BGE 104 II 209
104 II 209
35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1978 i.S. Greiner gegen
Weissenburg-Mineralthermen AG Regeste
1. Art. 6 Abs. 1 KG. Passivlegitimation des einzelnen
Kartellmitgliedes; notwendige Streitgenossenschaft aller Kartellmitglieder
(E. 2)?
2. Art. 6 Abs. 2 KG. Zulässigkeit der Anordnung des Lieferzwanges
bei Vorliegen eines Kartells (E. 3).
Sachverhalt
A.- Die Hersteller von Mineral- und Süsswassergetränken sind
im Verband Schweizerischer Mineralquellen einerseits und im Verband
Schweizerischer Süssgetränke-Fabrikanten anderseits organisiert, welche
untereinander und mit der nichtorganisierten Quelle Vals in enger Beziehung
stehen. Demgegenüber sind die Detaillisten im Schweizerischen Verband
des Mineral- und Tafelwasserhandels (MITA) zusammengefasst. Zwischen dem
MITA und den Herstellerverbänden bestehen Abreden darüber, an wen und zu
welchen Bedingungen Mineralwasser zu liefern sei.
Hans Greiner, der dem MITA nicht angehört, betreibt seit 1973 in
Bümpliz ein Discountgeschäft, in dem er insbesondere Mineralwasser
anbietet. Von verschiedenen Mineralwasserherstellern, darunter auch
der Weissenburg-Mineralthermen AG, verlangte er, zu den sogenannten
Depositärbedingungen beliefert zu werden, was jene aber auf Grund
von Abreden mit dem MITA und dem Verband Berner Mineralwasserhändler
ablehnten. Greiner kann deshalb Mineralwasser nicht unmittelbar von den
Herstellern, sondern nur über ein MITA-Mitglied beziehen, wofür er eine
"Verrechnungsgebühr" zu bezahlen hat. Im Jahre 1974 wandte er sich deswegen
an die Kartellkommission, die ihn an den Zivilrichter verwies.
Die Weissenburg-Mineralthermen AG ist Mitglied des Verbandes
Schweizerischer Mineralquellen. Auf Greiners Ersuchen hin wurde sie am
23. August 1976 vom Gerichtspräsidenten von Niedersimmenthal bzw. am
13. Oktober 1976 vom Appellationshof (I. Zivilkammer) des Kantons Bern
im Sinne einer vorsorglichen Massnahme angewiesen, den Gesuchsteller
"zu Depositärbedingungen direkt zu beliefern". Gleichzeitig wurde Greiner
eine Klagefrist von 30 Tagen angesetzt.
B.- Nach erfolglosem Aussöhnungsversuch erhob Greiner am
18. März 1977 beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die
Weissenburg-Mineralthermen AG Klage. Unter Hinweis auf das Kartellgesetz
und Art. 28 ZGB verlangte er, dass die Beklagte verpflichtet werde,
ihn "zu sogenannten Depositärbedingungen mit ihren Produkten direkt zu
beliefern". Am 24. November 1977 wies das Handelsgericht die Klage mangels
Passivlegitimation der Beklagten ab.
C.- Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er verlangt, es sei
festzustellen, dass die Beklagte passivlegitimiert sei; alsdann sei das
angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur neuen
Entscheidung zurückzuweisen. Eventuell sei das vor Vorinstanz gestellte
Klagebegehren gutzuheissen.
Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Der Kläger verlangt mit seiner Berufung vorab, dass die
Passivlegitimation der Beklagten festgestellt werde. Im kantonalen
Verfahren wurde indes ein solches Feststellungsbegehren nicht gestellt,
weshalb es sich dabei um einen neuen Antrag handelt, auf den nicht
einzutreten ist (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). In Wirklichkeit meint der
Kläger aber wohl nichts anderes, als dass sich das Bundesgericht bei der
rechtlichen Beurteilung der Sache in bestimmter Weise festlege, was im
Falle der Rückweisung die Vorinstanz bindet (Art. 66 Abs. 1 OG).
Mit der Berufung wird im Hauptstandpunkt Aufhebung des angefochtenen
Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt, nur
eventuell Gutheissung der Klage. Ein solches Vorgehen ist hier zulässig,
weil das Bundesgericht, wenn es die Rechtsauffassung des Klägers teilt,
kein Sachurteil fällen kann, sondern die Sache zur weiteren Abklärung
des Sachverhaltes zurückweisen muss (BGE 103 II 270 E. 1b, 99 II 72 E. 1,
95 II 436 E. 1 mit Hinweisen).
Die Berufungsfähigkeit der Sache leitet der Kläger aus Art. 50 Abs. 1
OG ab, weil es sich beim angefochtenen Urteil um einen Zwischenentscheid
im Sinne dieser Bestimmung handle. Das trifft jedoch nicht zu, wies
doch das Handelsgericht die Klage endgültig ab, so dass sein Erkenntnis
ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG ist. Dass das kantonale
Verfahren auf die Frage der Passivlegitimation der Beklagten beschränkt
wurde, ändert daran nichts. Auf die Berufung, die von keinem Streitwert
abhängt (Art. 8 KG), ist somit einzutreten.
Erwägung 2
2.- Das Handelsgericht wies die Klage mangels Passivlegitimation der
Beklagten ab. Ob das zu Recht geschah, beurteilt sich nach materiellem
Recht, insbesondere nach Kartellrecht, auf das sich der Kläger beruft.
a) Das Handelsgericht meint, es könne ein kartellrechtlicher Anspruch
einerseits deshalb nicht gegen die Beklagte gerichtet werden, weil sie kein
Kartell sei, wofür nach Art. 2 KG mehrere Beteiligte erforderlich seien.
Anderseits sei sie aber auch keine kartellähnliche Organisation im Sinne
von Art. 3 KG, weil ihr keine marktbeherrschende Stellung zukomme. Dass
die Anwendung des Kartellgesetzes das Vorhandensein eines Kartells
oder einer kartellähnlichen Organisation voraussetzt, trifft zu. Nach
dem angefochtenen Urteil macht der Kläger eine Preisbenachteiligung
geltend, die auf eine Abrede zwischen den Herstellerverbänden und
dem MITA zurückgeht. Die behauptete Wettbewerbsbehinderung beruht
daher offensichtlich auf einem Kartell im Sinne von Art. 2 KG, was
zur Anwendung des Kartellgesetzes führt. Ob es sich bei der Beklagten
um eine kartellähnliche Organisation gemäss Art. 3 KG handle, kann
unter diesen Umständen offen bleiben. Hingegen ist damit die Frage
noch nicht beantwortet, gegen wen der Kläger vorzugehen hat. Dass die
Beklagte für sich allein kein Kartell ist, wie die Vorinstanz meint,
versteht sich von selbst, hilft aber nicht weiter. Gewichtiger ist die
im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, wer organisierte Meidung
anfechten wolle, müsse die dafür Verantwortlichen gleich welcher Stufe
und nicht nur einen einzelnen Beteiligten einklagen. Wer damit gemeint
ist, wird indes nicht ausgeführt. Dass von mehreren Stufen die Rede ist,
deutet auf das Vorhandensein eines Vertikalkartells hin, das nach dem
angefochtenen Urteil neben den Herstellerverbänden mindestens noch den
MITA umfasst. Auch die Beklagte ist der Auffassung, es hätte das Kartell
als solches eingeklagt werden müssen, wobei sie damit wohl den Verband
Schweizerischer Mineralquellen meint.
b) Wer ins Recht zu fassen ist, bestimmt sich nicht nach Art. 1
bis 3 KG, sondern nach den Vorschriften, welche die dem Behinderten
zustehenden Ansprüche regeln (Art. 4 bis 6 KG). Nach Art. 6 Abs. 1 KG
kann bei einer unzulässigen Wettbewerbsbehinderung auf Feststellung
der Widerrechtlichkeit, auf Unterlassung der Vorkehren, auf Beseitigung
des rechtswidrigen Zustandes sowie schliesslich auf Schadenersatz und
Genugtuung geklagt werden. Aus dieser Bestimmung folgt ausdrücklich die
Aktivlegitimation desjenigen, der durch solche Wettbewerbsbehinderung
geschädigt oder gefährdet wird. Sinngemäss ergibt sich daraus aber zugleich
auch die Passivlegitimation desjenigen, der angeblich schädigt oder
gefährdet. Anhand der Beispiele von Art. 4 Abs. 1 KG kann das namentlich
sein, wer Bezugs- und Liefersperren verhängt oder Dritte in den Preisen
oder Bezugsbedingungen benachteiligt.
Die Auffassung der Beklagten, es ergebe sich eindeutig aus dem
System des Kartellrechts, dass nur ein Urteil zwischen Verletztem und
Kartell Recht über die Zulässigkeit einer Kartellabrede zu schaffen
vermöge, ist somit irrig. Ebensowenig ist einzusehen, weshalb es
"elementarsten prozessualen Grundsätzen" und dem Anspruch auf rechtliches
Gehör zuwiderlaufen soll, wenn diese Frage auf Klage gegen ein einzelnes
Kartellmitglied hin beurteilt wird. Bezeichnenderweise anerkennt denn
auch die Beklagte, dass nach hergebrachter anwaltlicher Übung neben dem
verantwortlichen Verband auch einzelne Mitglieder belangt würden, um von
vornherein den Einwand fehlender Passivlegitimation abzuschneiden. Dieses
Vorgehen setzt aber doch voraus, dass kartellrechtliche Ansprüche sowohl
gegen den Verband als auch gegen einzelne Mitglieder erhoben werden können,
wofür sich in der Rechtsprechung durchaus Beispiele finden (vgl. BGE 98 II
365, 92 II 4 E. 2, 85 II 489; zur Zweckmässigkeit dieses Vorgehens: MERZ,
in: ZBJV 105/1969, S. 26). Fraglich ist hingegen, ob der Kläger neben der
Beklagten auch den Verband Schweizerischer Mineralquellen oder gar den MITA
als notwendige Streitgenossen hätte einklagen müssen. Auch das beurteilt
sich nach materiellem Recht, im vorliegenden Falle vorab nach Kartellrecht.
c) Das Bundesgericht hat schon wiederholt Klagen gegen einzelne
Kartellmitglieder beurteilt, die nicht zugleich gegen das Kartell als
Ganzes gerichtet waren, ohne dass dabei die Passivlegitimation angezweifelt
worden wäre (vgl. BGE 101 II 142, 94 II 329, 90 II 501, 88 II 209). Mit
der Frage, ob eine notwendige Streitgenossenschaft zwischen allen an
einem Kartell Beteiligten bestehe, befasste es sich ausdrücklich in BGE
93 II 202 E. 11 b. Hinsichtlich eines Vertikalkartells fand es dort,
dass der Beseitigungsanspruch gegen jeden Beteiligten allein gerichtet
werden könne, der die Belieferung verweigere. Die Gerichtsstandsvorschrift
von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG könnte zwar die Annahme nahelegen, dass
alle Beteiligten eingeklagt werden müssten. Dass diese Vorschrift die
notwendige Streitgenossenschaft aber nicht im Auge habe, ergebe sich
daraus, dass nach der Rechtsprechung bei notwendiger Streitgenossenschaft
die Klage beim Wohnsitzrichter irgendeines Beklagten angebracht werden
könne, was nach Art. 7 Abs. 2 lit. a KG aber nicht der Fall sei. Auch
habe das Bundesgericht nie die an Ausschliesslichkeitsverträgen
Beteiligten als notwendige Streitgenossen betrachtet, sondern stets
auch Klagen gegen solche Lieferanten allein zugelassen, die durch
Ausschliesslichkeitsabreden gebunden waren. Es ergebe sich das auch aus
Art. 4 KG, nach welcher Bestimmung Liefersperren und Benachteiligung
in Preisen und Bezugsbedingungen unerlaubte Handlungen seien, die das
Recht der Persönlichkeit verletzten. Der Verletzte sei deshalb befugt,
den Urheber der Verletzung zu belangen, und zwar ohne Rücksicht auf
dessen allfällige Kartellabreden mit Dritten. An diesen Überlegungen
ist festzuhalten. Aus ihnen ergibt sich mit aller Deutlichkeit, dass
Ansprüche gemäss Art. 6 KG gegen den "Täter" gerichtet werden können, ohne
dass gleichzeitig auch das Kartell bzw. alle die an diesem Beteiligten
eingeklagt werden müssen.
d) Die Beklagte stützt ihre gegenteilige Auffassung vor allem mit
der These, jeder kartellrechtliche Anspruch setze die Feststellung der
Widerrechtlichkeit voraus, die nur dem Kartell gegenüber möglich und
zulässig sei. Sie übersieht dabei aber, dass der Feststellungsanspruch von
Art. 6 KG sich auf die Widerrechtlichkeit der konkret behindernden Vorkehr
stützt und somit durchaus gegen den unmittelbaren "Täter" gerichtet werden
kann (MERZ, Das schweizerische Kartellgesetz, Bern 1967, S. 69). Wie bei
Art. 2 UWG, der für Art. 6 KG wegleitend war (BBl 1961 II 587 f.), vermag
ein Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch das Feststellungsinteresse
aber sogar auszuschliessen (BGE 90 II 58 E. 8; vor Erlass des KG:
BGE 88 II 238 E. III/1). Im Zusammenhang mit einem Unterlassungs- oder
Beseitigungsanspruch ist die Zulässigkeit der Behinderung und damit der
Kartellbindung gleichwohl vorfrageweise zu untersuchen, ohne dass das
Ergebnis dieser Untersuchung am Prozess nicht beteiligte Dritte betreffen
könnte (BGE 88 II 239 E. III/1). Die diesbezügliche Auseinandersetzung mit
andern Beteiligten bleibt dem jeweiligen Beklagten überlassen, wobei er
sich das durch Streitverkündung erleichtern kann (BGE 93 II 203 E. 11 b).
e) Damit steht fest, dass die Beklagte hinsichtlich der vorliegenden
Klage passivlegitimiert ist. Ob sich das gleiche Ergebnis allenfalls
auch aus Art. 28 ZGB oder Art. 50 OR ergibt, wie die Berufung vorträgt,
kann deshalb offen bleiben. Da das Handelsgericht das Verfahren auf die
Frage der Passivlegitimation beschränkte, fehlen im angefochtenen Urteil
Feststellungen, die eine Beurteilung der Klage, namentlich hinsichtlich der
Zulässigkeit der Benachteiligung des Klägers, erlaubten. Das angefochtene
Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
Erwägung 3
3.- Eine Rückweisung könnte sich erübrigen, wenn sich ergäbe, dass das
Klagebegehren als solches unzulässig ist. Die Beklagte vertritt nämlich
die Ansicht, dass das Kartellgesetz einen Lieferzwang nicht zulasse. Im
kantonalen Verfahren nannte sie das eines der heikelsten Probleme des
Kartellrechts und erachtete den Lieferzwang als mit der Vertragsfreiheit
im Widerspruch stehend.
In der Lehre wird die Meinung vertreten, einem Kartell gegenüber
genüge es, die Kartellbindung für unverbindlich zu erklären und gemäss
Art. 6 Abs. 2 KG die Aufnahme in das Kartell anzuordnen; eine eigentliche
Lieferverpflichtung komme deshalb nur gegenüber kartellähnlichen
Organisationen in Betracht (MERZ aaO S. 70, 77 f.). Ob die Beklagte eine
kartellähnliche Organisation ist, kann aber auch unter diesem Gesichtspunkt
offen bleiben, da nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung
auch bei Vorliegen eines Kartelles ein Lieferzwang ausgesprochen werden
kann. Ein solcher wurde in BGE 76 II 296 zwar noch schlechthin verneint,
in BGE 86 II 373 E. 3 dann aber als grundsätzlich zulässig angesehen. Das
zuletzt genannte Urteil bezieht sich wohl auf eine kartellähnliche
Organisation, doch reicht seine Argumentation darüber hinaus, indem
dargelegt wird, dass jeder unerlaubte Boykott auf einem Missbrauch der
Vertragsfreiheit beruhe, weshalb der Richter in diese eingreifen könne.
Eindeutig ergibt sich schliesslich aus BGE 101 II 142 und 94 II 329,
dass auch im Fall des Kartells dem Beseitigungsanspruch durch Anordnung
künftiger Belieferung zu bestimmten Bedingungen entsprochen werden
kann. Etwas anderes wäre mit Sinn und Zweck des Kartellrechts auch
nicht vereinbar. Wenn schon Art. 4 KG unter bestimmten Voraussetzungen
Liefersperre und Preisbenachteiligung als unzulässig erklärt, muss der
Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch von Art. 6 Abs. 1 KG gegebenenfalls
auch zur Anordnung künftiger Belieferung führen können. Demgegenüber nennt
Art. 6 Abs. 2 KG lediglich gewisse zusätzliche, nicht aber ausschliessliche
Beseitigungsmöglichkeiten. Derartige Anordnungen könnten dem Kläger
vorliegend schon deshalb nicht genügen, weil die Beklagte jedenfalls früher
die Liefersperre als auf ihrem eigenen Willen beruhend zu rechtfertigen
versuchte und weil nichts sie hindert, auf diesen Vorwand zurückzugreifen,
wenn sie nicht zur Belieferung verpflichtet wird. Nachdem anderseits
heute feststeht, dass die Diskriminierung des Klägers auf Kartellabrede
beruht, kann einer solchen Verpflichtung auch nicht unter Berufung auf
die Vertragsfreiheit ausgewichen werden.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist,
das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 24. November 1977
aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen.