BGE 104 IB 74
104 Ib 74
14. Estratto della sentenza 17 febbraio 1978 nella causa Elia c. Brignoni
e Tribunale amministrativo del Cantone Ticino Regeste
Abbruch einer im Widerspruch zum BMR erstellten Baute; Grundsätze
von Treu und Glauben und der Verhältnismässigkeit.
1. Die Abbruchverfügung für eine in Missachtung des BMR erstellten
Baute ist eine Anordnung, die sich auf öffentliches Recht des Bundes im
Sinne von Art. 5 VwVG stützt (E. 2).
2. Kann sich auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen, wer
bei Erstellung der widerrechtlichen Baute bösgläubig gewesen ist? Frage
im konkreten Fall offen gelassen (E. 5b u. c).
Auszug aus den Erwägungen:
Dai considerandi:
Erwägung 2
2.- Giusta l'art. 97 OG, possono dar luogo a ricorso di diritto
amministrativo soltanto le decisioni definite dall'art. 5 della legge
federale sulla procedura amministrativa (PA), vale a dire i provvedimenti
delle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale
e concernenti la costituzione, la modificazione o l'annullamento di
diritti o di obblighi (cpv. 1 lett. a); l'accertamento dell'esistenza
o dell'estensione di siffatti diritti od obblighi (lett. b), nonché
il rigetto o la dichiarazione d'inammissibilità d'istanze dirette alla
costituzione, alla modificazione, all'annullamento o all'accertamento
di diritti o di obblighi (lett. c). Sono poi considerate tali anche
le decisioni in materia d'esecuzione, le decisioni incidentali,
quelle su opposizione e su ricorso, le decisioni in sede di revisione e
l'interpretazione (cpv. 2). A simili provvedimenti sono poi assimilate -
secondo costante giurisprudenza - tutte quelle misure che avrebbero dovuto
esser fondate sul diritto pubblico della Confederazione, ma che l'autorità
ha adottato a torto in base al diritto cantonale (v. DTF 92 I 72; 96 I 690;
100 Ib 120; A. MACHERET, La recevabilité du recours de droit administratif
au Tribunal fédéral, in RDAF 1974, pagg. 1/28 e 86/101, in part. pag. 12).
Nel caso in esame, è pacifico che la risoluzione con cui il Consiglio
di Stato ha annullato la cennata licenza edilizia è stata presa in
applicazione del diritto federale, e più precisamente dell'art. 4 DFU che,
per principio, esclude qualsiasi costruzione o impianto che contrasti con
lo scopo della pianificazione (cpv. 1). Nei territori riservati per motivi
inerenti alla protezione del paesaggio o alla conservazione di spazi per
lo svago ed il riposo possono certo esser autorizzate le costruzioni ad
ubicazione vincolata, ma anch'esse non devono alterare il paesaggio. Le
altre costruzioni possono invece esser consentite solo eccezionalmente
(previa consultazione della Confederazione, e con riserva dei provvedimenti
federali di vigilanza), se il richiedente dimostra l'esistenza di un
bisogno oggettivamente fondato e se un interesse pubblico non vi si oppone
(cpv. 3; v. in proposito DTF 100 Ib 402 403; sentenza 26 novembre 1976 in
re X., pubblicata in Rep. 1977, pag. 169 segg., in part. 174/175). È quindi
palese che il rilascio o il diniego di un'autorizzazione a costruire in
territori protetti a titolo provvisorio poggia sul diritto federale ed
è pertanto impugnabile con ricorso di diritto amministrativo in virtù
degli art. 97 e segg. OG (v. anche art. 8 DFU).
È invece perlomeno discutibile la questione di sapere se un ordine di
demolizione di un'opera eretta in dispregio della cennata legislazione
costituisca provvedimento fondato sul diritto federale oppure decisione
emanata secondo il diritto cantonale e, segnatamente, secondo determinate
norme di polizia edilizia. Va notato infatti che il DFU e la relativa
ordinanza d'esecuzione non contengono norma veruna che disciplini
il destino di una costruzione abusiva sorta in territorio protetto e,
d'altra parte, essi neppure rinviano esplicitamente a precisi disposti del
diritto cantonale. Ragioni tratte dalla sistematica e dalle finalità della
legislazione impongono però di concludere che anche la demolizione di un
edificio, la cui costruzione è stata negata in virtù dell'art. 4 DFU,
soggiaccia allo stesso decreto e, pertanto, debba considerarsi fondata
sul diritto federale. La classificazione di un fondo come territorio
protetto a titolo provvisorio implica infatti - come regola - la sua
inedificabilità e la (severa) disciplina istituita dall'art. 4 DFU
può pertanto produrre i suoi effetti nel modo voluto dal legislatore
soltanto se le costruzioni abusive possono esser eliminate in virtù della
stessa norma del diritto federale. Ordinando la demolizione del magazzino
costruito dal resistente in contrasto con il DFU, il Consiglio di Stato
ha quindi adottato un provvedimento fondato sul diritto pubblico della
Confederazione e destinato a ripristinare una situazione conforme allo
stesso diritto. Anche la susseguente decisione con cui l'autorità cantonale
d'ultima istanza ha annullato tale provvedimento è dunque, e ovviamente,
basata sul diritto federale e può così esser impugnata dinnanzi a questo
Tribunale con ricorso di diritto amministrativo: alla luce dell'art. 97 OG,
il gravame è quindi ricevibile (cfr., per gli edifici eretti in violazione
della normativa federale sull'igiene dell'acqua, DTF 102 Ib 64 e segg.,
in part. 66/67 e riferimenti).
In tali circostanze, il diritto di ricorrere dev'esser riconosciuto
anche al Dipartimento competente (cfr. art. 103 lett. b OG), quando
l'autorità cantonale rifiuta di ordinare la demolizione dell'opera eretta
in dispregio del DFU, poiché reputa che nel diritto cantonale manca la
necessaria base legale. Di transenna, si può tuttavia rilevare che il
diritto ticinese prevede esplicitamente la demolizione delle opere eseguite
in contrasto con la legge, i PR e i regolamenti edilizi, conferendo
la relativa competenza decisionale ai Municipi e al Dipartimento delle
pubbliche costruzioni (v. art. 57 cpv. 3 della legge edilizia cantonale
del 19 febbraio 1973 (LE) e art. 70 del regolamento d'applicazione del
22 gennaio 1974 (RE), la cui applicazione concreta potrebbe però esser
controllata dal Tribunale federale unicamente dal profilo dell'arbitrio:
v. DTF 103 Ib 159, consid. 4).
Erwägung 5
5.- a) (Principi della proporzionalità e della buona fede.)
b) Secondo la recente giurisprudenza del Tribunale federale, chi
intende prevalersi del principio della proporzionalità per opporsi alla
demolizione di un'opera abusiva dev'essere in buona fede e deve dunque
dimostrare d'aver concretizzato il suo progetto nella radicata convinzione
che lo stesso fosse senz'altro attuabile (v. DTF 98 Ia 281 consid. 5;
100 Ia 347 consid. 4a; sentenza 26 marzo 1975 in re G., pubblicata in
ZBl 76/1975, pag. 515 segg., in part. 520; A. SCOLARI, Commentario della
Legge edilizia del Cantone Ticino, Bellinzona 1976, pagg. 54 e 285). Per
contro, chi edifica od inizia a edificare una qualsiasi costruzione pur
sapendo ch'essa non avrebbe dovuto esser autorizzata, non può richiamarsi
al principio della proporzionalità poiché, con il suo comportamento,
ha mostrato una tale noncuranza per l'ordinamento giuridico che i suoi
interessi privati passano subito in secondo piano e sono sopraffatti
dall'interesse pubblico volto all'immediato ripristino d'una situazione
legittima.
aa) La giurisprudenza del Tribunale federale non è andata tuttavia
esente da critiche. K. SAMELI, nel rapporto presentato nel 1977 alla
Società svizzera dei giuristi (Treu und Glauben im öffentlichen Recht,
poi apparso in RDS 96/1977, vol. II, pag. 288 segg.), ha asserito
esplicitamente che la massima contenuta nelle cennate sentenze non
può essere esatta, poiché la garanzia costituzionale della proprietà
esige in qualsiasi caso un accurato esame della proporzionalità
della misura; determinante è infatti la questione di sapere se, dal
profilo dell'interesse pubblico, v'è un giusto rapporto fra la gravità
dell'intervento insita nella demolizione e lo scopo (ovvero l'eliminazione
dello stato antigiuridico) che con tale misura s'intende raggiungere
(op.cit.; ibidem, pag. 383).
D'altro canto, in una recente sentenza del 30 ottobre 1975, pubblicata
in ZBl 77/1976, pagg. 200/201, anche il Tribunale amministrativo del
Canton Zurigo ha chiaramente osservato che la sua prassi è diversa da
quella della Corte federale e consente al cittadino di richiamarsi al
principio della proporzionalità anche se ha costruito l'opera abusiva
con piena coscienza del fatto: la malafede è poi tenuta in debito conto
nell'applicazione di tale principio.
bb) Si può certo convenire che, per gli interessati, la prassi
istaurata dal Tribunale federale in merito alla demolizione di edifici
abusivi eretti in malafede è assai severa e potrebbe forse anche
condurre, in taluni casi, a risultati che urtano il sentimento della
giustizia. È pacifico infatti che, in uno Stato di diritto, l'autorità
non può adottare misure sanatorie a suo libero arbitrio, ma deve invece
conformarsi ai principi che governano l'intera attività amministrativa,
al fine d'evitare eccessi ed abusi che neppure l'interesse pubblico
volto al ripristino d'una situazione legittima potrebbe palesemente
giustificare. Vero è che, in caso di violazione particolarmente grave
del diritto materiale, il trasgressore rischia di prevalersi invano
del principio della proporzionalità poiché la conformità a tale diritto
potrà forse esser ripristinata soltanto con una misura altrettanto grave,
ovvero con la demolizione dell'opera abusiva (v. risoluzione 26 febbraio
1971 del Consiglio di Stato del Cantone Ticino, parzialmente pubblicata in
M. BORGHI, Giurisprudenza amministrativa ticinese, n. 716, pag. 279). Più
opinabile appare invece il problema quando s'è in presenza di trasgressioni
meno importanti o meno rilevanti per l'interesse pubblico; in tal caso,
apparirebbe infatti opportuno dare al cittadino la possibilità di esigere
comunque il rispetto del principio della proporzionalità, anche se egli ha
costruito l'opera abusiva in cosciente dispregio del diritto edilizio: la
malafede dell'interessato diventerebbe quindi un importante elemento nella
ponderazione degli interessi contrapposti cui l'autorità deve procedere.
c) Ai fini del giudizio, non occorre tuttavia approfondire
ulteriormente il problema poiché il resistente non può comunque
invocare con successo né il principio della buona fede, né quello della
proporzionalità.