BGE 104 V 42
104 V 42
9. Urteil vom 19. Januar 1978 i.S. Wili gegen Ausgleichskasse des Kantons
Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Regeste
Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG. Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer
während dessen Militärdienst den Lohn bezahlt, steht ihm die
Erwerbsausfallentschädigung zu, ohne Rücksicht auf Art und Dauer des
Dienstes und ohne Rücksicht darauf, ob der Dienst ganz oder teilweise in
die Freizeit fällt oder ob der Dienstpflichtige wegen seiner besonderen
Stellung der beruflichen Tätigkeit trotz des Dienstes voll nachkommen kann
(Bestätigung der Rechtsprechung).
Art. 5 Abs. 1 EOV. Analoge Anwendung dieser Bestimmung bei der
Aufteilung der Einkommensbestandteile im Sinne von Rz 222 der Wegleitung
zur EO.
Sachverhalt
A.- Dr. Wili führt ein Advokaturbüro. Ausserdem ist er seit
1960 nebenamtliches Mitglied des Kriminalgerichts des Kantons
Luzern, wofür er eine Jahresbesoldung erhält. Dr. Wili ist in der
Militärjustiz eingeteilt. Er leistete im Jahre 1973 37 Tage Dienst als
Untersuchungsrichter und vom 1. Januar bis 30. September 1974 15 Tage als
Auditor. Diese besoldeten Diensttage bestanden teils aus Kalendertagen,
teils aus sogenannten Mühewalttagen (8 Stunden Aktenstudium = 1 Diensttag).
Am 4. Dezember 1974 erliess die Ausgleichskasse die Verfügung
betreffend die Erwerbsausfallentschädigung für die von Dr. Wili
in der Zeit vom 1. Januar 1973 bis 30. September 1974 geleisteten
Diensttage. Danach kommt die Betriebszulage (Art. 8 EOG) Dr. Wili ganz zu,
die Grundentschädigung wird dagegen zwischen ihm und dem Kanton Luzern
aufgeteilt, und zwar im Verhältnis der Erwerbseinkommen des Dr. Wili als
Kriminalrichter einerseits und für seine übrige Tätigkeit anderseits.
B.- Beschwerdeweise liess Dr. Wili beantragen, in Aufhebung der
angefochtenen Verfügung sei die Ausgleichskasse zu verhalten, ihm künftig
die gesamte Erwerbsausfallentschädigung für seine Dienstleistungen
auszurichten und ihm für die Zeit vom 1. Januar 1973 bis 30. September
1974 einen Betrag von Fr. 1'390.55 nachzuzahlen; eventuell sei das
Beteiligungsverhältnis des Kantons an der Erwerbsausfallentschädigung
auf Grund seines Bruttoeinkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit
(anstelle des Nettoeinkommens) festzulegen. Er machte geltend, aus seiner
Tätigkeit als Justizoffizier sei dem Staat keinerlei Nachteil erwachsen,
da er sein Amt als Kriminalrichter trotz Militärdienstes absenzen-
und lückenlos erfüllt habe. Eine Beteiligung des Arbeitgebers an der
Erwerbsausfallentschädigung komme nur in Frage, wenn er infolge der
dienstlichen Abwesenheit des Arbeitnehmers auf dessen Arbeitsleistung
verzichten müsse. Der von der Ausgleichskasse vorgenommenen Auslegung
von Rz 222 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung zur
Erwerbsersatzordnung (EO) fehle die gesetzliche Grundlage. Zudem
widerspreche es Treu und Glauben, wenn die Verwaltung vom Januar
1973 hinweg eine Aufteilung vornehme, nachdem sie ihm bis Ende 1972
richtigerweise die volle Entschädigung ausgerichtet habe. - Selbst wenn
indessen eine Aufteilung zulässig sein sollte, müsste zu deren Berechnung
auf das Bruttoeinkommen als Anwalt abgestellt werden und nicht auf das
Nettoeinkommen, weil sonst der effektive Umfang der Tätigkeit als Anwalt
und als Kriminalrichter verzerrt würde.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern korrigierte die
Kassenverfügung in einem Nebenpunkt, wies im übrigen aber die Beschwerde
ab. Es stützte sich im wesentlichen auf EVGE 1965 S. 212, wonach dem
Arbeitgeber die Erwerbsausfallentschädigung ohne Rücksicht darauf zukommt,
ob er während des Militärdienstes seines Arbeitnehmers einen materiellen
Nachteil erleidet. Was die Aufteilung des Anspruchs auf die Entschädigung
anbelangt, erachtete das Gericht die Rz 221 und 222 der Wegleitung
zur Erwerbsersatzordnung als gesetzmässig und stellte namentlich fest,
dass auf das nach AHVG beitragspflichtige Erwerbseinkommen abzustellen
sei. Wenn auch diese Lösung nicht ohne weiteres zu befriedigen vermöge,
so entspreche sie doch der gesetzlichen Konzeption, die der generell
abstrakten Aufteilung den Vorzug gegeben habe und damit Zweifelsfälle
und Untersuchungsmassnahmen auf ein praktikables Mass reduziere. Nicht zu
prüfen sei schliesslich, aus welchen Gründen früher dem Kanton Luzern sein
Anteil an der Erwerbsausfallentschädigung des Dr. Wili nicht zugekommen
sei; denn aus einer abweichenden früheren Praxis allein könnte der
Beschwerdeführer ohnehin keinen Rechtsanspruch zu seinen Gunsten ableiten.
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Dr. Wili
die Anträge stellen, in Aufhebung der Kassenverfügung und des kantonalen
Entscheides sei die Ausgleichskasse anzuweisen, ihm künftig die gesamte
Entschädigung für seine Dienstleistungen auszurichten und ihm für die Zeit
vom 1. Januar 1973 bis 30. September 1974 einen Betrag von Fr. 1'087.85
nachzuzahlen; eventuell sei die Einkommensaufteilung aus selbständiger
und unselbständiger Arbeit neu festzusetzen und für die Zeit vom
1. Januar 1973 bis 30. September 1974 als selbständiges Erwerbseinkommen
sein Bruttoeinkommen in Anschlag zu bringen. Dr. Wili beharrt auf
dem Standpunkt, der Arbeitgeber dürfe nur dann einen Anteil an der
Entschädigung beanspruchen, wenn er während des Militärdienstes den Lohn
weiter bezahle, obschon der Arbeitnehmer durch den Militärdienst an der
Arbeitsleistung verhindert oder zumindest eingeschränkt worden sei; erleide
dagegen der Arbeitgeber durch den Militärdienst des Arbeitnehmers keinen
materiellen Nachteil, so würde er sich ungerechtfertigt bereichern, wenn
er einen Anteil an der Erwerbsausfallentschädigung erhielte. Geschädigt
sei im vorliegenden Fall nicht der Kanton Luzern als Arbeitgeber,
sondern er selber, denn der Militärdienst schränke seine selbständige
Erwerbstätigkeit als Anwalt ein; das dadurch reduzierte Einkommen aus
selbständiger Erwerbstätigkeit müsse durch die Erwerbsausfallentschädigung
ersetzt werden, was dem Grundgedanken des Gesetzes entspreche. Das
Urteil des Verwaltungsgerichts führe zum paradoxen Ergebnis, dass er
desto mehr von seiner Entschädigung dem Staate Luzern überlassen müsse,
als er mehr Militärdienst leiste. Sollte das Eidg. Versicherungsgericht
jedoch an einer Aufteilung festhalten, so müsse für die Ausscheidung der
beiden Einkommensteile auf das Bruttoeinkommen als Anwalt abgestellt
werden. Ausserdem sei das hypothetische Einkommen hinzuzurechnen, das
er als Anwalt erzielt hätte, wenn er nicht hätte Militärdienst leisten
müssen. Schliesslich wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu die
Frage aufgeworfen, ob nicht richtiger- und gerechterweise auf das Einkommen
aus selbständiger Erwerbstätigkeit der Jahre 1973 und 1974 anstelle von
1971 und 1972 abgestellt werden müsse.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung beantragen
Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Laut Art. 19 Abs. 2 EOG wird die Erwerbsausfallentschädigung
in der Regel dem Dienstpflichtigen ausgerichtet; ausnahmsweise kommen die
Entschädigungen gemäss Art. 4-7 EOG in dem Ausmass dem Arbeitgeber zu,
als er dem Dienstpflichtigen für die Zeit des Dienstes Lohn oder Gehalt
ausrichtet (Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG).
Die Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung zur
Erwerbsersatzordnung (Stand 1. Mai 1972) enthält hiezu in den Rz 220 und
222 folgende Grundsätze...
220 Zahlt ein Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer für die Zeit seiner
obligatorischen oder freiwilligen Dienstleistung den vollen Lohn aus,
so kommt daher in der Regel die Entschädigung dem Arbeitgeber zu,
auch wenn dieser durch die Dienstleistung des Arbeitnehmers keinen
materiellen Nachteil erleidet, das heisst der
Arbeitnehmer wegen des Dienstes keine Arbeitszeit ausfallen lässt.
Dies gilt unabhängig von der Art und Dauer des Dienstes und
gleichgültig, ob dieser ganz oder teilweise in die Freizeit des
Arbeitnehmers fällt oder ob der Arbeitnehmer wegen seiner besondern
Stellung der beruflichen Tätigkeit trotz des Dienstes voll
nachkommen kann.
222 Ist der Dienstpflichtige gleichzeitig Unselbständigerwerbender und
Selbständigerwerbender, so kommt dem Arbeitgeber höchstens
der Teil der gesamten Entschädigung zu, welcher dem Erwerbseinkommen aus
unselbständiger Tätigkeit am gesamten Erwerbseinkommen entspricht. Der
Restbetrag ist dem Dienstpflichtigen auszubezahlen.
b) Rz 220 stützt sich auf EVGE 1965 S. 212, in welchem Urteil das
Gericht in Änderung der bisherigen Rechtsprechung festhielt, dass die
Erwerbsausfallentschädigung dem Arbeitgeber in dem Ausmass zukomme,
als er dem Dienstpflichtigen während der Zeit des Militärdienstes Lohn
zahle, gleichgültig, ob der Dienst ganz oder teilweise in die Freizeit
fällt oder ob der Dienstpflichtige wegen seiner besonderen Stellung
der beruflichen Tätigkeit trotz des Dienstes voll nachkommen kann. Dem
Arbeitgeber stehe daher die Entschädigung zu ohne Rücksicht darauf, ob
ihm wegen des Militärdienstes des Arbeitnehmers ein materieller Nachteil
erwachse oder nicht. Denn mit der Vorschrift von Art. 1 Abs. 1 EOG,
wonach die Erwerbsausfallentschädigung für jeden besoldeten Diensttag
ausgerichtet wird, habe das Gesetz eine abstrakte Regelung ohne Rücksicht
auf die Verschiedenheit des Einzelfalles getroffen.
Es besteht kein Anlass, heute von dieser Rechtsprechung abzugehen. Die
Durchführbarkeit der EO erfordert in dieser Hinsicht eine abstrakte und
schematische Ordnung. Andernfalls müssten im Einzelfall Abklärungen
vorgenommen werden, die übermässige Umtriebe verursachen würden und
deren Resultat vielfach wenig zuverlässig wäre. Unerheblich ist dabei,
ob im Einzelfall eine solche Abklärung noch zu bewerkstelligen wäre. Denn
der in EVGE 1965 S. 212 festgehaltene Grundsatz gestattet auch dort keine
Ausnahme, wo eine Abklärung ohne unverhältnismässigen Aufwand vielleicht
durchführbar wäre und ein dem konkreten Fall besser angepasstes Resultat
ermöglichte. Sonst würden jene Dienstpflichtigen rechtlich schlechter
gestellt, deren Arbeitsverhältnis eine einfache und zuverlässige Abklärung
eben nicht zulässt.
c) Die in Rz 222 der Wegleitung zur EO vorgesehene Aufteilung, die
sich auf den Fall von gleichzeitiger selbständiger und unselbständiger
Erwerbstätigkeit bezieht, erweist sich für den Normalfall als
sachgerecht, wo der Dienstpflichtige durch den Militärdienst an beiden
Erwerbstätigkeiten gehindert wird.
Diese Aufteilung ist aber auch dann vorzunehmen, wenn
der Dienstpflichtige durch den Militärdienst zwar nicht in der
unselbständigen, jedoch umso mehr in der selbständigen Erwerbstätigkeit
eingeschränkt wird. Denn nach dem in Erw. 1 b Gesagten darf nicht
danach unterschieden werden, ob der Arbeitgeber einen materiellen
Nachteil erleidet oder nicht. Eine Sonderlösung scheitert ebenfalls
am Erfordernis der Praktikabilität. Denn es ist in solchen Fällen in
der Regel nicht mit hinreichender Zuverlässigkeit abklärbar, ob die
militärdienstlichen Verrichtungen die selbständige Erwerbstätigkeit
tatsächlich beeinträchtigten oder ob (bzw. allenfalls inwieweit) sie in
der Freizeit erledigt werden können.
Erwägung 2
2.- Aus dem Gesagten folgt, dass der hauptberuflich als selbständiger
Anwalt und nebenamtlich als Kriminalrichter tätige Beschwerdeführer nicht
die volle Erwerbsausfallentschädigung beanspruchen kann, sondern dass
diese gemäss Rz 220 und 222 der Wegleitung zur EO zwischen ihm und dem
Kanton Luzern aufgeteilt werden muss. Der Vorwurf des Beschwerdeführers,
der von der Ausgleichskasse vorgenommenen Auslegung von Rz 222 der
Wegleitung zur EO fehle die gesetzliche Grundlage, ist unbegründet. Nicht
stichhaltig ist auch sein Argument, durch geschickte Terminplanung habe
der Militärdienst noch nie mit einer Kriminalgerichtssitzung kollidiert und
auch an den Vorbereitungen für jene Sitzungen härte ihn seine Tätigkeit als
Justizoffizier nie gehindert. Denn das Gesetz will durch die abstrakte
Ordnung des Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG in Fällen wie dem vorliegenden
vermeiden, dass solche Abklärungen überhaupt vorgenommen werden müssen. Der
Grundsatz des Nachteilsausgleichs, auf den sich der Beschwerdeführer
im wesentlichen noch beruft, ist durch die heutige gesetzliche Ordnung
zur Fiktion geworden, wie schon in EVGE 1965 S. 214 festgestellt worden
ist. Der Hauptantrag des Beschwerdeführers muss somit abgewiesen werden.
Erwägung 3
3.- Mit dem Eventualantrag macht der Beschwerdeführer geltend,
zur Bestimmung des Umfangs seiner unselbständigen und selbständigen
Erwerbstätigkeit und damit des Beteiligungsverhältnisses des Kantons Luzern
an der Erwerbsausfallentschädigung dürfe nicht auf sein Nettoeinkommen
als Rechtsanwalt abgestellt werden; vielmehr sei das Bruttoeinkommen
heranzuziehen, weil die Unkosten seines Anwaltsbüros auch während der
militärdienstlichen Tätigkeiten weiterliefen. Zudem sei der Betrag
seines Anwaltseinkommens um den Einkommensteil aufzuwerten, den er in
der Advokatur infolge seiner Tätigkeit als Justizoffizier verloren habe.
Diese Anträge erweisen sich als unbegründet. Art. 5 EOV stellt
zur Bemessung der Entschädigungen bei Selbständigerwerbenden auf das
gemäss AHVG beitragspflichtige Erwerbseinkommen ab und lässt Raum weder
für das Bruttoeinkommen noch für ein im Sinne des Beschwerdeführers
aufgewertetes Einkommen. Ausserdem übersieht der Beschwerdeführer, dass
die Betriebszulage in der angefochtenen Verfügung nicht aufgeteilt wird,
sondern ihm gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG ungeschmälert zukommt;
damit wird dem Gesichtspunkt der laufenden Betriebsunkosten hinreichend
Rechnung getragen.
Erwägung 4
4.- a) Es fragt sich, wie im vorliegenden Fall die Aufteilung der
Erwerbsausfallentschädigung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Kanton
Luzern im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG in Verbindung mit Rz 222
der Wegleitung zur EO vorzunehmen ist.
Der Beschwerdeführer wirft erstmals in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Frage auf, ob anstelle des Einkommens
aus selbständiger Erwerbstätigkeit in den Jahren 1971 und 1972 nicht
das 1973 und 1974 erzielte Einkommen mit der 1973 und 1974 ausgerichteten
Besoldung für seine Tätigkeit als Kriminalrichter verglichen werden müsste,
weil der zufolge Militärdienstes ausgefallene Erwerb zu ersetzen sei.
Die Ausgleichskasse hat dagegen gemäss Art. 5 Abs. 1 erster Satz EOV
in der angefochtenen Verfügung das Einkommen, das der Beschwerdeführer
in den Jahren 1973 und 1974 als Kriminalrichter erzielt hatte, dem
Einkommen aus der Anwaltstätigkeit gegenübergestellt, welches durch die
AHV-Beitragsverfügungen für die Beitragsjahre 1973 (Neufestsetzung vom
18. März 1975) und 1974/1975 (vom 25. März 1974) ausgewiesen war. Diese
Verfügungen über die persönlichen Beiträge basierten gemäss Art. 22 AHVV
auf den Berechnungsjahren 1969/1970 bzw. 1971/ 1972. Die Ausgleichskasse
verglich mithin zwei Einkommensteile miteinander, die aus verschiedenen
Zeitabschnitten stammen.
Es erweist sich im Normalfall als unmöglich, eine zeitliche
Identität der Vergleichsgrundlagen zu erreichen. Zwar wäre es denkbar,
für die Aufteilung das Anwaltseinkommen aus den Jahren 1973 und
1974 als Grundlage heranzuziehen, um es dem Kriminalrichtereinkommen
desselben Zeitabschnitts gegenüberzustellen. Eine solche Lösung ist aber
deswegen nicht realisierbar, weil im Zeitpunkt, da die Entschädigung
bemessen und ausbezahlt werden muss, in der Regel die entsprechenden
AHV-Beitragsverfügungen noch nicht vorliegen. Umgekehrt könnte das
Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit aus jener Zeitperiode
herangezogen werden, auf welcher die AHV-Beitragsverfügungen als
Berechnungsperiode basierten. Diese Methode wäre jedoch dort nicht
anwendbar, wo die unselbständige Erwerbstätigkeit erst nach der
AHV-Bemessungsperiode aufgenommen wird. Zudem ergäbe sich ein Unterschied
zwischen den Einkommensgrundlagen, die der Ausscheidung der Einkommensteile
im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG in Verbindung mit Rz 222 der
Wegleitung zur EO dienen, und denjenigen, die nach Art. 2 ff. EOV zur
Bemessung der Entschädigungshöhe massgebend sind.
Ist eine zeitliche Identität der Vergleichsgrundlagen nicht erreichbar,
drängt sich eine Regelung auf, die sich an die Bestimmungen anlehnt, welche
in den Art. 2 ff. EOV für die Bemessung der Entschädigung niedergelegt
ist. Nimmt diese Ordnung aber in Kauf, dass die Grundlagen für die
Bemessung der Entschädigung aus verschiedenen Zeitabschnitten stammen,
so muss dies auch dann gelten, wenn es darum geht, die Einkommensteile
im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG in Verbindung mit Rz 222 der
Wegleitung zur EO auszuscheiden. Diese Methode führt bei stabilen
Einkommensverhältnissen in der Regel zu keinen stossenden Ergebnissen.
Anders kann es sich indessen verhalten, wenn das Einkommen aus
selbständiger Erwerbstätigkeit erheblichen Schwankungen unterworfen
ist, insbesondere wenn es seit der für die AHV massgebenden
Berechnungsperiode in wesentlichem Masse angestiegen ist. Art. 5 Abs. 1
letzter Satz EOV bestimmt im Rahmen der Bemessung der Entschädigung für
Selbständigerwerbende für diesen Fall folgendes: "Ergeht in der Folge
eine abweichende Beitragsverfügung für das Jahr der Dienstleistung,
so kann der Dienstpflichtige innert 3 Monaten seit der rechtskräftigen
Festsetzung des Beitrages die Neubemessung der Entschädigung verlangen. "Es
rechtfertigt sich, diese Ordnung bei der Ausscheidung der Einkommensteile
gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG in Verbindung mit Rz 222 der Wegleitung
zur EO analog anzuwenden, denn damit lassen sich untragbare Verzerrungen
im Verhältnis der beiden Erwerbstätigkeiten vermeiden.
b) Im vorliegenden Fall erscheint die Behauptung des Beschwerdeführers,
sein Einkommen aus der Anwaltstätigkeit habe sich in den Jahren 1973
und 1974 gegenüber früheren Jahren gesteigert, auf Grund der von ihm
eingereichten Steuerakten nicht unglaubwürdig... Seine Angaben lassen
erwarten, dass die AHV-Beitragsverfügung für 1976/1977, wofür die
Berechnungsjahre 1973/ 1974 der 18. Wehrsteuerperiode massgebend sind,
erheblich höher ausfallen wird als die der angefochtenen Kassenverfügung
zugrunde gelegten AHV-Beitragsverfügungen für 1973 und 1974/1975.
Ob die Verfügung über die für 1976/1977 geschuldeten persönlichen
Beiträge bereits ergangen ist, kann den Akten nicht entnommen
werden. Diese Frage braucht indessen nicht näher untersucht zu werden,
denn der Beschwerdeführer kann sich ohnehin nach dem Gesagten auf die
sinngemässe Anwendung von Art. 5 Abs. 1 letzter Satz EOV berufen und eine
Korrektur der gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG in Verbindung mit Rz 222
der Wegleitung zur EO vorzunehmenden Aufteilung der Einkommensbestandteile
verlangen. Im Hinblick auf das vorliegende Verfahren hat die Frist von
3 Monaten jedenfalls als eingehalten zu gelten.
c) Die Ausgleichskasse, an welche die Sache in diesem Punkt
zurückgewiesen wird, hat gestützt auf die AHV-Beitragsverfügung für
1976/1977 bei der Aufteilung der Einkommensbestandteile den Anteil
des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit neu zu berechnen
und über die dem Beschwerdeführer für 1973 und 1974 zustehende
Erwerbsausfallentschädigung neu zu verfügen...
Entscheid:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der
Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 13. November 1975
sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 4. Dezember 1974 aufgehoben. Die
Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Luzern zurückgewiesen,
damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.