BGE 104 IA 440
104 Ia 440
66. Auszug aus dem Urteil vom 13. Dezember 1978 i.S. Gabathuler und
Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich Regeste
Art. 4 und 56 BV; Gewaltentrennung; Schaffung einer
öffentlichrechtlichen studentischen Körperschaft.
1. Die Schaffung einer öffentlichrechtlichen Körperschaft ohne
Zwangsmitgliedschaft verletzt die Vereinsfreiheit nicht (E. 3).
2. Die Schaffung einer öffentlichrechtlichen Körperschaft bedarf
formeller gesetzlicher Grundlage (E. 4). Erfordernis im vorliegenden Fall
nicht erfüllt (E. 5).
Sachverhalt
A.- Die Organisation der Universität Zürich beruht noch heute auf
dem "Gesetz über das gesamte Unterrichtswesen des Kantons Zürich" vom 23.
Dezember 1859 (UG). Mit den Rechten und Pflichten der Studierenden befassen
sich die §§ 140-144 dieses Gesetzes; über deren Organisationsform wird
nichts ausgeführt. Hinsichtlich der Studienkosten sagt § 142 UG:
"Die von den Studierenden zu entrichtenden Immatrikulationsgebühren
und Semesterbeiträge werden durch ein Reglement des
Erziehungsrates festgesetzt, das der Genehmigung des Regierungsrates
unterliegt."
Gestützt auf das UG erliess der Regierungsrat am 11. März 1920 eine
"Universitätsordnung der Universität Zürich" (UO). Diese bestimmt in den §§
87 und 88 folgendes:
"§ 87. Der Zusammenschluss der Studenten und die Bildung von
Fakultäts- und Gesamtausschüssen zur Wahrung der studentischen
Interessen wird durch besonderes, vom Erziehungsrat zu genehmigendes
Reglement geordnet.
(...)
§ 88. Die rechtliche Stellung der Studierenden wird durch das Reglement
für die Studierenden und Auditoren geregelt."
Auf diese Bestimmungen stützen sich wiederum zwei Reglemente,
nämlich das "Reglement für die Studierenden und Auditoren der Universität
Zürich" vom 17. Januar 1967, erlassen vom Erziehungsrat und genehmigt
vom Regierungsrat (RSA), sowie das "Reglement über die Organisation der
Studentenschaft an der Universität Zürich" vom 21. April 1964, erlassen
vom Grossen Studentenrat und genehmigt vom Erziehungsrat (ROS). Das RSA
enthielt in seiner ursprünglichen Fassung hinsichtlich der Organisation
der Studentenschaft lediglich die nachstehende Vorschrift (§ 36 Abs. 1):
"Die Studierenden sind fakultätsweise (Fakultätsorganisation) und
als Gesamtheit (Gesamtorganisation) organisiert. Die näheren
Bestimmungen sind im Reglement über die Organisation der Studentenschaft
an der Universität Zürich enthalten.
(...)"
Das ROS befasst sich mit der Organisation der Studentenschaft
auf Universitäts- und Fakultätsebene. Die Gesamtstudentenschaft
ist nach § 14 Abs. 1 ROS die Gesamtheit der an der Universität
immatrikulierten Studierenden. In sinngemäss gleicher Weise werden die
Fakultätsstudentenschaften definiert.
In den Jahren 1974 und 1975 weigerten sich zwei Studierende, die
für die Studentenschaft bestimmten Beiträge zu entrichten. Sie machten
geltend, sie könnten nicht verpflichtet werden, der Studentenschaft
anzugehören, vor allem deshalb, weil deren Organe sich auch mit ausserhalb
der Hochschulinteressen liegenden politischen Fragen befassten und dabei
keine neutrale Haltung einnähmen. Der darauf beruhende Verwaltungsstreit
wurde vor den Regierungsrat des Kantons Zürich weitergezogen, der mit zwei
Beschlüssen vom 2. März 1977 die Rekurse der betreffenden Studierenden
guthiess und feststellte, diese seien nicht verpflichtet gewesen, der
Studentenschaft anzugehören. In der Begründung wird ausgeführt, für eine
obligatorische Mitgliedschaft aller Studierenden bei der Studentenschaft
(die sogenannte Zwangsmitgliedschaft) fehle im zürcherischen Recht
die notwendige gesetzliche Grundlage; diese könne auch nicht durch
Gewohnheitsrecht ersetzt werden. Die Studentenschaft focht die beiden
Rekursentscheide mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
an, das mit Urteil vom 16. September 1977 auf das Rechtsmittel wegen
fehlender Legitimation der Studentenschaft zur Beschwerde nicht eintrat.
Auf Grund dieser Sachlage versuchten die Hochschulorgane, die
Organisation der Studierenden neu zu regeln. Der Erziehungsrat beschloss
demgemäss am 2. Mai 1978, das RSA abzuändern und zu ergänzen. An die
Stelle des bisherigen § 36 traten die §§ 36 und 36bis. Diese bestimmen
insbesondere:
"C. Vertretung der Studierenden in Organen und Kommissionen der
Universität und der Erziehungsbehörden.
§ 36.
a) Erweiterter Grosser Studentenrat (EGStR).
Der Erweiterte Grosse Studentenrat wählt die Vertreter der
Studierenden in den Organen, in welchen ihnen nach den entsprechenden
Bestimmungen eine Vertretung zukommt, oder er stellt
Wahlanträge, soweit er nicht selbst Wahlorgan ist. Wählbar sind alle
immatrikulierten Studierenden.
Der Erweiterte Grosse Studentenrat besteht aus 70 Mitgliedern. Er
wird durch alle immatrikulierten Studierenden fakultäts- bzw.
abteilungsweise im Proporzwahlverfahren gewählt. Die Mandate werden
unter die Fakultäten bzw. Abteilungen im Verhältnis zur Zahl ihrer
Studierenden verteilt, wobei jede Fakultät bzw. Abteilung Anspruch auf
mindestens drei Mandate hat.
(...)
D. Studentenschaft und studentische Vereinigungen
1. Studentenschaft
§ 36bis.
a) Name, Rechtsform
Die Studentenschaft der Universität Zürich (SUZ) ist eine
öffentlichrechtliche Körperschaft. Sie ist als Gesamtheit und
fakultätsweise und in Fachgruppen organisiert.
b) Zweck
Die Studentenschaft (SUZ) vertritt die studentischen Interessen
innerhalb und ausserhalb der Universität, sofern diese
Vertretungsverhältnisse nicht anderweitig (vgl. § 36) geregelt sind.
Sie ist parteipolitisch und konfessionell neutral. Ein
allgemein-politisches Mandat steht ihr nicht zu.
c) Mitgliedschaft
Mitglieder der Studentenschaft sind alle Studierenden, die nicht auf
der Kolleggeldkarte erklären, ihr nicht angehören zu wollen; diese
Erklärung ist jedes Semester neu abzugeben. Alle Mitglieder sind in den
Angelegenheiten der Studentenschaft (SUZ) stimm- und wahlberechtigt.
Die Mitgliederbeiträge werden vom Regierungsrat auf Antrag des
Grossen Studentenrates (GStR) festgesetzt (vgl. lit. d). Sie werden mit
den Semesterbeiträgen (§ 32) von der Kasse der Universität eingezogen.
d) Grosser Studentenrat (GStR).
Der Grosse Studentenrat besteht aus denjenigen Mitgliedern des
Erweiterten Grossen Studentenrates, die Mitglieder der Studentenschaft
(SUZ) sind.
(...)
e) Kleiner Studentenrat (KStR).
Der Kleine Studentenrat wird vom Grossen Studentenrat nach dem
Proporzwahlverfahren gewählt.
f) ...
g) ...
h) Kontrolle
Die Rechtsaufsicht über die Studentenschaft (SUZ) wird von der
Hochschulkommission ausgeübt."
In § 71 Abs. 3 ist vorgesehen, dass die neuen Bestimmungen auf Beginn
des Wintersemesters 1978/79 in Kraft treten und vorderhand für vier
Semester gelten sollten. Der Regierungsrat genehmigte die abgeänderten
Reglementsbestimmungen am 24. Mai 1978. Sie wurden am 9. Juni 1978 im
Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht.
Mit fristgerecht erhobener staatsrechtlicher Beschwerde beantragen
Kaspar Gabathuler, Karl Steinle, Heini Göldi und Michael Ausfeld, § 36bis
des Reglementes für die Studierenden und Auditoren der Universität Zürich
sei aufzuheben. In der Beschwerdeschrift und in einer weiteren, ebenfalls
noch innert Frist eingereichten Eingabe machen sie eine Verletzung
von Art. 4 BV (Rechtsungleichheit und Willkür) sowie von Art. 56 BV
(Vereinsfreiheit) geltend.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.- Die Rüge der Verletzung der Vereinsfreiheit erweist sich als
offensichtlich unbegründet. Die Gründung von Vereinen oder der Beitritt
zu solchen wird den Studierenden durch die angefochtene Bestimmung von
Art. 36bis RSA nicht verboten, und es werden ihnen in dieser Richtung
auch keinerlei Einschränkungen auferlegt. Dies gilt auch für die
Bildung von Vereinen politischen Charakters. Was die Beschwerdeführer
in Wirklichkeit beanstanden, ist die Einschränkung der Möglichkeit,
unter einer bestimmten, einer öffentlichrechtlichen Körperschaft
vorbehaltenen oder zum mindesten von einer solchen abgeleiteten Bezeichnung
("Studentenschaft der Universität Zürich") allgemeine Politik treiben zu
dürfen. Das ist aber eine Frage, die mit der Vereinsfreiheit, wie sie in
Art. 56 BV umschrieben ist, nichts zu tun hat.
Erwägung 4
4.- a) Die Beschwerdeführer machen in ihrer ersten, innert gesetzlicher
Frist eingereichten Beschwerde-Ergänzung geltend, der in Art. 36bis RSA
getroffenen Regelung bezüglich der Organisation der Studentenschaft fehle
die notwendige gesetzliche Grundlage. Erlässt eine kantonale Behörde
eine Verordnung, die klarerweise einer gesetzlichen Grundlage bedürfte,
ohne dass eine solche vorhanden ist, so handelt sie nicht mehr im Rahmen
des ihr zustehenden Ermessens; sie verstösst vielmehr gegen den Grundsatz
der Gewaltentrennung. Die Verletzung dieses Grundsatzes wird sinngemäss
von den Beschwerdeführern gerügt.
b) In der angefochtenen Bestimmung des RSA wird eindeutig zum
Ausdruck gebracht, dass die "Studentenschaft" eine öffentlich-rechtliche
Körperschaft sei. Die Verwendung dieses aus Art. 59 Abs. 1 ZGB übernommenen
Begriffes zeigt deutlich, dass eine juristische Person des öffentlichen
Rechtes gebildet werden soll. Entscheidend ist die Frage, ob der
Erziehungsrat oder eventuell der das Reglement genehmigende Regierungsrat
des Kantons Zürich berechtigt seien, eine solche juristische Person
zu schaffen.
c) Das schweizerische Zivilrecht enthält ein grundsätzlich
geschlossenes System von juristischen Personen. Es regelt in Art. 52 ZGB
die Arten, wie das Recht der Persönlichkeit erlangt werden kann. Indessen
bleibt auf Grund von Art. 59 Abs. 1 ZGB für die öffentlich-rechtlichen
und kirchlichen Körperschaften und Anstalten das öffentliche Recht des
Bundes und der Kantone vorbehalten. Somit bestimmen hinsichtlich der
öffentlich-rechtlichen Körperschaften der Kantone diese selbst, auf welchem
Wege das Recht der Persönlichkeit erlangt werden kann (vgl. JAGMETTI,
Vorbehaltenes kantonales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht,
Bd. I, S. 253 f; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische ZGB, 9. Auflage,
S. 102). Das kann aber nicht bedeuten, dass von Bundesrechts wegen jede
beliebige kantonale Behörde nach freiem Ermessen öffentlich-rechtliche
Körperschaften mit Rechtspersönlichkeit bilden könne. Da diese
Körperschaften ohne weiteres in den Besitz aller Rechte gelangen können,
die das Bundesrecht den juristischen Personen im allgemeinen zuerkennt
(TUOR/SCHNYDER, aaO), muss auf Grund des Bundesrechts auch eine gewisse
Garantie dafür gefordert werden, dass sie nur auf einer dem Wesen des
demokratischen Staates entsprechenden Weise gebildet werden. Schon dieser
Gesichtspunkt spricht dafür, dass die kantonalen öffentlich-rechtlichen
Körperschaften der Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinne bedürfen.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man nicht vom Bundeszivilrecht,
sondern vom Grundsatz der Gewaltentrennung ausgeht. Die für das Gebiet
der sogenannten Eingriffsverwaltung längst anerkannte Notwendigkeit der
gesetzlichen Grundlage wird in neuerer Zeit für die gesamte staatliche
Verwaltungstätigkeit gefordert, vor allem deshalb, weil sich Eingriffs-
und Leistungsverwaltung in einem modernen Staatswesen nicht mehr
eindeutig trennen lassen. Das Bundesgericht hat sich in einem Entscheid
aus neuester Zeit ausdrücklich zu dieser Auffassung bekannt (BGE 103 Ia
380/381). Damit ergibt sich, dass die Übertragung hoheitlicher Befugnisse
auf einen ausserhalb des Staatswesens stehenden Rechtsträger - und
darauf läuft die Bildung öffentlich-rechtlicher Körperschaften hinaus -
immer einer formellen gesetzlichen Grundlage bedarf (in diesem Sinne
schon GRISEL, Droit administratif suisse, S. 166 oben). Auf die Frage,
wie einlässlich diese Regelung zu sein habe, ist in anderem Zusammenhang
kurz zurückzukommen.
Ob eine Organisation vom Studierenden, zu der nicht automatisch
jeder immatrikulierte Student gehört, überhaupt als öffentlichrechtliche
Körperschaft im Sinne von Art. 59 Abs. 1 ZGB organisiert werden kann,
oder ob sie sich an die Bestimmungen des Bundeszivilrechtes halten
muss, braucht in diesem Zusammenhang nicht geprüft zu werden (vgl. die
diesbezüglichen Vorbehalte bei TH. FLEINER, Grundzüge des allgemeinen
und schweizerischen Verwaltungsrechtes S. 409).
d) Auf Grund des zürcherischen Rechtes gelangt man zum nämlichen
Ergebnis. Die "Organisationen des kantonalen öffentlichen Rechts
mit eigener Rechtspersönlichkeit" sind schon in der Kantonsverfassung
vorgesehen; deren Art. 10 bestimmt, dass diese Organisationen "für die
Tätigkeit ihrer Behörden und der in ihrem Dienste stehenden Personen
nach den gesetzlichen Bestimmungen" haften. Wenn aber die Verfassung
gesetzliche Bestimmungen über die Haftung der öffentlichrechtlichen
Organisationen mit eigener Rechtspersönlichkeit verlangt, dann setzt sie
stillschweigend voraus, dass solche Bestimmungen auch die Entstehung
der genannten Organisationen regeln. Es ist nicht denkbar, dass der
Gesetzgeber Haftbarkeitsbestimmungen für Organisationen erlässt, die er
nicht kennt und die von ihm rechtslogisch untergeordneten Staatsorganen
ohne Rücksicht auf eine gesetzliche Grundlage geschaffen werden könnten.
Erwägung 5
5.- Geht man davon aus, dass die Bildung juristischer Personen des
öffentlichen Rechtes allgemein und im Kanton Zürich im besonderen einer
gesetzlichen Grundlage bedarf, so ergibt sich für die hier in Frage
stehende "Studentenschaft" im Sinne von Art. 36bis RAS folgendes:
a) Das Einführungsgesetz zum ZGB vom 2. April 1911 regelt unter dem
Haupttitel "Kantonales Zivilrecht" im Abschnitt "Personenrecht" einzig
die Bildung von Genossenschaften auf dem Gebiete der Landwirtschaft,
wie sie in Art. 59 Abs. 3 ZGB vorbehalten sind (EG z.ZGB § 49). Für
nicht landwirtschaftliche öffentlich-rechtliche Körperschaften kann das
EG z.ZGB keine gesetzliche Grundlage bilden.
b) Damit kann die gesetzliche Grundlage für die getroffene
Organisationsform nur noch in einem das Schulwesen im besonderen
betreffenden Erlass gesucht werden. Wie einleitend dargelegt, ist das
einzige hier überhaupt in Betracht fallende Gesetz dasjenige über das
gesamte Unterrichtswesen vom 23. Dezember 1859. Es enthält nicht den
geringsten Hinweis auf eine zur Vertretung der Studierenden zu schaffende
Körperschaft.
c) Theoretisch könnte als gesetzliche Grundlage allenfalls auch
das Gewohnheitsrecht in Betracht gezogen werden. Bestünde z.B. die
umstrittene Organisation seit dem Jahre 1859 und wäre sie erst in
neuester Zeit angefochten worden, so müsste der Einwand der fehlenden
gesetzlichen Grundlage wohl zurückgewiesen werden (vgl. BGE 96 V
51 mit Verweisungen). Der Sachverhalt ist jedoch völlig anders. Eine
öffentlich-rechtliche Studentenorganisation mit fakultativem Charakter hat,
soweit ersichtlich, vor dem Jahre 1978 überhaupt nie bestanden. Im übrigen
hat der Regierungsrat in seinen eingangs erwähnten Rekursentscheiden vom
2. März 1977 hinsichtlich der alten, sämtliche Studierenden umfassenden
"Studentenschaft" (der sogenannten Zwangsorganisation) dargelegt, weshalb
sie sich nicht auf Gewohnheitsrecht stützen lasse. Umso weniger steht
dieser Weg für eine völlig neue öffentlich-rechtliche Körperschaft offen.
d) Fehlt es somit für die Bildung dieser Organisation überhaupt
an jeder auch noch so rudimentären gesetzlichen Grundlage, so braucht
nicht weiter untersucht zu werden, welchen Anforderungen diese und eine
allenfalls darin enthaltene Delegationsnorm unter verfassungsrechtlichen
Gesichtspunkten genügen müsste. Das Bundesgericht würde in einem Fall wie
dem vorliegenden den Gesetzesvorbehalt wohl nicht allzu streng auslegen;
eine Delegation der Regelung der organisatorischen Einzelfragen durch den
Gesetzgeber an die Verwaltung wäre kaum zu beanstanden (vgl. dazu das
ebenfalls das Gebiet der Hochschulen betreffende Urteil BGE 103 Ia 369
ff., insbesondere S. 383). Immerhin wird der Gesetzgeber die Hauptfragen,
nämlich diejenigen nach dem Obligatorium der Mitgliedschaft, nach den zu
lösenden Aufgaben und nach der Beitragspflicht als solcher wohl selbst
zu beantworten haben.
Erwägung 6
6.- Ist somit die angefochtene Reglementsbestimmung wegen fehlender
gesetzlicher Grundlage aufzuheben, so können die übrigen von den
Beschwerdeführern aufgeworfenen Fragen offen bleiben. Insbesondere braucht
nicht untersucht zu werden, ob die Aufspaltung der öffentlichrechtlichen
Befugnisse auf zwei verschiedene Gruppierungen (Wahl der Vertreter
der Studierenden in Universitätsorganen durch den erweiterten Grossen
Studentenrat als Vertreter aller Studierenden; demgegenüber Vertretung
der sonstigen studentischen Interessen durch die "Studentenschaft" als
Organisation mit freiwilliger Mitgliedschaft) sachlich vertretbar wäre und
damit dem Willkürverbot standhielte. Auch zur Frage des Wahlverfahrens
für den als Organ der (engeren) "Studentenschaft" vorgesehenen Grossen
Studentenrat ist nicht Stellung zu nehmen.