BGE 104 III 99
104 III 99
23. Sentenza del 29 giugno 1978 nella causa Banca B. Regeste
1. Stundungs-, Konkurs- und Nachlassverfahren der Banken.
Anfechtbarkeit beim Bundesgericht von erstinstanzlichen Entscheiden
(Primärentscheiden) des Stundungsrichters, des Konkursrichters
und der Nachlassbehörde; Ermessenskontrolle? (Art. 53 Abs. 2 der
Vollziehungsverordnung zum BankG vom 30. August 1961-SR 952.821) (E. 1).
2. Sistierung des Bankenstundungsverfahrens. Die Abweisung eines
Sistierungsgesuchs ist eine Massnahme prozessualen Charakters, die sich
auf das kantonale Verfahrensrecht stützt, und unterliegt deshalb nicht
dem Rekurs ans Bundesgericht im Sinne von Art. 19 SchKG und Art. 75 ff. OG
(E. 2a).
3. Wahl des provisorischen Kommissärs im Sinne von Art. 29 Abs. 1bis
BankG. Anwendbare Grundsätze und Bedingungen, unter denen die Wahl des
Kommissärs beim Bundesgericht angefochten werden könnte (E. 2b).
Sachverhalt
A.- Nell'ambito della procedura di fallimento avviata ad istanza
dei signori A., la Banca B. ha presentato - in data 26 maggio 1978 -
una domanda di moratoria ai sensi dell'art. 29 della legge federale sulle
banche e le casse di risparmio dell'8 novembre 1934 (LBCR).
Con istanza 6 giugno 1978, la ricorrente ha chiesto alla II Camera
civile del Tribunale d'appello, quale unica autorità giudicante in tema di
moratoria, di fallimento e concordato delle banche e casse di risparmio
giusta gli art. 29 cpv. 4, 36 cpv. 4 e 37 cpv. 8 LBCR, la sospensione
della procedura di moratoria, tanto in relazione a pretese trattative
stragiudiziali con gli eredi A., quanto a dipendenza d'una domanda di
proroga delle scadenze insinuata dalla Banca al Consiglio federale giusta
l'art. 25 LBCR.
B.- Con decisioni 9 giugno 1978, detta Camera ha però respinto
l'istanza e, contemporaneamente, ha designato quale commissario provvisorio
ai sensi dell'art. 29 cpv. 1bis LBCR l'avv. C. La pubblicazione di rito è
avvenuta sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale
della Repubblica e Cantone del Ticino.
C.- Con ricorso del 13 giugno 1978, la Banca B. è insorta contro le
cennate pronunzie, chiedendo al Tribunale federale di annullarle. In
subordine, essa ha inoltre postulato la nomina, quale commissario
provvisorio, della Società D. in Basilea. Dei motivi del gravame si dirà,
se necessario, nell'ambito dei considerandi.
Auszug aus den Erwägungen:
Considerando in diritto:
Erwägung 1
1.- Con il ricorso al Tribunale federale previsto dall'art. 19 LEF
(art. 75 segg. OG) possono essere impugnate soltanto decisioni delle
autorità cantonali di vigilanza su reclami o ricorsi interposti -
giusta gli art. 17 e 18 LEF - contro gli atti o le omissioni degli
uffici di esecuzione e dei fallimenti (DTF 82 III 50, 117/118; 97 III
74/75 consid. 1; FAVRE, Droit des poursuites, 3a ediz., pagg. 74/75). Per
contro, le risoluzioni del giudice del fallimento e dell'autorità dei
concordati sfuggono al reclamo dell'art. 17 LEF e, di conseguenza,
non possono neppure esser dedotte al Tribunale federale in virtù degli
art. 19 LEF e 75 segg. OG (cfr. DTF 80 III 132).
a) In tema di moratoria, fallimento e concordato concernente le banche
e le casse di risparmio, la situazione è però diversa ed è disciplinata
in particolare dagli art. 30 cpv. 3 36 cpv. 2 e 37 cpv. 2 LBCR. Queste
norme consentono infatti agli interessati di impugnare le decisioni
del commissario della moratoria, rispettivamente dell'amministrazione
del fallimento e di quella del concordato presso le competenti istanze
cantonali designate dai Governi, ossia presso il giudice della moratoria
(art. 29 cpv. 4 LBCR), il giudice del fallimento (art. 36 cpv. 4) e
l'autorità dei concordati (art. 37 cpv. 8). Nei tre casi, il gravame
dev'esser presentato entro 10 giorni dalla conoscenza della pronunzia
impugnata e le susseguenti decisioni su ricorso possono poi esser deferite
al Tribunale federale. A norma di legge, il gravame in questa sede è dunque
proponibile soltanto contro provvedimenti che le tre menzionate istanze
adottano in veste d'autorità ricorsuali; per contro la LBCR non prevede
la possibilità di adire il Tribunale federale allorché il giudice della
moratoria, quello del fallimento e l'autorità dei concordati statuiscono
in prima istanza, come autorità di prime cure (decisioni su domande di
moratoria o di concordato, apertura del fallimento, revocazione o chiusura
dello stesso).
Secondo la giurisprudenza, detta possibilità esiste nondimeno in
virtù dell'art. 53 cpv. 2 del regolamento d'esecuzione della LBCR del
30 agosto 1961 (RBCR 1961), rimasto in vigore giusta l'art. 63 cpv. 2
dell'omonimo regolamento del 17 maggio 1972 (RBCR 1972). Detto articolo
dispone infatti quanto segue:
"I ricorsi contro le decisioni del commissario della moratoria o
dell'amministrazione del concordato debbono essere presentati
all'istanza di ricorso.
Per i reclami contro le decisioni del giudice della moratoria o del
fallimento e dell'autorità dei concordati, sono applicabili le norme
sui ricorsi al Tribunale federale contro le decisioni delle autorità
cantonali di vigilanza in materia d'esecuzione e di fallimento. Contro
tutte le decisioni del giudice del fallimento e dell'autorità dei
concordati è ammesso il ricorso al Tribunale federale anche per il
motivo che si considerano inadeguate."
Certo, si potrebbe forse discutere sulla costituzionalità di questo
disposto che introduce in via regolamentare un rimedio non previsto dalla
legge formale; tuttavia, il Tribunale federale, senza eccepire alcunché,
ha più volte sottolineato che le decisioni emanate in prima istanza
("Primärentscheide") dal giudice della moratoria e del fallimento nonché
dall'autorità dei concordati possono essere direttamente impugnate dinanzi
al Tribunale federale per i combinati art. 53 cpv. 2 RBCR 1961 (55 cpv. 2
del cessato regolamento del 26 febbraio 1935), 19 LEF e 75 e segg. OG
(v. DTF 64 III 62 per il giudice della moratoria; 85 III 149/150 per il
giudice del fallimento; 94 III 62/63 95 III 66 consid. 3 per l'autorità
dei concordati). D'altronde, facendo uso della competenza conferitagli
dall'art. 54 cpv. 5 del regolamento del 1935 (poi art. 52 cpv. 4 RBCR
1961), detto Tribunale aveva già (parzialmente) codificato la sua prassi
negli art. 1 cpv. 3 e 19 del regolamento concernente la procedura del
concordato per le banche e le casse di risparmio, dell'11 aprile 1935
(si rilevi di transenna che, con l'entrata in vigore della legge riveduta
sulle banche del 24 giugno 1971, la cennata abilitazione è attribuita al
Tribunale federale direttamente dall'art. 37 cpv. 9 LBCR; sul significato
del potere regolamentare del Tribunale federale, v. DTF 86 III 119). Da
questa giurisprudenza, confermata come s'è visto ancora recentemente, non
v'è motivo di scostarsi, anche se, invero, essa non è totalmente condivisa
dalla dottrina (cfr. REIMANN, Kommentar, 3a ediz., nota 1 all'art. 30
LBCR; BRÜHLMANN, Kommentar, nota 9 all'art. 29 LBCR; BODMER/KLEINER/LUTZ,
Kommentar, nota 8 agli art. 29-35 LBCR e note 15 e 40 agli art. 36-37:
questi ultimi autori ammettono comunque l'impugnabilità delle decisioni
emanate dal giudice della moratoria e dall'autorità dei concordati,
senza però pronunciarsi - almeno esplicitamente - su codeste pronunzie
del giudice del fallimento).
b) A mente dell'art. 53 cpv. 2, 2a frase RBCR 1961, contro le decisioni
del giudice del fallimento e dell'autorità dei concordati è ammesso il
gravame al Tribunale federale anche per il motivo che si considerano
inadeguate. Ora, non essendo menzionate in questo disposto, le pronunzie
del giudice della moratoria sfuggono al controllo dell'adeguatezza e
possono quindi esser deferite a questo Tribunale soltanto se violano la
legge (v. DTF 64 III 62; BODMER/KLEINER/LUTZ, nota 15 agli art. 36-37;
REIMANN, nota 6 all art. 30). D'altronde, anche nei casi esplicitamente
previsti dall'art. 53 cpv. 2, 2a frase RBCR, la censura d'inadeguatezza è
proponibile soltanto se le decisioni prese dipendevano dall'apprezzamento
dell'autorità competente (v. DTF 85 III 156 e riferimenti).
Erwägung 2
2.- Nel concreto caso, la ricorrente è insorta contro due decisioni
emesse dalla II Camera civile del Tribunale d'appello quale giudice della
moratoria a' sensi dell'art. 29 cpv. 4 LBCR, ed il suo gravame è volto,
da un lato, contro la mancata sospensione della procedura di moratoria
e, dall'altro, contro la designazione dell'avv. C. quale commissario
provvisorio giusta l'art. 29 cpv. 1bis della stessa legge.
a) La decisione con cui la Corte cantonale ha respinto l'istanza
di sospensione presentata dalla Banca il 6 giugno 1978 non costituisce
decisione di merito sulla domanda di moratoria, fondata sui disposti
della LBCR, bensì provvedimento di carattere processuale emanato
secondo la legge cantonale di procedura: ora, per prassi costante,
un siffatto provvedimento non è suscettibile di ricorso al Tribunale
federale giusta gli art. 75 e segg. OG (v. DTF 100 III 12 e BIRCHMEIER,
Bundesrechtspflege, nota 2 all'art. 78 OG, pag. 271). Su questo punto,
il gravame è dunque irricevibile per inimpugnabilità dell'atto cantonale.
Di transenna, si può peraltro rilevare che il previo inoltro di
un'istanza di proroga delle scadenze ai sensi dell'art. 25 LBCR non
permette comunque alle autorità d'esecuzione o di vigilanza di conferire
a tale domanda un qualsivoglia effetto ed in particolare non le autorizza
a sospendere la procedura esecutiva in corso. L'art. 29 cpv. 1ter - la
cui applicazione analogica è quindi invocata a torto dalla ricorrente
- obbliga infatti il giudice del fallimento a differire la relativa
dichiarazione finché la domanda di moratoria sarà decisa, ma non gli
consente affatto di sospendere la procedura di moratoria in attesa della
pronunzia del Consiglio federale. Anche prescindendo dall'irricevibilità,
il gravame sarebbe quindi, sotto questo aspetto, chiaramente infondato.
b) Nella seconda parte del gravame, la ricorrente - come già annunciato
- insorge contro la nomina del commissario provvisorio, rimproverando
soprattutto la Corte cantonale per aver fatto cadere la sua scelta sulla
persona dell'avv. C. Fondata direttamente sull'art. 29 cpv. 1bis LBCR,
codesta designazione è senz'altro impugnabile presso il Tribunale federale
in virtù degli art. 53 cpv. 2 RBCR 1961, 19 LEF e 75 segg. OG (cfr. per
le decisioni dell'autorità concordataria che concernono la revoca e la
ricusazione del commissario, DTF 94 III 62). Su questo punto, il gravame
della ricorrente è pertanto ricevibile.
aa) Giusta l'art. 29 cpv. 1bis LBCR, quando la banca chiede la
moratoria di un anno prevista dalla legge, il giudice deve designare un
commissario provvisorio al quale è attribuita la medesima competenza di
quello ordinario, fino alla decisione sulla domanda di moratoria o fino
all'apertura del fallimento (1a frase).
La scelta di una determinata persona quale commissario provvisorio
dipende ovviamente dall'apprezzamento del giudice, anche se egli
deve sentire in proposito tanto la Commissione federale delle banche,
quanto la Banca nazionale svizzera (v. art. 56 RBCR 1972; REIMANN, nota 2
all'art. 30 LBCR; BRÜHLMANN, nota 1 all'art. 30; BODMER/KLEINER/LUTZ, nota
8 agli art. 29-35). A buon conto, il commissario dev'essere una persona
competente, neutrale, ed idonea ad esplicare le funzioni che gli saranno
attribuite; posto direttamente sotto la vigilanza del giudice, egli può
anche esser revocato per motivi gravi, quali, ad esempio, la rottura del
rapporto di fiducia esistente fra gli organi bancari ed il commissario
stesso (v. art. 30 cpv. 1 e 2 LBCR; BODMER/KLEINER/LUTZ, nota 12 agli
art. 29-35; REIMANN, nota 4 all'art. 30). A norma dell'art. 29 cpv.
1bis, 2a frase LBCR, il giudice della moratoria può anche designare
come commissario provvisorio - e se lo ritiene opportuno - l'ufficio
di revisione previsto nella legge stessa (cfr. art. 20). A rispetto
dell'apprezzamento che compete al giudice, la scelta del commissario
provvisorio può esser censurata dal Tribunale federale soltanto se implica
un abuso di codesto potere, ossia, nelle grandi linee, soltanto se detta
scelta è chiaramente inficiata da una violazione di legge.
bb) Nel caso in esame, la ricorrente ritiene l'avv. C. inadatto
alle funzioni di commissario vuoi perché lo stesso sarebbe legato da
rapporti d'affari ("als Vertrauensnotar") con la fiduciaria E. sua
"hartnäckige Prozessgegnerin", vuoi perché detto legale sarebbe un noto
"Kapitalfluchthilfeanwalt", vuoi infine perché l'avv. C. sarebbe membro del
Consiglio d'amministrazione della Banca F. e di altre società fantasma con
sede nel Cantone Ticino, nei Grigioni e nel Principato del Liechtenstein.
Ai fini del giudizio, queste affermazioni - invero lapidarie e
comunque non comprovate - sono tuttavia assolutamente inoperanti. La
scelta del commissario provvisorio potrebbe infatti esser censurata
siccome illegittima soltanto se la persona chiamata ad esercitare
le relative funzioni si dovesse trovare in uno dei casi contemplati
dall'art. 10 cpv. 1 LEF. Ora, tanto il fatto che l'avv. C. abbia i suoi
uffici nello stabile ove ha sede la fiduciaria E. da cui ha ricevuto come
notaio occasionali incarichi, quanto la mera congettura che lo stesso
legale sarebbe un noto "Kapitalfluchthilfeanwalt", quanto infine la sua
posizione d'amministratore della Banca F., non costituiscono motivi di
esclusione o ricusazione ai sensi della norma testé citata. In base agli
atti, si può invece pacificamente concludere che la nomina del commissario
provvisorio è avvenuta in casu conformemente alle disposizioni di legge
e con il favorevole preavviso della Commissione federale delle banche e
della Banca nazionale svizzera. Certo, la ricorrente lamenta anche la
mancata designazione della Società D., ufficio di revisione ai sensi
dell'art. 20 LBCR; tuttavia, come risulta dal testo stesso della legge
("L'ufficio di revisione... può essere designato...") la scelta o meno
di codesto ufficio involge essenzialmente questioni d'opportunità, per
cui, sotto questo risvolto, la decisione del giudice sfugge all'eventuale
controllo del Tribunale federale, in virtù dell'art. 53 cpv. 2, 2a frase
RBCR 1961 (v. ancora DTF 64 III 62).
La Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.