BGE 104 II 190
104 II 190
31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Juni 1978 i.S. American Express
Bank (Switzerland) AG gegen Frau X. Regeste
Kontokorrentverhältnis.
1. Art. 117 Abs. 2 OR. Voraussetzungen (E. 2a) und Wesen (E. 2c)
der Neuerung. Anfechtung des anerkannten Saldos (E. 3a).
2. Art. 55 ZGB. Organhaftung (E. 3b).
Sachverhalt
A.- X. hatte bei der Basler Filiale der American Express International
Banking Corporation Hartford und New York ein Dollarkonto mit der
Bezeichnung 27'903/919 Linda (im folgenden: Linda). Die das Konto
betreffende Korrespondenz hatte die Bank banklagernd aufzubewahren. Am
16. Februar 1972 wurde auf Veranlassung Kriegs, eines damaligen Direktors
der Bank, der Betrag von Dollars 38'000.- dem Konto eines Dritten belastet
und dem Konto Linda gutgeschrieben. Als Auftraggeber wurde "un de nos
clients" genannt. Im Kontoauszug vom 29. Februar 1972 wurde der Betrag
mit dem Vermerk "transfer received" ins Haben eingestellt.
Dasselbe wiederholte sich im Jahre 1974 hinsichtlich weiterer Dollars
10'000.-. Auch dieser Betrag wurde unter Belastung des Kontos eines
Dritten dem Konto Linda auf Grund eines "Telephonic order of payment"
Kriegs gutgeschrieben. Alsdann wurde er im Kontoauszug vom 31. Januar
1974 als "transfer" ins Haben eingestellt.
Nach dem Tode des X. wurde das Konto Linda auf seine Ehefrau
überschrieben. Diese liess im November 1974 den Saldo auf das neu
eröffnete Konto Louis 11'426 (im folgenden: Louis) übertragen. Nach
wie vor waren Korrespondenzen banklagernd zu Gunsten des Kontoinhabers
zurückzubehalten.
Im Laufe des Jahres 1974 bemerkte die Bank, dass ihr Direktor Krieg
unbefugterweise Gelder zwischen verschiedenen Kundenkonten verschoben
hatte. Am 2. Oktober 1974 teilte sie deshalb Frau X. mit, man habe
festgestellt, dass auch hinsichtlich ihres Kontos Unregelmässigkeiten
vorgekommen seien. Diese würden indes gründlich abgeklärt. Die Bank werde
alsdann für alle gerechtfertigten Ansprüche aufkommen ("... to honor all
legally justifiable claims...").
Weiterhin legte die Bank der Frau X. Kontoauszüge ins Bankfach, ohne
dass deren Saldo im Hinblick auf die erwähnten Gutschriften je geändert
wurde. Nachdem aber Frau X. das Konto Louis aufgehoben hatte, erschien im
letzten Kontoauszug per 31. August 1975 eine mit als "Vergütungsauftrag"
bezeichnete Belastung im Betrage von Dollars 48'000.-. Es handelte sich
dabei um die Rückbelastung der beiden Gutschriften durch die Bank.
B.- Unterm 11. Juni 1976 klagte Frau X. beim Handelsgericht des Kantons
Zürich gegen die American Express Bank (Switzerland) AG, hinsichtlich
der Zweigniederlassung Basel die Rechtsnachfolgerin der American Express
International Banking Corporation Hartford und New York. Mit Urteil vom 14.
Dezember 1977 sprach das Handelsgericht der Klägerin US Dollars 48'000.-
nebst Zins zu 5% seit dem 29. August 1975 zu. Eine von der Beklagten gegen
das handelsgerichtliche Erkenntnis erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies
das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 24. April 1978 ab, soweit es
auf sie eintrat.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt Abweisung der
Klage; allenfalls sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung an.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Beklagte erklärt die Beschwerdeschrift an das Kassationsgericht
zum "integrierenden Bestandteil" ihrer Berufungsschrift. Solche
Verweisungen sind nach ständiger Rechtsprechung indes unbeachtlich, da
in der Berufungsschrift selbst darzulegen ist, welche Bundesrechtssätze
das angefochtene Urteil verletze und inwiefern dies zutreffe (Art. 55
Abs. 1 lit. c OG; BGE 100 II 205 E. 1, 290 oben, 97 II 163 E. 1, 92 II
67, 89 II 414 E. 6, 84 II 110 E. 1). Entsprechendes gilt auch für die
Berufungsantwort, soweit mit ihr auf die klägerischen Ausführungen vor
Handelsgericht verwiesen wird.
Erwägung 2
2.- a) Fest steht, dass vorliegend Forderungen und Gegenforderungen
aus dem gegenseitigen Geschäftsverkehr nicht einzeln geltend gemacht,
sondern gegeneinander verrechnet wurden, wobei der Saldo jeweils monatlich
gezogen wurde. Zu Recht geht die Vorinstanz unter diesen Umständen davon
aus, dass zwischen den Parteien ein Kontokorrentverhältnis bestanden habe
(vgl. BGE 100 III 82 E. 3 mit Hinweisen).
Die umstrittenen Dollars 38'000.- wurden dem Konto Linda im Februar
1972, die Dollars 10'000.- im Januar 1974 gutgeschrieben. Die Klägerin
behauptet, dass es sich dabei um Beträge handle, die ihr Ehemann seinerzeit
dem Direktor Krieg, mit dem er in einem Vertrauensverhältnis gestanden
sei, bar übergeben habe. Krieg habe die entsprechenden Gutschriften
aber erst auf wiederholte Vorstellungen hin veranlasst. Nach den
Feststellungen der Vorinstanz tat er das, indem er zwei fremde
Konten belasten liess. Hinsichtlich der beiden umstrittenen Beträge
beruft sich die Klägerin auf Neuerung, weil sie die ihr von der Bank
zugestellten Saldomeldungen jeweils anerkannt habe. In der Tat ist bei
einem Kontokorrentverhältnis gestützt auf Art. 117 Abs. 2 OR Neuerung
anzunehmen, wenn der Saldo gezogen ist und von beiden Parteien anerkannt
wird. Solche Neuerungen sind vorliegend deshalb insoweit gegeben, als die
Klägerin bzw. ihr Ehemann nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte,
dass der jeweils gezogene Saldo auch von der Bank anerkannt werde. Das
traf jedenfalls solange zu, als die Bank dem Kontoinhaber vorbehaltslos
Saldomeldungen zukommen liess. Unter Hinweis auf den Vermerk "S. E. &
O." (salvo errore et omissione) dieser Saldomeldungen behauptet die
Berufung, dass mit jedem Kontoauszug ein Vorbehalt angebracht worden
sei. Das ist jedoch nicht richtig. Der fragliche Vermerk, mit dem nur zum
Ausdruck gebracht werden soll, dass ein allfälliger Irrtum vorbehalten
werde, ist nämlich ohne rechtliche Bedeutung, da im Falle eines Irrtums
ohnehin die gesetzlichen Vorschriften betreffend Willensmängel zum Zuge
kämen (ALBISETTI/BODMER/ BOEMLE/GSELL/RUTSCHI, Handbuch des Geld-, Bank-
und Börsenwesens der Schweiz, 1977, S. 347 und 535; BECKER, N. 4 zu
Art. 117 OR; vgl. auch BGE 96 II 26 E. 1). In diesem Zusammenhang weist
die Berufung aber auch auf das Schreiben der Beklagten vom 2. Oktober
1974 hin, mit welchem diese die Klägerin darauf aufmerksam machte, dass
hinsichtlich ihres Kontos Unregelmässigkeiten vorgekommen seien. Die
Vorinstanz meint dazu, die Klägerin habe darin bezüglich der später
gezogenen Saldi nach Treu und Glauben keinen Vorbehalt sehen müssen,
da die umstrittenen Habenposten auch in den späteren Kontoauszügen nach
wie vor ohne entsprechenden Vorbehalt aufgeführt worden seien. Letzteres
ist ein offensichtliches Versehen, das gestützt auf Art. 63 Abs. 2
OG zu berichtigen ist. Aus den bei den Akten liegenden Kontoauszügen
ergibt sich nämlich, dass von Monat zu Monat nur der jeweilige Saldo
übertragen wurde, nicht aber die "umstrittenen Habenposten". Richtig
ist aber, was die Vorinstanz offenbar zum Ausdruck bringen wollte,
dass diese Saldi im Hinblick auf die umstrittenen Gutschriften von der
Bank nie korrigiert und auch nicht mit einem Vorbehalt versehen wurden.
Im übrigen ist die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung aber
unhaltbar. Nach Erhalt des Briefes vom 2. Oktober 1974 wusste die Klägerin,
dass hinsichtlich der ihr Konto betreffenden Unregelmässigkeiten eine
Untersuchung angehoben war. Dass bei diesem Stand der Dinge keine Beträge
genannt werden konnten, lag auf der Hand; ebenso musste die Klägerin davon
ausgehen, dass die angekündigte Untersuchung einige Zeit in Anspruch nehmen
werde. Unter diesen Umständen durfte sie hinsichtlich der Saldi der auf
das Schreiben vom 2. Oktober 1974 folgenden Kontoauszüge nicht mehr -
jedenfalls nicht ohne vorherige Rückfrage - annehmen, sie seien von
der Bank im Sinne von Art. 117 Abs. 2 OR anerkannt. Dass die folgenden
Kontoauszüge keine Vorbehalte enthielten, hilft deshalb angesichts der
unmissverständlichen Hinweise in besagtem Schreiben nichts. Demgegenüber
nimmt die Vorinstanz bezüglich der Saldomeldungen bis und mit September
1974 zu Recht an, dass die Bank mit ihrer vorbehaltlosen Zustellung nach
den Regeln von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zum Ausdruck brachte,
dass sie die entsprechenden Saldi anerkenne. Da diese jeweils auch von
der Klägerin und ihrem Ehemann - stillschweigend - anerkannt wurden,
trat nach der gesetzlichen Vorschrift von Art. 117 Abs. 2 OR Neuerung
ein. Hinsichtlich des Betrages von Dollars 38'000.- war das somit der Fall,
als der Kontoauszug per Februar 1972 zugestellt und dergestalt anerkannt
wurde, hinsichtlich des Betrages von Dollars 10'000.- mit Zustellung und
Anerkennung des Kontoauszuges von Januar 1974.
Dieser Schlussfolgerung sucht die Berufung mit dem Einwand zu begegnen,
dass die Klägerin bzw. ihr Ehemann von den fraglichen Kontoauszügen keine
Kenntnis gehabt hätten, da sie ihnen jeweils ins Bankfach gelegt worden
seien. Demzufolge hätten sie aus den Kontoauszügen auch nichts ableiten
können. Indes geht das fehl. Wenn eine Bank sich darauf einlässt, dass die
mit ihren Kunden gewechselte Korrespondenz, insbesondere die monatlichen
Saldomeldungen, ins Bankfach gelegt werden, so muss sie sich nach Treu
und Glauben alles, was der Kunde aus den betreffenden Schreiben ableiten
durfte und ableiten musste, entgegenhalten lassen, wie wenn der Kunde
sie selbst entgegengenommen hätte. Eine andere Lösung wäre mit einem
geordneten Geschäftsverkehr nicht zu vereinbaren. Insbesondere könnten
die monatlich gezogenen Saldi nicht als genehmigt angesehen werden,
so dass auch die Bank über den Stand der Konten im Ungewissen wäre.
b) Die Berufung wirft der Klägerin bösen Glauben vor. Sie habe nämlich
gewusst, dass die von ihr behaupteten Einzahlungen von Dollars 48'000.-
nie getätigt worden seien. Damit ist die Beklagte aber nicht zu hören, weil
sie sich hiefür nicht auf eine entsprechende tatsächliche Feststellung
des angefochtenen Urteils stützen kann. Dieses schliesst ein solches
Wissen im Gegenteil aus, indem es erklärt, die Klägerin habe nach Treu
und Glauben annehmen dürfen, die Bank ziehe die fraglichen Gutschriften
nicht in Zweifel.
c) Per 31. Juli 1975 betrug der Saldo auf dem Konto Louis Dollars
1'102.60. Nachdem im August 1975 der Gegenwert zweier "Certificates of
Deposit" eingegangen war, schrieb die Bank der Klägerin unter dem Vermerk
"Wertschriften" den Betrag von Dollars 137'242.50 gut, um anschliessend
das Konto mit dem umstrittenen Betrag von Dollars 48'000.- zu belasten,
welchen Vorgang sie als "Vergütungsauftrag" bezeichnete.
In diesem Zusammenhang bringt die Berufung vor, der Saldo des
Kontos Louis habe stets sehr viel weniger als Dollars 48'000.- betragen,
weshalb die Vorinstanz diesen Betrag nicht "aus Novation" habe zusprechen
dürfen. Sodann wird unter Hinweis auf einen Brief der Beklagten an die
Klägerin vom 2. Juli 1975 erklärt, diese sei damit einverstanden gewesen,
dass die Bank die beiden "Certificates of Deposit" zurückbehalten
habe. Für die Bank sei es somit vorerst nicht erforderlich gewesen,
das klägerische Konto mit dem umstrittenen Betrag von Dollars 48'000.-
zu belasten. Unmittelbar nach dem Eingang des Gegenwertes der beiden
Wertschriften habe die Beklagte das dann aber getan.
Zugunsten der Beklagten lässt sich aus diesen Umständen jedenfalls
nichts ableiten. Entscheidend ist, dass nach dem Gesagten hinsichtlich
der vor Oktober 1974 gezogenen Saldi Neuerung anzunehmen ist, dass also
bis September 1974 Monat für Monat eine alte Schuld durch Begründung
einer neuen getilgt wurde (Art. 116 Abs. 1 OR). Ob diese Saldi den Betrag
von Dollars 48'000.- je erreichten, ist unerheblich, denn die in einem
Kontokorrentverhältnis in die Rechnung aufgenommenen einzelnen Forderungen
und Gegenforderungen gehen durch Verrechnung unter (VON TUHR/ESCHER,
Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts Band II, S. 184)
während im Betrage des dabei sich ergebenden Saldos eine neue Forderung
begründet wird (Art. 116 Abs. 1 und Art. 117 Abs. 2 OR). Anerkannte die
Beklage aber, dass die umstrittenen Gutschriften von insgesamt Dollars
48'000.- bei der Berechnung solcher Saldi berücksichtigt wurden, so durfte
sie darauf nicht wieder zurückkommen, indem sie den entsprechenden Betrag
einfach wieder ins Soll einer späteren Rechnung einstellte. Unerheblich
ist somit auch, ob die Klägerin damit einverstanden war, dass die Beklagte
die beiden "Certificates of Deposit" als Sicherheit für den Gegenwert der
umstrittenen Gutschriften zurückbehielt. Dass die Klägerin damit die von
der Beklagten erhobene Forderung anerkannt hätte, wird nicht behauptet
und ist auf Grund der gegebenen Umstände auch nicht anzunehmen.
Erwägung 3
3.- a) Die Anerkennung des Kontokorrentsaldos hat allerdings nicht
zur Folge, dass auf bei der Saldoziehung versehentlich berücksichtigte
bzw. nicht berücksichtigte Posten schlechthin nicht mehr zurückgekommen
werden könnte. Neuerung, wie sie nach Art. 117 Abs. 2 OR eintritt,
setzt nämlich den Rechtsbestand der Forderung voraus, auf der sie beruht
(vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, S. 270). Im
Betrage des anerkannten Saldos liegt ein Schuldbekenntnis ohne Angabe eines
Verpflichtungsgrundes vor (Art. 17 OR). Das führt dazu, dass diejenige
Partei, die die Richtigkeit des anerkannten Saldos bestreiten will,
seine Unrichtigkeit zu beweisen hat. Auch wird mit der Anerkennung des
Saldos auf Einwendungen gegen versehentliche Buchungen nicht verzichtet
(BGE 100 III 85 E. 6; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen
Obligationenrechts, Band II, S. 186). Anderseits bedeutet die Anerkennung
des Saldos, dass hinsichtlich der in der Kontokorrentrechnung aufgeführten
Posten auf die Geltendmachung bereits bekannter Willensmängel sowie
streitiger oder ungewisser, aber nicht ausdrücklich vorbehaltener Einreden
verzichtet werde (GUHL/MERZ/KUMMER, aaO, S. 270; VON TUHR/ESCHER, aaO,
S. 186).
b) Die Vorinstanz meint, es könne offen bleiben, ob für die beiden
umstrittenen Gutschriften ein Rechtsgrund bestanden habe. Hiegegen wendet
sich die Berufung vor allem. Ihre Rüge, Art. 8 ZGB sei verletzt, wäre
nach dem Gesagten an sich zu prüfen, nämlich hinsichtlich allfälliger
tatsächlicher Behauptungen der Beklagten über den Nichtbestand der
anerkannten Forderungen oder über Willensmängel anlässlich der Anerkennung
der fraglichen Saldi. Solches erweist sich indes nicht als erforderlich.
Die Vorinstanz führt nämlich aus, Krieg sei im fraglichen Zeitpunkt
Direktor der American Express International Banking Corporation gewesen,
weshalb sich die Beklagte sein Wissen und Wollen im Sinne von Art. 55
ZGB anrechnen lassen müsse. Mit Recht bestreitet die Berufung das nicht,
ist doch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter anderem
derjenige als Organ anzusehen, der unter der Aufsicht des obersten
Verwaltungsausschusses einer juristischen Person deren eigentliche
Geschäftsführung besorgt oder sich sonst in leitender Stellung betätigt
(BGE 87 II 187 E. 2, 81 II 226, 72 II 65, 68 II 289 E. 3, 301 E. 4, 65 II
6 E. 3). Letzteres traf auf Krieg aber offensichtlich zu. Der Einwand der
Berufung, Krieg sei nur kollektivzeichnungsberechtigt gewesen und habe
deshalb die Beklagte weder mit seiner alleinigen Unterschrift noch mit
den von ihm veranlassten unterschriftslosen Auszügen verpflichten können,
ist unbehelflich. Für die Frage, ob sich die Beklagte Kriegs Wissen im
Sinne von Art. 55 ZGB anrechnen lassen muss, spielt der Umstand, dass er
nicht allein zeichnungsberechtigt war, keine Rolle (BGE 89 II 251; EGGER,
N. 17 und 18 zu Art. 54/55 ZGB).
In tatsächlicher Hinsicht stellt die Vorinstanz für das Bundesgericht
sodann verbindlich fest, dass Krieg den Grund oder die Grundlosigkeit
der von ihm veranlassten Gutschriften kannte und selbst nicht irrte. Muss
sich aber die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin nach dem Gesagten das
Wissen Kriegs anrechnen lassen, so scheidet hinsichtlich der fraglichen
Gutschriften ein wesentlicher Irrtum sowie eine Täuschung der Bank durch
die Eheleute X. ohne weiteres aus. Unter diesen Umständen durfte die
Vorinstanz auch offen lassen, wie es sich mit dem Rechtsgrund dieser
Gutschriften verhalte.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 14. Dezember 1977 bestätigt.