BGE 105 IA 307
105 Ia 307
57. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Mai 1979 i.S.
Lawrence Jusko gegen Fortis-Uhren AG und Obergericht des Kantons Solothurn
(Staatsrechtliche Beschwerde) Regeste
Vollstreckung eines kanadischen Zivilurteils gemäss § 323 der
solothurnischen ZPO.
Erfordernis der gesetzlichen Vorladung zur Urteilsverhandlung gemäss §
323 Abs. 2 lit. c ZPO; willkürliche Anwendung dieser Bestimmung verneint
(E. 3).
Völkerrechtliche Zulässigkeit der Postzustellung von ausländischen
Gerichtsakten? (E. 3.)
Verstoss gegen Treu und Glauben durch Geltendmachen eines Fehlers in
der Zustellung der Vorladung? (E. 4.)
Sachverhalt
A.- Am 25. März 1970 erhob die Fortis-Uhren AG beim zuständigen
kanadischen Gericht gegen die Lawrence Jusko & Co. Ltd. und Lawrence
Jusko persönlich Klage auf Feststellung ihres Rechtes an der Handelsmarke
"Flipper", auf Bezahlung von Schadenersatz sowie auf Gewährung weiterer
immaterialgüterrechtlicher Schutzmassnahmen. Auf Gesuch der Klägerin
erliess der zuständige Richter am 2. April 1970 eine superprovisorische
Verfügung, mit der den Beklagten in verschiedener Hinsicht verboten wurde,
die von der Klägerin beanspruchte Handelsmarke zu verwenden. In einer
einstweiligen Verfügung vom 28. April 1970 wurde die superprovisorische
Verfügung aufrechterhalten und zudem den Beklagten verboten, das Wort
"Slipper" oder irgend ein anderes mit dem Wort "Flipper" verwechselbares
Wort als Handelsmarke zu verwenden. Die beiden Verfügungen enthielten
die Feststellung, dass die Klägerin bereit sei, bei Abweisung der Klage
den Beklagten den aus den Verfügungen entstehenden Schaden zu ersetzen.
Am 14. August 1972 wies der zuständige kanadische Richter die
Klage ab und ordnete an, dass der durch die provisorischen Massnahmen
verursachte Schaden durch einen Richter oder eine andere zu bezeichnende
Person ermittelt werde. Am 27. August 1973 wurde J. F. Denis Cousineau
mit der Feststellung des Schadens beauftragt. In der Folge sandte der
"Administrator of the Court" der Klägerin mit einem direkt an sie
adressierten eingeschriebenen Brief unter anderem: das Urteil vom
14. August 1972, die Verfügung vom 27. August 1973 sowie die Erklärung
der Beklagten, in der ein Schadenersatz in der Höhe von can. $ 107'387.50
verlangt wird.
Mit eingeschriebenem Brief vom 14. September 1973 bestätigte die
Klägerin dem "Administrator of the Court", dass sie sein Schreiben
am 3. September 1973 erhalten habe. Sie stellte gleichzeitig das
Gesuch, die Frist für die Beantwortung der Schadenersatzforderung zu
verlängern. Nichtsdestoweniger nahm sie aber materiell zu dieser Forderung
Stellung und bezeichnete diese als stark übersetzt. Mit eingeschriebenem
Brief vom 1. November 1973 wurde der Fortis-Uhren AG mitgeteilt, dass
ihr die Fristverlängerung von 30 Tagen gewährt worden sei.
An einer Verhandlung, die der Schadensermittler Cousineau auf den
15. Februar 1974 festgesetzt hatte, war die Fortis-Uhren AG, obschon
sie mit einem eingeschriebenen Brief dazu aufgefordert worden war, nicht
vertreten. Am 2. April 1974 legte der Schadensermittler einen Bericht
vor, in dem er den Schaden, welcher die Lawrence Jusko & Co. Ltd. und
Lawrence Jusko erlitten hatten, auf can. $ 39'620.- festsetzte. Es ist
nicht bekannt, ob und gegebenenfalls auf welche Weise dieser Bericht der
Fortis-Uhren AG zugestellt worden ist.
Mit einem eingeschriebenen Brief vom 30. Mai 1974, welcher am 4. Juni
1974 zugestellt worden war, forderten die Anwälte der Lawrence Jusko &
Co. Ltd. und von Lawrence Jusko die Fortis-Uhren AG auf, am 17. Juni
1974 an der Verhandlung vor dem Federal Court of Canada zu erscheinen,
an welcher über den Antrag des Schadensermittlers Cousineau zu entscheiden
war. Die Fortis-Uhren AG war an dieser Verhandlung nicht vertreten.
Mit Urteil vom 17. Juni 1974 verurteilte der Federal Court of Canada,
Trial Division, die Fortis-Uhren AG zur Bezahlung von can. $ 39'620.-
an die Gegenpartei sowie zu den Kosten. Gemäss offizieller Bescheinigung
ist dieses Urteil in Rechtskraft erwachsen. Es ist nicht bekannt, ob
und gegebenenfalls auf welche Weise dieses Urteil der Fortis-Uhren AG
eröffnet wurde.
Am 27. Juli 1976 liessen die Lawrence Jusko & Co. Ltd. und Lawrence
Jusko die Fortis-Uhren AG in Grenchen für Fr. 121'304.35 nebst 7% Zins ab
17. Juni 1974 betreiben. Dagegen erhob die Fortis-Uhren AG am 11. August
1976 Rechtsvorschlag. Die Schadenersatzgläubiger stellten darauf das Gesuch
um definitive Rechtsöffnung. Der Gerichtspräsident von Solothurn-Lebern
wies dieses Gesuch ab. Das Obergericht des Kantons Solothurn bestätigte
in einem Rekursverfahren den erstinstanzlichen Entscheid.
Gegen den Entscheid des Obergerichts führen die Lawrence Jusko &
Co. Ltd. und Lawrence Jusko staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine
Verletzung von Art. 4 BV sowie von Art. 12 Ziff. 1 der solothurnischen
Kantonsverfassung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 4 BV und
Art. 12 Ziff. 1 der solothurnischen Kantonsverfassung. Diese letztere
Bestimmung bezieht sich ausdrücklich auf Art. 4 BV und hat darum keine
selbständige Bedeutung.
Erwägung 2
2.- Zwischen der Schweiz und Kanada besteht kein Staatsvertrag
betreffend die Anerkennung und Vollstreckung von Zivilurteilen. In einem
solchen Fall obliegt es den Kantonen, die Anerkennung und Vollstreckung
von Urteilen zu regeln, sofern nicht der Bund in einer bestimmten
Materie diesbezügliche Vorschriften aufgestellt hat. Im vorliegenden
Fall kommen keine bundesrechtlichen Bestimmungen für die Vollstreckung
des kanadischen Urteils in Frage. Die kantonalen Instanzen haben somit
zu Recht die Zulässigkeit der Vollstreckung dieses Urteils nach dem
kantonalen Verfahrensrecht, d.h. nach der kantonalen Zivilprozessordnung
(nachfolgend ZPO) beurteilt. Die Bestimmung, die hier von Bedeutung ist
(§ 323 Abs. 2 ZPO), hat folgenden Wortlaut:
"Besteht mit einem ausländischen Staat kein Staatsvertrag über die
Vollstreckung von Urteilen, so hat der Gerichtspräsident die
Vollstreckung
zu bewilligen:
a) wenn das Urteil rechtskräftig ist;
b) wenn das Urteil nach den
Grundsätzen des schweizerischen Rechtes vom örtlich zuständigen Gericht
erlassen wurde;
c) wenn nachgewiesen ist, dass der Verurteilte zur Urteilsverhandlung
gesetzlich vorgeladen wurde;
d) wenn die Vollstreckung nicht gegen die Grundsätze öffentlicher
Ordnung und guter Sitte verstösst."
Die Anwendung dieser Bestimmung ist im vorliegenden Verfahren unter
dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür zu überprüfen.
Erwägung 3
3.- a) Das Obergericht stellte fest, dass das kanadische Urteil vom
17. Juni 1974, um dessen Vollstreckung die Beschwerdeführer nachgesucht
hatten, vom örtlich zuständigen Gericht gefällt worden und in Rechtskraft
erwachsen sei. Es betrachtete darum die Vollstreckungsvoraussetzungen von §
323 Abs. 2 lit. a und b ZPO als erfüllt. Es war aber der Auffassung, dass
die Vorladung zur Urteilsverhandlung vom 17. Juni 1974 den Anforderungen
vom § 323 Abs. 2 lit. c ZPO nicht genüge.
Das Obergericht ging davon aus, dass für die Form und den
Inhalt der Vorladung zu einer Urteilsverhandlung das Recht desjenigen
Staates massgebend ist, dessen Gericht diese Vorladung erlassen hat. Im
vorliegenden Fall beurteilte es darum die Vorladung zur Urteilsverhandlung
vom 17. Juni 1974 in bezug auf Form und Inhalt nach kanadischem Recht
und kam zum Schluss, dass die Vorladung in dieser Hinsicht keinen, die
Vollstreckung ausschliessenden Mangel aufweise.
Für die eigentliche Zustellung (Aushändigung) der Vorladung an
die in der Schweiz domizilierte Partei erachtete das Obergericht das
schweizerische Recht als anwendbar. Dieses Recht, d.h. im vorliegenden Fall
§ 323 Abs. 2 lit. c ZPO, wurde nach seiner Auffassung verletzt, da die
Zustellung der Vorladung an die Fortis-Uhren AG nicht auf diplomatischem
Weg, sondern durch die Post erfolgt war.
b) Die Zustellung von gerichtlichen Akten, wie z.B. einer Vorladung zu
einer Urteilsverhandlung, stellt nach der traditionellen schweizerischen
Auffassung vom Völkerrecht eine Amtshandlung dar, die auf fremdem
Staatsgebiet nicht ohne Zustimmung des fremden Staates vorgenommen werden
darf (BGE 103 III 4 E. 2, 94 I 244 E. 5). Nach dieser Auffassung ist
auch eine Postzustellung von gerichtlichen Akten in einem fremden Staat
ohne dessen Zustimmung unzulässig. Die Schweiz hat in Anwendung dieses
Grundsatzes die Postzustellung ausländischer Akten an Parteien, die in der
Schweiz domiziliert sind, von jeher als Verletzung ihrer Gebietshoheit
betrachtet (Gutachten des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 7. Januar
1956, in VEB 26/1956, S. 26 ff.; MAX GULDENER, Das internationale und
interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 20; HAUSER/HAUSER,
Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, N. 3
und 4 zu § 192). Andererseits hat das Bundesgericht gerichtliche Akten
als nichtig erklärt, die von schweizerischen Behörden in Verletzung von
(staatsvertraglichem) Völkerrecht durch die Post an Parteien mit Domizil
im Ausland gesandt worden waren (BGE 94 III 42, 82 III 75 ff., 76 III 79,
vgl. auch 90 IV 53 f. E. 2).
Auch gemäss den beiden Haager Übereinkommen vom 17. Juli 1905 (SR
0.274.11) und vom 1. März 1954 (SR 0.274.12) betreffend Zivilprozessrecht,
die von der Schweiz, aber nicht von Kanada ratifiziert worden sind
und daher im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen, ist die
Postzustellung gerichtlicher Akten in einem fremden Staat nur unter
bestimmten Voraussetzungen zulässig. Nach Art. 6, welcher in beiden
Übereinkommen den gleichen Wortlaut hat, ist eine solche Postzustellung
statthaft, wenn Abkommen zwischen den beteiligten Staaten sie einräumen
oder wenn der Staat, auf dessen Gebiet die Zustellung erfolgen soll,
nicht widerspricht. In bezug auf die Übereinkunft von 1905 brachte die
Schweiz den Vertragsstaaten durch eine Note zur Kenntnis, dass die an sie
zu richtenden Zustellungsbegehren dem Bundesrat auf diplomatischem Wege
übermittelt werden sollten (vgl. Note zu Art. 1 Abs. 3 der Übereinkunft
von 1905 sowie BBl 1910 I, S. 294 f. Ziff. 2). Damit widersprach die
Schweiz der Postzustellung gerichtlicher Akten mindestens im Verhältnis
zu den Vertragsstaaten.
In neueren Entscheiden hat das Bundesgericht jedoch die Postzustellung
von ausländischen Urteilen an Parteien mit Wohnsitz in der Schweiz
nicht beanstandet. In einem Fall ging es davon aus, dass im Rahmen
des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem
Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von
gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 (SR
0.276.191.361) die Vollstreckung nicht davon abhängig gemacht werde, dass
das Urteil dem Beklagten in einer bestimmten Form zugestellt worden sei;
in einer bestimmten Form müsse nur die den Rechtsstreit einleitende Ladung
zugestellt werden. Die Vollstreckung des Urteils habe nur zu unterbleiben,
wenn mit dessen Zustellung eine Vorschrift missachtet worden sei, von deren
Einhaltung im Urteilsstaat der Eintritt der Rechtskraft abhänge. Mit der
Postzustellung des Urteils in der Schweiz waren im genannten Fall weder der
Eintritt der Rechtskraft verhindert worden, noch widersprach ein auf dieser
Art rechtskräftig gewordenes Urteil nach der Auffassung des Bundesgerichts
dem schweizerischen ordre public (BGE 102 Ia 313 ff. E. 5, ähnlich 105
Ib 48). In einem anderen Fall wurde die Frage offengelassen, ob die durch
eine Postzustellung herbeigeführte Rechtskraft eines ausländischen Urteils
den schweizerischen ordre public verletze (BGE 96 I 398 f.).
Man kann sich fragen, ob diese Rechtsprechung mit der von der Schweiz
vertretenen Auffassung im Einklang stehe, wonach die Postzustellung
von ausländischen Gerichtsakten an Parteien mit Domizil in der Schweiz
grundsätzlich unzulässig sei (vgl. die Kritik hinsichtlich BGE 102 Ia
308 von JÖRG P. MÜLLER in ZBJV 114/1978, S. 91 ff.). Die Bedeutung dieser
Rechtsprechung braucht hier allerdings nicht näher untersucht zu werden,
da sich daraus auch dann nichts für den vorliegend zu entscheidenden Fall
ableiten liesse, wenn das Bundesgericht von seinem Widerspruch gegen die
Postzustellung von ausländischen Gerichtsakten abgewichen wäre.
c) Das Obergericht hat im vorliegenden Fall gestützt auf § 323 Abs. 2
lit. c ZPO festgestellt, die Fortis-Uhren AG sei zur Urteilsverhandlung
nicht gesetzlich vorgeladen worden. Dies entspricht der traditionellen
schweizerischen Völkerrechtsauffassung betreffend die Zustellung
von Akten ausländischer Gerichte an eine in der Schweiz domizilierte
Partei. Der angefochtene Entscheid ist somit im Hinblick auf diese
Völkerrechtsauffassung keinesfalls willkürlich.
Es ergibt sich aber auch kein anderer Schluss, wenn die Schweiz vom
Widerspruch gegen die Postzustellung von ausländischen Gerichtsakten
abgewichen sein sollte. Eine solche Änderung der Praxis würde sich vor
allem im Rahmen der von der Schweiz abgeschlossenen Staatsverträge,
insbesondere im Rahmen der Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht
auswirken. In Bereichen, in denen die Vollstreckung von ausländischen
Zivilurteilen aber weder in einem Staatsvertrag noch durch Bundesrecht
geregelt wird und deshalb in die kantonale Zuständigkeit fällt, ist es
den Kantonen nicht verwehrt, die Zustellung ausländischer Gerichtsakten
in ihrem Kantonsgebiet an strengere Bedingungen zu knüpfen als diejenigen,
die in den Staatsverträgen und im Bundesrecht gelten.
Sofern § 323 Abs. 2 lit. c ZPO nicht schon aufgrund der traditionellen
Völkerrechtsauffassung im Sinne der Unzulässigkeit der Postzustellung
von ausländischen Gerichtsakten ausgelegt werden müsste, liesse sich
eine solche Interpretation auch unabhängig davon, allein gestützt auf den
Wortlaut und Zweck der Bestimmung, rechtfertigen. Der Wortlaut von § 323
Abs. 2 lit. c ZPO ist weit und lässt es durchaus als haltbar erscheinen,
wenn gestützt darauf - zum Schutze der im Kanton wohnhaften Personen -
eine Postzustellung ausländischer Gerichtsakten als unzulässig erklärt
wird. Der angefochtene Entscheid ist somit auch dann nicht willkürlich,
wenn angenommen würde, dass die Schweiz vom Widerspruch gegen die genannte
Postzustellung abgewichen sei.
Erwägung 4
4.- Ein Mangel einer gerichtlichen Verfügung kann durch das spätere
Verhalten des Adressaten geheilt werden. Wer ohne Vorbehalt eine Vorladung
oder eine andere Verfügung befolgt, kann nachträglich nicht mehr deren
Mängel rügen, ohne den Grundsatz von Treu und Glauben zu verletzen (BGE
58 I 187).
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Fortis-Uhren AG habe sich
durch ihre ursprüngliche Klageerhebung vor dem kanadischen Gericht auch
in bezug auf die Schadenersatzforderung eingelassen, denn die Klage
und die Schadenersatzforderung bildeten ein einziges Verfahren. Ferner
habe sie im Zusammenhang mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung
eine allfällige Schadenersatzforderung anerkannt. Auch damit
sei die kanadische Gerichtsbarkeit anerkannt worden. Schliesslich
habe sich die Fortis-Uhren AG ohne Vorbehalt auf die Behandlung der
Schadenersatzforderung eingelassen, indem sie gegenüber dem gerichtlichen
Schadensermittler zu dieser Forderung Stellung genommen und im übrigen
ein Fristerstreckungsgesuch eingereicht habe.
Es braucht nicht untersucht zu werden, ob sich die Fortis-Uhren AG
durch ihre Klageerhebung auch in bezug auf die Schadenersatzforderung
vor dem kanadischen Richter eingelassen hat. Als Einlassung muss aber
das Schreiben vom 14. September 1973 bewertet werden, in dem sie ohne
Vorbehalt zur Schadenersatzforderung der Beschwerdeführer Stellung
nahm. Mit diesem Schreiben werden allfällige Fehler in der Zustellung
von früheren prozessleitenden Verfügungen geheilt. Nicht geheilt werden
aber Fehler in der Zustellung von Verfügungen, die nach diesem Schreiben
erlassen wurden, denn die Beschwerdegegnerin hat mit ihrer Einlassung
nicht auf die gesetzliche Zustellung zukünftiger Verfügungen verzichtet
und kann sich daher ohne Verstoss gegen Treu und Glauben auf das Fehlen
einer gesetzlichen Vorladung zur Urteilsverhandlung im Sinne von § 323
Abs. 2 lit. c ZPO berufen.
Dass sich die Fortis-Uhren AG in einem Verfahren, das sie verursacht
und auf das sie sich eingelassen hat, plötzlich ohne Grundangabe nicht mehr
beteiligt, entspricht zwar nicht den Regeln guter Geschäftsführung. Dieser
Umstand verwehrt es der Fortis-Uhren AG aber nicht, sich darauf zu berufen,
dass der Prozess auch in ihrer Abwesenheit nach den einschlägigen
rechtlichen Regeln geführt wird. Darum ist auch in dieser Hinsicht
nicht zu beanstanden, dass sich die Fortis-Uhren AG der Vollstreckung
des kanadischen Urteils mit dem Hinweis auf die fehlerhafte Zustellung
der Vorladung zur Urteilsverhandlung widersetzt.
Erwägung 5
5.- Das Obergericht hat ausgeführt, die Vollstreckung des kanadischen
Urteils müsse auch darum verweigert werden, weil dieses Urteil und dessen
Zustellung den schweizerischen ordre public verletzten. Wie es sich
damit verhält, braucht hier nicht geprüft zu werden, da die Vollstreckung
des Urteils ohne Willkür bereits wegen der mangelhaften Zustellung der
Vorladung zur Urteilsverhandlung verweigert werden durfte.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.