BGE 104 IV 77
104 IV 77
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. April 1978 i.S. L.
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Regeste
Art. 3, 6, 152, 167 StGB; Auslieferungsrecht.
1. Die Verletzung des Grundsatzes der Spezialität ist mit
Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen. Der Beschuldigte, der mit
seiner Zustimmung vom Ausland bedingungslos an die Schweiz ausgeliefert
wurde, kann seine Verurteilung in der Schweiz nicht wegen Verletzung des
Grundsatzes der Spezialität anfechten (E. 2).
2. Zahlungsunfähig im Sinne des Art. 167 StGB ist eine
Aktiengesellschaft, wenn ihre Aktiven die Forderungen der
Gesellschaftsgläubiger nicht mehr decken. Die Deckung muss auch
Forderungen erfassen, die noch nicht fällig sind, aber mit grosser
Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft fällig werden (E. 3).
3. Wer fortgesetzt Briefpapier mit unwahrem Briefkopf für Äusserungen
unterschiedlichen Inhalts verwendet, macht keine öffentliche Mitteilung
gemäss Art. 152 StGB (E. 5).
4. Die in der Schweiz begangene Teilnahme (Anstiftung) an einer im
Ausland ausgeführten Haupttat (Fälschung von Ausweisen) gilt als im Ausland
verübt. Der Teilnehmer ist in der Schweiz nur unter der Voraussetzung
zu verfolgen, dass er nach schweizerischem Recht für Auslandstaten (hier
nach Art. 6 Ziff. 1 StGB) strafbar ist (E. 7).
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, das angefochtene Urteil
verletze Auslieferungsrecht, nämlich den schweizerisch-französischen
Auslieferungsvertrag vom 9. Juli 1869 (BS 12, S. 96).
a) Der vom Obergericht des Kantons Zürich am 16. Februar 1976 zur
internationalen Fahndung ausgeschriebene Beschwerdeführer wurde am 12. Juni
1976 in Frankreich verhaftet. Der darauf den französischen Behörden
zugestellte Haftbefehl und das entsprechende Auslieferungsbegehren
vom 16. Juni 1976 verwiesen im einzelnen auf die erstinstanzliche,
noch nicht rechtskräftige Verurteilung vom 30. Juni 1975 sowie auf
das obergerichtliche Urteil vom 14. April 1972 und den noch nicht
rechtskräftigen Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Juni 1975
betreffend den Vollzug der am 14. April 1972 ausgefällten Strafe. Ebenfalls
am 16. Juni 1976 verlangte auch die Staatsanwaltschaft des Kantons
Zürich die Auslieferung des Beschwerdeführers zur Verbüssung einer vom
zürcherischen Obergericht am 7. Februar 1975 ausgesprochenen Strafe von
drei Monaten Gefängnis.
Am 3. August 1976 teilte das französische Aussenministerium mit,
der Angeklagte habe einer Auslieferung an die Schweiz "sans formalités"
zugestimmt. Die Auslieferung erfolgte am 16. August 1976.
b) Die Beschwerde richtet sich nicht gegen die Auslieferung an sich,
sondern gegen die zweitinstanzliche Verurteilung des Beschwerdeführers
wegen Gläubigerbevorzugung und unwahrer Angaben über Handelsgesellschaften
sowie gegen die Anordnung des Vollzuges der am 14. April 1972
ausgesprochenen Strafe von acht Monaten Gefängnis. Keiner der beiden
genannten Straftatbestände falle unter den in Art. 1 des Staatsvertrages
aufgestellten Katalog der Auslieferungsdelikte, und auch der Widerruf des
bedingten Strafvollzuges werde dort nicht vorgesehen. Das angefochtene
Urteil verletze somit den in Art. 8 des Abkommens aufgestellten Grundsatz
der Spezialität.
Der Kassationshof hat sich bereits in BGE 81 IV 290 auf den Standpunkt
gestellt, die Verletzung des Grundsatzes der Spezialität durch den
kantonalen Richter könne vom Ausgelieferten als Verletzung eidgenössischen
Rechts beim Bundesgericht gerügt werden. Dieser Auffassung hat sich nach
einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat und dem Kassationshof auch die
staatsrechtliche Kammer des Bundesgerichts angeschlossen (BGE 82 I 169
f.; vgl. auch VEV 1957 Nr. 83, 82). An der geltenden Rechtsprechung,
nach welcher der Grundsatz der Spezialität als strafrechtliche Bestimmung
im Sinne des Art. 84 Abs. 1 lit. c OG und nicht als strafprozessuale
angesehen wird, ist festzuhalten. Hinzu kommt, dass der Grundsatz der
Spezialität kein verfassungsmässiges Recht im Sinne von Art. 84 lit. a
OG ist. Da somit Art. 269 Abs. 2 BStP nicht eingreift und eine Verletzung
der Spezialität nur vorfraglich in einer Bundesstrafsache geltend gemacht
wird, geht die Nichtigkeitsbeschwerde der staatsrechtlichen ohnehin vor
(Art. 84 Abs. 2 OG). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten.
c) Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, er habe - entgegen
der Annahme der Vorinstanz - nicht vorbehaltlos der Auslieferung für alle
im Haftbefehl vom 16. Juni 1976 aufgeführten Delikte und zum Vollzug der
bedingten Gefängnisstrafe von acht Monaten zugestimmt.
Der Beschwerdeführer hat die Vorinstanz missverstanden. Sie geht
davon aus, zwischenstaatliche Auslieferungsverträge berechtigten
und verpflichteten ausschliesslich die beteiligten Staaten, nicht
die Verfolgten. Es erübrige sich daher zu prüfen, welche Umstände
im vorliegenden Fall Frankreich veranlasst hätten, einer umfassenden
Beurteilung des Angeklagten für alle im Auslieferungsgesuch enthaltenen
Delikte durch die schweizerischen Gerichte zuzustimmen.
Die Frage, ob und inwieweit der Verfolgte sich auf zwischenstaatliche
Auslieferungsverträge berufen kann, ist umstritten (vgl. VEB 1957,
Nr. 83). Dazu ist hier nicht allgemein Stellung zu beziehen. Was der
Beschwerdeführer in Wirklichkeit anficht, ist der Auslieferungsentscheid
des Appellationsgerichtes Reims bzw. die gestützt darauf durch die
französische Regierung erfolgte Auslieferung des Beschwerdeführers an die
Schweiz. Diese Hoheitsakte Frankreichs sind weder mit staatsrechtlicher
noch mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar. Die Zustimmung zur Auslieferung
beurteilt sich überdies nach fremdem Recht (Art. 15 des französischen
Auslieferungsgesetzes vom 10. März 1927; vgl. DALLOZ, CPP, nach Art. 696
CPP) und unterliegt daher nicht der Überprüfung des Bundesgerichts. Zudem
bestünde kein Anlass, die Gültigkeit der Einwilligung des mit einem
Anwalt verbeiständeten Beschwerdeführers nach französischem Recht in
Frage zu stellen. Anders wäre die Stellung des Angeklagten, wenn er
geltend machen würde, die Schweiz halte die ihr vom ersuchten Staate
auferlegten Auslieferungsbedingungen nicht ein. Dies aber behauptet der
Beschwerdeführer nicht.
Die auslieferungsrechtlichen Einwendungen des Beschwerdeführers gegen
die Verurteilung wegen Gläubigerbevorzugung und wegen unwahrer Angaben
über eine Handelsgesellschaft sowie gegen den Vollzug der am 14. April
1972 ausgefällten Strafe von acht Monaten Gefängnis sind demnach nicht
begründet.
Erwägung 3
3.- Wegen Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB) hat sich der
Schuldner zu verantworten, der im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit
und in der Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer
zu bevorzugen, darauf abzielende Handlungen vornimmt, insbesondere
nicht verfallene Schulden bezahlt, eine verfallene Schuld anders als
durch übliche Zahlungsmittel tilgt, eine Schuld aus eigenen Mitteln
sicherstellt, ohne dass er dazu verpflichtet war. Bedingung ist, dass
über den Schuldner der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein
ausgestellt worden ist. Wird die Gläubigerbevorzugung im Geschäftsbetrieb
einer Aktiengesellschaft begangen, so findet die Strafbestimmung auf die
Direktoren, Mitglieder des Verwaltungsrates usw. Anwendung, welche die
Handlung begangen haben (Art. 172 Abs. 1 StGB).
a) Der Beschwerdeführer war Alleinaktionär, Geschäftsführer und
einziges Mitglied des Verwaltungsrates der am 15. Juli 1966 gegründeten
Firma "Caropa AG, Zürich", die am 8. August 1969 in "Caropa-Treuhand AG,
Zürich" umbenannt wurde (im folgenden "Caropa" genannt).
Die Caropa hatte im Sommer und Herbst 1971 mit zahlreichen
Gebietsvertretern Alleinvertretungsverträge abgeschlossen, in denen
sich die Vertreter verpflichteten, von der Caropa bestimmte Mengen von
Waren, vorwiegend Fischköderpaste, käuflich zu übernehmen. Die Caropa
ihrerseits verpflichtete sich, diese Waren zu liefern und die Werbung zu
besorgen. Die Fischköderpaste wurde indessen viel zu teuer an die Vertreter
verkauft, denn sie konnte von den Endverbrauchern anderswo zu einem preis
bezogen werden, der unter dem von der Caropa bezahlten Einstandspreis
lag. Viele Vertreter fochten deshalb den Vertrag an, erklärten den
Rücktritt vom Vertrag und verlangten von der Caropa die Rücknahme der
Ware gegen Rückerstattung des bezahlten Preises. Ein solcher Anspruch
stand jedoch nur neun Gebietsvertretern zu, denen gegenüber die Caropa
in der Zeit vom 30. Oktober 1971 bis 1. Februar 1972 die vertragliche
Verpflichtung eingegangen war, die Restbestände zum Ankaufspreis der
Vertreter zurückzunehmen, sofern die Ware nicht innert sechs Monaten nach
ihrer Lieferung vollständig verkauft werden könne.
Die Bilanz der Caropa vom 13. Dezember 1971 wies nebst einem
Aktienkapital von Fr. 50 000.- ein Fremdkapital von Fr. 133 263.40,
d.h. Passiven in der Höhe von Fr. 183 263.40 aus, denen nur Aktiven von
insgesamt Fr. 143 822.85 gegenüberstanden. Das Fremdkapital bestand aus
Forderungen des Beschwerdeführers gegen die Caropa für Investitionen. Davon
zog er am 30. April 1972 Fr. 131 698.20 zurück, indem er eine Reihe
aktiver Konten auf sein Fremdkapitalkonto überschreiben liess. An Aktiven
verblieben in der Firma gemäss Zwischenbilanz vom 30. April 1972 nur noch
Fr. 8257.- auf dem Warenkonto.
Mit Vertrag vom 1. Mai 1972 überliess der Beschwerdeführer sämtliche
Aktien X. Am 7. November 1972 wurde über die Caropa der Konkurs eröffnet,
der am 12. November 1972 mangels Aktiven eingestellt wurde.
b) Die Gläubigerbevorzugung im Sinne des Art. 167 StGB sah das
Obergericht darin, dass die Caropa bereits vor ihrer Übertragung vom 1. Mai
1972 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen sei. Der in geschäftlichen
Dingen erfahrene Beschwerdeführer sei sich dessen bewusst gewesen, denn er
habe die Aktien praktisch verschenkt, die zahllosen Schwierigkeiten aus den
Alleinvertretungsverträgen wegen der Unverkäuflichkeit der Ware gekannt und
nicht übersehen können, dass aus den eingegangenen Rücknahmeverpflichtungen
einwandfreie Forderungen gegen die Caropa und entsprechende Verluste
in der Höhe von rund Fr. 80 000.- zu erwarten gewesen seien. Trotzdem
habe er sich durch Verrechnung seiner Forderung gegenüber der Caropa mit
Aktiven dieser Gesellschaft fast vollständig bezahlt gemacht, sei also
darauf ausgegangen, sich zum Nachteil anderer Gesellschaftsgläubiger zu
bevorzugen. Als benachteiligte Gläubiger betrachtete die Vorinstanz die
neun Gebietsvertreter, denen ein Anspruch auf Rückgabe der unverkäuflichen
Ware zugesichert worden war.
c) Geht man von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der
Vorinstanz aus, so war der Rückzug der Guthaben des Beschwerdeführers gegen
die Caropa geeignet, ihn zum Nachteil anderer Gesellschaftsgläubiger zu
bevorzugen. Er hat diesen möglichen Erfolg vorausgesehen und ihn zumindest
für den Fall seines Eintritts in Kauf genommen. Als Organ der Caropa
ist er dafür strafrechtlich verantwortlich. Auch die Konkurseröffnung
als objektive Bedingung der Strafbarkeit ist eingetreten. Zwischen der
Handlungsweise des Beschwerdeführers und der Konkurseröffnung besteht
mindestens dann ein rechtlich genügender Zusammenhang, wenn Gläubiger zu
Schaden kamen, die am 30. April 1972 Forderungen gegen die Caropa hatten.
d) Näher zu prüfen ist, ob die Gebietsvertreter mit garantiertem
Rückgaberecht am 30. April 1972 im Sinne des Art. 167 StGB bereits
Gläubiger waren, obschon die Verpflichtung der Caropa zur Rücknahme der
Ware damals noch nicht fällig war, und ob gesagt werden kann, die Caropa
sei schon damals zahlungsunfähig gewesen.
Mit Recht zieht das Obergericht zur Bestimmung der
Zahlungsfähigkeit einer Aktiengesellschaft das Aktienrecht heran und
erachtet die Zahlungsunfähigkeit als gegeben, wenn die Forderungen
der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr durch die Aktiven gedeckt
sind. Besteht nämlich begründete Besorgnis einer Überschuldung, so hat die
Aktiengesellschaft aufgrund der Veräusserungswerte eine Zwischenbilanz zu
erstellen. Ergibt diese, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger
durch die Aktiven nicht mehr gedeckt sind, hat die Verwaltung den
Konkursrichter zu benachrichtigen, der den Konkurs ausspricht, wenn keine
Aussicht auf Sanierung besteht (Art. 725 Abs. 2-4 OR, Art. 192 SchKG).
Zahlungsunfähig ist eine Aktiengesellschaft nicht nur dann,
wenn fällige Forderungen nicht mehr gedeckt sind. Die Deckung muss
auch solche Forderungen erfassen, die erst in naher Zukunft fällig
werden. Nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 670 Abs. 2 OR ist die
Aktiengesellschaft von Gesetzes wegen verpflichtet, für Vermögenseinbussen,
die aus Eventualverpflichtungen (Bürgschaften usw.), aus der späteren
Erfüllung von Lieferungs- und Abnahmeverpflichtungen oder ähnlichen
schwebenden Geschäften zu erwarten sind, in der Bilanz durch Rücklagen
Deckung zu verschaffen. Die Höhe der Rückstellungen ist so zu bemessen,
dass sie mindestens Verluste decken, die mit grosser Wahrscheinlichkeit
zu erwarten sind (BÜRGI, Art. 670 N. 6 und 7). Dementsprechend werden
denn auch Forderungen mit aufschiebender Bedingung oder mit ungewisser
Verfallzeit im Konkurs zum vollen Betrag zugelassen und nach Eintritt
der Bedingung bzw. des Verfalltages mit einer Dividende abgefunden
(Art. 210 SchKG).
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war schon
im April 1972 mit grösster Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass die
Gebietsvertreter ihre Forderung auf Rücknahme der Ware gegen Bezahlung
des Kaufpreises innert wenigen Wochen oder Monaten geltend machen und der
Gesellschaft daraus Verluste erwachsen. Die Rücknahmeverpflichtungen der
Caropa waren somit Schulden der Gesellschaft, für die in der Zwischenbilanz
vom 30. April 1972 hätten Rückstellungen gemacht werden müssen. Werden
sie mitberücksichtigt, war die Gesellschaft offensichtlich überschuldet
und zahlungsunfähig im Sinne des Gesetzes. Die Übertragung der Caropa
an einen Dritten bot keine begründete Aussicht auf eine Sanierung, denn
der Beschwerdeführer konnte nicht damit rechnen, dass der Übernehmer
der Gesellschaft in der Lage sein werde, genügend neue Geldmittel zur
Deckung der Schulden bereitzustellen. Die Transaktionen vom 30. April
1972 stellten daher eine Bevorzugung des Beschwerdeführers zum Nachteil
anderer Gesellschaftsgläubiger dar. Er wurde zu Recht nach Art. 167
StGB verurteilt.
Erwägung 5
5.- Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, er habe sich der
unwahren Angaben über Handelsgesellschaften im Sinne von Art. 152 StGB
schuldig gemacht.
Das von der Caropa verwendete Briefpapier gibt rechts oben die
Firmabezeichnung "Caropa AG" mit der genauen Adresse wieder. Links trägt
der Briefkopf in drei Sprachen die Bezeichnung "Finanz und Treuhand AG".
Beanstandet wird die letztere Bezeichnung, namentlich die Verwendung
des Wortes "Finanz". Das Briefpapier mit den erwähnten Firmenaufdrucken
diente für die Abwicklung der umfangreichen Korrespondenz der Caropa,
die Niederschrift von Handelsvertretungsverträgen und für Liefer- und
Schuldscheine, welche die Caropa ausstellte.
a) Mit Recht hält die Vorinstanz den in der Firmabezeichnung "Finanz
und Treuhand AG" liegenden Hinweis auf enge Beziehungen mit einer
Finanzgesellschaft oder die eigene Betätigung von Finanzgeschäften für
unwahr und von erheblicher Bedeutung im Sinne des Art. 152 StGB. Solche
industrielle oder kommerzielle Finanzgesellschaften können wesentliche
Beteiligungen an industriellen oder kommerziellen Unternehmungen ihrer
Schuldner besitzen, als Dach- oder Holdinggesellschaft an der Spitze
eines Konzerns stehen oder innerhalb eines Konzerns die Aufgabe haben,
den mit ihnen verbundenen Unternehmungen finanzielle Mittel zur Verfügung
zu stellen. Unter besonderen Voraussetzungen können sie sogar ganz oder
teilweise dem Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen unterstellt sein
(Bankengesetz Art. 1; BGE 87 I 500). Jedenfalls weist die Erwähnung
der Finanzgesellschaft auf eine grössere Unternehmung oder grössere
Unternehmungszusammenhänge hin, die in Wirklichkeit nicht bestanden. Der
Hinweis auf eine Finanzgesellschaft kann denn auch, entgegen der Ansicht
des Beschwerdeführers, in keiner Weise mit dem Ausdruck "Geschäfte
aller Art" als Angabe des im Handelsregister eingetragenen Firmenzweckes
verglichen werden.
b) Zu prüfen bleibt, ob in der Verwendung von Briefpapier mit dem
genannten Briefkopf eine öffentliche Mitteilung im Sinne von Art. 152 StGB
gesehen werden kann. Die Vorinstanz bejaht dies, weil das Briefpapier in
zahllosen Exemplaren verbreitet worden ist.
Es habe eine nach Zahl und Zusammensetzung nicht begrenzte, mehr
oder weniger durch Zufall bestimmte Mehrheit von Personen erreicht,
welche die unwahren Angaben hätten wahrnehmen können.
Die zahlreiche Verwendung eines Briefpapiers mit unwahrem Briefkopf
genügt jedoch nicht, um eine Mitteilung zu einer öffentlichen zu
machen. Wer eine schriftliche Äusserung nacheinander an eine Mehrzahl
von Einzelpersonen verschickt, wendet sich nicht an die Öffentlichkeit,
mag auch die individuelle Mitteilung schliesslich an eine unbestimmte Zahl
von Empfängern gelangen. Eine öffentliche Mitteilung erreicht regelmässig
sofort eine grosse Zahl von Personen und unterscheidet sich daher in der
Wirkung von der bloss fortgesetzten Mitteilung, die allmählich verbreitet
wird. Ein weiteres Merkmal der öffentlichen Mitteilung besteht darin,
dass die an eine Personenmehrheit gerichtete Äusserung stets die gleiche
ist. Als solche Mitteilung kann aber nicht schon der Gebrauch eines
unwahren Briefkopfes allein gelten, sondern erst dessen Verwendung in
einer inhaltlich gleichlautenden Mitteilung. Im vorliegenden Fall wurde
das Briefpapier mit unwahrem Briefkopf in Mitteilungen verwendet, die
unterschiedliche Äusserungen zum Gegenstand hatten und zu verschiedenen
Zeiten gemacht wurden.
Der Beschwerdeführer ist somit von der Anklage unwahrer Angaben über
Handelsgesellschaften freizusprechen.
Erwägung 7
7.- a) Der Beschwerdeführer wies B. mit Brief vom 11. Oktober 1976,
den er ihm aus dem Gefängnis zukommen liess, an, für die geplante Flucht
falsche Papiere zu beschaffen. B. kam dieser Aufforderung sofort nach. Er
kaufte in Frankfurt am Main einen für den Beschwerdeführer bestimmten,
mit dessen Bild versehenen und auf einen anderen Namen lautenden falschen
deutschen Reisepass. Einen weiteren falschen Pass erstand er für sich
selber. Die beiden Ausweisschriften sollten nach der Befreiung des
Beschwerdeführers bei Bedarf und nötigenfalls auf der Flucht benützt
werden.
Der Beschwerdeführer wurde deswegen der Anstiftung zur Fälschung von
Ausweisen im Sinne von Art. 252 Ziff. 1 und Art. 24 Abs. 1 StGB schuldig
gesprochen.
Gegen diese Verurteilung wendet der Beschwerdeführer ein, die falschen
Papiere seien im Ausland beschafft worden. Die Absicht, sie im Inland zu
verwenden, sei nicht nachgewiesen. Damit entfalle die Strafbarkeit.
b) Als strafbare Handlung kommt hier nur die Fälschung von
Ausweisschriften nach Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Frage. Sie wurde
ganz in Deutschland verübt. Gebrauch gemacht worden ist von den falschen
Pässen überhaupt nicht, so dass die Frage, ob sie in der Schweiz oder im
Ausland hätten benützt werden sollen, belanglos ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt die in der Schweiz
begangene Teilnahme an einer im Ausland ausgeführten Haupttat nach dem
Grundsatz der Akzessorietät als im Ausland verübt (BGE 80 IV 34, 81 IV
37). Das Territorialprinzip (Art. 3 StGB) findet also keine Anwendung
auf den Teilnehmer. Denn der Teilnahmehandlung kommt insofern keine
selbständige Bedeutung zu, als sie nur die tatbestandsmässige Ausführung
der Haupttat und deren Erfolg begünstigt. Dem entspricht, dass Art. 7 StGB
den Begehungsort der Teilnahmehandlung nicht festlegt und auch den Ort,
wo der Haupttäter den Entschluss zur Tat gefasst oder die Tat vorbereitet
hat, ausser acht lässt, sondern nur auf den Ort der Ausführung und des
Erfolgseintritts abstellt. Damit stimmt überein, dass sich der interne
Gerichtsstand der Teilnehmer am Ort der Ausführungshandlung der Haupttat
befindet (Art. 349 und 346 StGB). Angesichts des engen Zusammenhanges
zwischen Tat und Teilnahme wäre es auch unbefriedigend, den Täter,
der die Tat im Ausland begeht, sie aber in der Schweiz beschliesst oder
vorbereitet, gemäss Art. 3 StGB der schweizerischen Strafhoheit nicht zu
unterstellen, den in der Schweiz handelnden Anstifter oder Gehilfen dagegen
im Inland zu verfolgen und zu bestrafen, gleichgültig, ob die Haupttat
auch im Ausland strafbar ist oder nicht. Im Unterschied zum deutschen
Strafrecht, das die inländische Teilnahme an einer Auslandtat schlechthin
deutschem Recht unterwirft (§ 9 Abs. 2 Satz 2 des Strafgesetzbuches
in der Fassung von 1975), wird auch in Frankreich die inländische
Gehilfenschaft zur Auslandstat nur verfolgt und beurteilt, wenn sie sowohl
nach französischem als auch nach ausländischem Recht als Verbrechen oder
Vergehen strafbar ist (Art. 690 des französischen Code de procédure
pénale von 1957). Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung,
soweit sich die Doktrin mit ihr befasst, wird von SCHWANDER (Recueil de
travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé,
Basel 1970, S. 372) gebilligt und von SCHULTZ (AT, 3. Aufl., S. 89) als
zulässige Ergänzung der gesetzlichen Regelung insoweit anerkannt, als
er die Strafbarkeit am Ort der Haupttat fordert. Es besteht kein Anlass,
von dieser Praxis abzugehen.
c) Ist demnach die Haupttat im Ausland verübt worden, ist der
Beschwerdeführer nach Art. 6 Ziff. 1 StGB in der Schweiz nur strafbar,
wenn die Passfälschung ein Auslieferungsdelikt darstellt, die Tat am
Begehungsort strafbar ist und der Angeklagte sich in der Schweiz befindet
oder der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird. Ist das
Gesetz des Begehungsortes für den Täter milder, so ist dieses anwendbar.
Diese Voraussetzungen sind erfüllt, soweit sie das Bundesgericht
nach Art. 269 BStP überprüfen kann. Der Beschwerdeführer ist
Schweizer. Die Passfälschung ist eine Ausweisfälschung im Sinne von
Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 255 StGB und stellt sowohl
nach Art. 3 Ziff. 25 des Auslieferungsgesetzes (SR 353.0) als auch nach
dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen (AS 1967, 814), dem die
Bundesrepublik Deutschland mit Wirkung ab 1. Januar 1977 beigetreten ist
(AS 1977, S. 911), ein Auslieferungsdelikt dar. Denn im Gegensatz zu dem
in BGE 81 IV 37 behandelten Fall ist eine echte Fälschung im Sinne dieser
Vorschriften gegeben. Der Begriff der Urkundenfälschung ist im weiten Sinne
zu verstehen und umfasst zweifelsohne auch die Passfälschung (vgl. SCHULTZ,
Schweizerisches Auslieferungsrecht, S. 306). Der Beschwerdeführer
befindet sich ferner in der Schweiz, ohne dass auslieferungsrechtliche
Gründe einer Verurteilung wegen dieser Tat im Wege stünden.
Ob die Tat auch nach deutschem Recht strafbar ist und ob dieses
Recht allenfalls milder ist, beurteilt sich nach internem deutschem
Recht. Fremdes Recht ist aber nicht Bundesrecht im Sinne von Art. 269
StGB. Zur Prüfung dieser Frage ist die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen.