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement legt im weiteren
einen Notenwechsel zwischen der schweizerischen Botschaft in Pretoria
und dem südafrikanischen Aussenministerium vom 23. Oktober 1978 und
7. März 1979 vor. Die schweizerische Botschaft bestätigte dabei in
ihrer Note, dass zwar kein Auslieferungsvertrag zwischen Südafrika und
der Schweiz abgeschlossen worden sei, dass die beiden Länder jedoch
Auslieferungen gegenseitig aufgrund des Auslieferungsvertrages zwischen
der Schweiz und Grossbritannien abgewickelt hätten. Die schweizerische
Botschaft schlug daher vor, dass die beiden Regierungen in einem
formellen Briefwechsel bestätigen, dass der schweizerisch-britische
Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Südafrika weitergelte. Das
südafrikanische Aussenministerium bestätigte in seiner Antwort ebenfalls,
dass der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien
auf Südafrika anwendbar sei, machte jedoch der Schweiz den Vorschlag,
in Anbetracht der veralteten Terminologie des schweizerisch-britischen
Auslieferungsvertrages einen neuen Vertrag abzuschliessen.
Dieser Notenwechsel, in dem davon ausgegangen wird, dass der
schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und
Südafrika weitergegolten habe und weitergelte, erfolgte, nachdem die
südafrikanische Botschaft im vorliegenden Fall ein Auslieferungsbegehren
gestellt hat. Diese Korrespondenz hat daher in diesem Fall nicht die
Bedeutung einer konkludenten Vertragsanwendung. Nichtsdestoweniger kann
aber festgestellt werden, dass in diesen Noten die Rechtslage, die zur
Zeit der Übermittlung des Auslieferungsbegehrens i.S. M. geherrscht hat,
richtig wiedergegeben wird. Die früheren Brief- und Notenwechsel zeigen
nämlich klar, dass die schweizerischen und südafrikanischen Behörden
in einer Reihe von Fällen Auslieferungsbegehren aufgrund des Vertrages
zwischen der Schweiz und Grossbritannien gestellt haben, ohne dass der
andere Staat je diese Rechtsgrundlage bestritten hätte. Somit haben die
schweizerischen und südafrikanischen Behörden den schweizerisch-britischen
Auslieferungsvertrag stillschweigend angewandt. Dieser Umstand führt dazu,
dass dem Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien
völkerrechtlich auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika
Gültigkeit zuzuerkennen ist.
Der Einsprecher wendet dagegen ein, ein konkludentes Handeln im
Sinne des Völkerrechts könne nur angenommen werden, wenn massgebende
Staatsorgane tätig gewesen seien, bzw. ihren Willen geäussert
hätten. Blosse Korrespondenzen von Polizei- und Verwaltungsbehörden
oder auch von Botschaften würden diese Voraussetzung nicht erfüllen. Im
vorliegenden Fall hätten weder in der Schweiz noch in Südafrika massgebende
Behörden eine präjudizielle Willenserklärung abgegeben. Insbesondere habe
sich weder der Bundesrat, noch ein eidgenössisches Departement, noch das
Bundesgericht zur Frage geäussert, ob der Auslieferungsvertrag zwischen
der Schweiz und Grossbritannien im Verhältnis zwischen der Schweiz und
Südafrika weitergelte. Eine konkludente Weiteranwendung dieses Vertrages
im Verkehr mit Südafrika sei daher nicht erwiesen.
Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Es trifft zwar zu, dass im
wesentlichen nur Staatsoberhäupter, Regierungschefs und Aussenminister
sowie eigens dazu bevollmächtigte Organe fähig sind, einen Staat
ausdrücklich zu verpflichten (vgl. Art. 7 der Wiener Konvention
über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969; Ostgrönlandfall, CPJI,
Sér. A/B Nr. 53/1933, S. 71). Die konkludente Weiteranwendung eines
Vertrages unterscheidet sich jedoch von einer solchen ausdrücklichen
Verpflichtung. Für eine konkludente Weiteranwendung muss ein Handeln
derjenigen Organe genügen, welche den Vertrag normalerweise anwenden.
Ein formeller Notenaustausch der Aussenministerien betreffend die
Weitergeltung eines Vertrages wäre nicht mehr ein konkludentes, sondern
ein ausdrückliches Handeln.
Im vorliegenden Fall haben die Behörden gehandelt, die sich
normalerweise mit Auslieferungen befassen, nämlich die zuständigen
Verwaltungs- und Polizeibehörden sowie die Botschaften. Das Handeln
dieser Behörden genügt, um die Weitergeltung des zwischen der Schweiz
und Grossbritannien abgeschlossenen Auslieferungsvertrages auch
im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika zu begründen. Der
schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag ist somit auf den vorliegend
zu entscheidenden Fall anzuwenden.
Erwägung 2
2.- a) Voraussetzung für eine Auslieferung nach Südafrika ist nach
dem schweizerisch-britischen Auslieferungsvertrag, dass das Delikt,
wegen dessen das Auslieferungsbegehren gestellt wird, in Art. II
des Vertrages als Auslieferungsdelikt genannt ist. Ferner kann eine
Auslieferung nur bewilligt werden, wenn die Tat, welche Gegenstand des
Auslieferungsbegehrens bildet, sowohl im ersuchenden Staat, d.h. im
vorliegenden Fall in Südafrika, als auch im ersuchten Staat, d.h. im
vorliegenden Fall in der Schweiz, strafbar ist. Dieses Erfordernis der
beidseitigen Strafbarkeit ist zwar im Auslieferungsvertrag zwischen
der Schweiz und Grossbritannien nicht ausdrücklich und in allgemeiner
Form niedergelegt, muss aber infolge seiner Allgemeingültigkeit als
stillschweigend vorausgesetzt gelten (HANS SCHULTZ, Das Schweizerische
Auslieferungsrecht, S. 318). Der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit
verlangt allerdings nicht, dass die verfolgte Tat im ersuchenden und im
ersuchten Staat gleichlautenden Strafbestimmungen unterstehe, sondern
nur, dass die Tat nach dem Recht beider Staaten überhaupt strafbar sei
(BGE 101 Ia 595 E. 5a mit Hinweisen).