BGE 104 IA 381
104 Ia 381
58. Sentenza 1o novembre 1978 nella causa Comune e Patriziato di Airolo
contro Comune e Patriziato di Fusio e Consiglio di Stato del Cantone
Ticino. Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde der Gemeinde zur Wahrung ihrer Existenz
oder des Bestandes ihres Gebietes.
1. Im Rahmen einer solchen Beschwerde kann die Gemeinde die Willkürrüge
nur erheben, wenn diese mit der Rüge wegen Verletzung der Existenz-
oder Bestandesgarantie eng zusammenhängt (E. 1).
2. Die Gemeinde ist auch dann zur staatsrechtlichen Beschwerde
legitimiert, wenn der angefochtene Entscheid sich darauf beschränkt,
einer anderen Gemeinde ein bisher umstrittenes Gebiet zuzusprechen
(Änderung der Rechtsprechung) (E. 3).
3. Auch bei Beschwerden der Gemeinden bezüglich ihrer Existenz oder
des Bestandes ihres Gebietes prüft das Bundesgericht alle Fragen, die
nicht die Auslegung und Anwendung besonderer Normen der Verfassungsstufe
betreffen, bloss auf Willkür (E. 6b).
Gebietshoheit über die Alp von Campo la Torba im Sambuco-Tal,
Gegenstand eines jahrhundertealten Streites zwischen den Gemeinden Fusio
im Maggiatal und Airolo im Livinental.
Prüfung des Entscheides des Regierungsrates, der die Alp zum
integrierenden Bestandteil des Gebietes von Fusio erklärt, im Lichte
rechtsgeschichtlicher Gutachten, historischer Dokumente - insbesondere
der Abschiede der Tagsatzung - und der geographischen Lage (E. 7 bis E. 9).
Sachverhalt
A.- L'alpe di Campo la Torba in Val Sambuco è oggetto di una
plurisecolare vertenza fra Fusio in Valmaggia ed Airolo in Val Leventina.
L'ultimo atto di tale conflitto - che, per quanto qui interessa, ha
per oggetto la giurisdizione sull'alpe - ha avuto inizio nel 1925 e si
è concluso con una decisione di data 1o febbraio 1974 del Consiglio di
Stato della Repubblica e Cantone del Ticino. Il Governo ha riconosciuto
che l'alpe contestato fa parte integrante del territorio giurisdizionale
di Fusio. Nell'ampia motivazione, l'autorità si è criticamente riferita
a perizie storico-giuridiche, allestite, per Airolo, dai Prof.
Liver e Caroni, e per Fusio, dal Prof. Broggini. Inoltre, essa si
e appoggiata con larghezza di commento a documenti storici, tra cui
primeggiano gli atti della Dieta federale. La diffusa motivazione può
esser cosi riassunta:
Né il presunto esercizio di atti di sovranità fiscale (consid. 1), né
il fatto che il Patriziato di Airolo sia o meno proprietario dell'alpe
(consid. 2), consentono di trarre conclusioni concrete circa la
giurisdizione. Per giudicare a tal proposito, occorre fondarsi sulla
situazione di fatto. L'alpe di Campo la Torba e situato geograficamente
in Valmaggia ed è separato dalla Leventina da una catena di montagne
superabili solo attraverso quattro valichi, di cui soltanto due (Naret e
Sassello) agibili col bestiame. In linea di principio, vale in tal caso
la regola per cui il confine giurisdizionale coincide con lo spartiacque,
con il rilievo tuttavia che, anteriormente al XIX secolo, tale norma
non era assoluta. In base a codesta norma, l'alpe è in territorio
di Fusio, e lo spartiacque costituisce non soltanto il confine tra
i comuni, ma anche quello tra i due Distretti di Leventina, Circolo
d'Airolo, da un lato, e quello di Vallemaggia, Circolo della Lavizzara,
dall'altro. Sulla scorta di tali risultanze, spetta ad Airolo di recare
la prova stretta del contrario, cosi come e ammesso esplicitamente dal
Prof. Liver ed implicitamente dal Prof. Caroni, sia pure con la pretesa
di esser in parte liberato da tal onere probatorio, per l'impossibilità
di farvi fronte compiutamente (consid. 3). I fatti storici anteriori
alla pace di Lucerna (29 settembre 1479; 3/5 marzo 1480), se consentono
di concludere che gli airolesi avevano acquistato diritto o proprietà
su detto alpe, e che questi acquisti, mal veduti dai duchi di Milano,
furono o la causa principale, o une delle cause della guerra di Giornico,
sono ininfluenti per il litigio: infatti, e pacifico che il Trattato di
Lucerna lascio Campo la Torba in territorio milanese, ancorché garantisse
ai leventinesi l'accesso all'alpe attraverso il territorio ducale, incerta
essendo tuttavia l'esatta natura dei diritti airolesi su Campo la Torba
(consid. 4). Nell'epoca dei baliaggi, fino alle trattative avanti la
Dieta federale (1570/72), la Leventina costituiva possedimento esclusivo
di Uri, la Vallemaggia, invece, era uno dei quattro baliaggi comuni dei
dodici cantoni (Zurigo, Uri, Zugo, Friborgo, Berna, Svitto, Glarona,
Soletta, Lucerna, Unterwalden, Basilea, Sciaffusa), che la governavano
per turni biennali nell'ordine testé riferito. Da codeste circostanze,
Airolo vuol dedurre che, cessato per Uri il pericolo costituito dal Ducato
di Milano, il conflitto giurisdizionale si fosse ridotto al livello delle
comunità viciniali. Fusio invece ribadisce come fosse sempre Uri a tentare
di far stabilire la sua esclusiva giurisdizione su Campo la Torba con
interventi presso la Dieta. Da una lettera dell'8 settembre 1569 spedita
dalle autorità urane a quelle zurighesi, e prodotta in causa da Airolo
soltanto con le conclusioni del 13 settembre 1972, non si possono trarre
conclusione circa i vantati diritti urani, ma al massimo dedurre che i
fusiesi erano lontani dal riconoscerli. Neppure da questo periodo storico
possono quindi trarsi elementi risolutivi per la controversia (consid. 5).
Negli anni 1569/1572 ebbero luogo le trattative considerate dalle
parti decisive per la controversia. Alla Dieta di Baden del 4 giugno 1570,
Uri chiede il riconoscimento della sua sovranità territoriale sull'alpe
di Campo la Torba. Nella successiva seduta del 9 settembre 1570, gli
undici cantoni nominano tre rappresentanti (Pfyffer di Lucerna, Lussi
di Nidwaldo e Abyberg di Svitto) per tentare un accomodamento, vietando
nel contempo ai fusiesi di sfruttare l'alpe durante il procedimento. Il
Collegio arbitrale si riunisce il 15 marzo 1572 ad Altdorf; a quella
seduta è formulata una proposta di transazione. Il protocollo originale
dell'udienza non è stato rintracciato. Il documento prodotto da Airolo
è stato allestito nel 1745, per di più sulla scorta d'una traduzione in
italiano di un preteso originale in tedesco. Per conoscere il contenuto
della transazione occorre pertanto basarsi sulla relazione fornita dai
Delegati alla Dieta federale di Baden del 15 giugno 1572, riprodotta nei
recessi federali, nonché sull'approvazione data dalla Dieta nella seduta
tenutasi ancora a Baden il 7 dicembre 1572. Tali atti, per il loro tenore
e per l'organizzazione e le competenze della Dieta federale, non segnano
il definitivo componimento della vertenza, con relativo riconoscimento
della giurisdizione urana, e pertanto airolese, sul territorio contestato,
ma costituiscono semplicemente l'esaurimento della funzione mediatrice
della Dieta. Questa lasciava l'ulteriore completazione e la definitiva
attuazione ad Uri, Airolo e Fusio, ciò che, in particolare, implicava
l'effettivo pagamento di 400 corone - previsto nella ratificata proposta -
da parte degli airolesi a quelli di Fusio ed il consenso di quest'ultimi
(consid. 6a c). L'unico documento su cui Airolo si appoggia per dimostrare
il pagamento è la traduzione italiana di un preteso atto del gennaio 1573,
costituito della copia di una traduzione in italiano dell'originale, che
sarebbe stato redatto in tedesco da Nicolaus Muheim, scrivano d'Uri. Come
l'analisi dimostra, simile documento manca di valore probatorio (consid. 6d
e), ed a questa inefficienza fondamentale non può supplire il libero
apprezzamento delle prove di cui fruisce il giudice: onere della prova
ed apprezzamento della prova sono problemi distinti (consid. 6f).
Fallita la prova documentale, la conferma dell'effettiva attuazione
della transazione non può nemmeno esser dedotta dagli avvenimenti
successivi alle trattative del 1570/72, segnatamente da una posa di
termini avvenuta nel 1654. Tali avvenimenti, da cui non risulta la
minima menzione del preteso accordo del 1572, costituiscono semmai un
indizio per la tesi contraria (consid. 7). Altro indizio importante nel
senso che la transazione non venne attuata si deduce dalla relazione
di Franz Ziegler, presidente, negli anni 1789/91, del Sindacato
dei baliaggi ticinesi, relativa ad un viaggio ufficiale compiuto in
Vallemaggia nel 1790 (consid. 8). Il contrario non si desume nemmeno dalle
ulteriori pubblicazioni dell'epoca, in particolare quelle corografiche,
segnatamente dall'opera del Fäsi (1766/68), del Füesslin (1770/78),
di Stefano Franscini, di Lutz-Leresche (1836), dello Schinz (1783),
contraddetto, è vero, quest'ultimo, ma in forma dubitativa, dal parroco
di Airolo don Albertini. Da tutte queste opere si trae anzi indizio nel
senso che la transazione non fu mai attuata. Tutte le carte del XVIII
secolo, con un,unica eccezione (la carta Meyer del 1784, compilata
però su uno schizzo del parroco Albertini di Airolo), attribuiscono
Campo la Torba alla Lavizzara; altrettanto le carte del XIX secolo
(consid. 9). Per quanto attiene all'uso privatistico dell'alpe durante
il XX secolo, risulta dalle testimonianze assunte in via provvisionale
ed a perpetua memoria dalla Pretura di Bellinzona nel 1888, nonché da
quelle raccolte nella presente procedura nel 1934 e nel 1936 che, prima
e dopo il carico da parte degli airolesi, i fusiesi godevano l'alpe,
pascolandovi bestiame, facendovi fieno e legna (consid. 10a). Per quanto
poi attiene all'esercizio della sovranità territoriale, non e provato
che Airolo l'abbia mai praticata in modo permanente e durevole, se si fa
astrazione da qualche episodio sporadico e di dubbia concludenza. Fusio
ha invece dimostrato di aver compiuto numerosi atti (rilascio di atti
di morte, sepoltura a Fusio di morti a Campo la Torba, contravvenzioni
municipali, ecc.), i quali confermano l'esercizio effettivo - ed almeno
chiaramente preponderante, se non esclusivo - della sovranità territoriale
(consid. 10b). Neppure le procedure giudiziarie del secolo scorso, sia
quelle dipendenti da una grida fatta pubblicare nel 1843 dal Patriziato di
Airolo, cui Comune e Patriziato di Fusio fecero opposizione, sia quelle
promosse da parte di Airolo, rispettivamente dal Comune e dal Patriziato
di Fusio, consentono di ricavare elementi circa la giurisdizione a favore
dell'una o dell'altra parte (consid. 11). Non è neppure lecito trarre
in via analogica conclusioni per la vertenza dal caso particolare di
Prugiasco, Comune sito in Val Blenio e tuttavia sottoposto, insieme con
la Leventina, al solo dominio urano in virtù della pace di Lucerna, mentre
il resto della Valle di Blenio sottostava ai tre Cantoni primitivi. Nessun
elemento, infine, può esser ricavato, per giudicare circa la giurisdizione
politica, dalla giurisdizione ecclesiastica su Campo la Torba, poiché le
due giurisdizioni non necessariamente coincidono (consid. 12). Tirando
le somme, si deve concludere che numerosi fatti invocati dalle parti sono
equivoci o hanno un valore meramente negativo, e pertanto non assurgono ad
indizi concludenti. Altri, invece, consentono conclusioni: la circostanza
che in quasi trecent'anni di storia non si sia rintracciato riferimento
veruno alla transazione del 1572, neppure in quei momenti (terminazioni
del 1580 e del 1654) in cui sarebbe stato logico riferirvisi; il silenzio
degli storici a proposito di tale convenzione; l'opinione degli autori
che, essendo a conoscenza del conflitto, ritennero ch'esso sia rimasto
irrisolto; il fatto che Airolo non sia riuscito a render credibile il
perfezionamento della transazione del 15 giugno 1572, mentre gli indizi
raccolti confermano piuttosto la tesi contraria; la circostanza che Fusio
ha esercitato la sovranità effettiva durante il XX e il XIX secolo e -
da quanto risulta - anche per buona parte del XVIII, seppur non in modo
totalmente incontestato ed esclusivo, almeno in modo preponderante, mentre
Airolo, che ha contro di sé la situazione geografica e la difficoltà
pratica dell'esercizio di competenze amministrative e giurisdizionali,
avrebbe dovuto provare e non soltanto affermare un lungo ed esclusivo
esercizio. Da codesti elementi si deve concludere che la tesi airolese,
a parte qualche indizio minore ed insufficiente, non è comprovata,
mentre l'apprezzamento degli indizi conforta e rafforza la presunzione
esistente a favore di Fusio. L'appartenenza di Campo la Torba alla
giurisdizione di Fusio deve ritenersi provata, in ogni caso, sin dalla
seconda metà del XVIII secolo (consid. 13 e 14). Dato questo accertamento,
i mutamenti politici determinati dalla creazione della Repubblica Elvetica
(1798/1803) e dalla costituzione del Cantone con l'atto di mediazione
(19 febbraio 1803), e quelli intervenuti successivamente non influiscono
sul risultato. Si può tutt'al più osservare in proposito che nessun
testo, nessuna decisione o relazione statale di queste epoche prevede
espressamente l'inserzione dell'alpe contestato nel distretto di Valle
Maggia o in quello di Leventina, o nei relativi Circoli o Comuni, mentre
d'altra parte non v'è ragione di ritenere che una nuova organizzazione
statuale debba necessariamente risolvere tutti i conflitti preesistenti
(consid. 15). La questione della proprietà dell'alpe non deve esser risolta
in questa sede, anche se è opportuno rilevare che i diritti esercitati
da Patriziato e Vicinanza d'Airolo assorbono l'essenza dell'alpe, mentre
quelli dei fusiesi prima e dopo lo scarico appaiono piuttosto secondari
(consid. 16).
B.- Con tempestivo ricorso di diritto pubblico, fondato sulla
violazione dell'art. 4 Cost. (arbitrio), il Comune ed il Patriziato
d'Airolo insorgono contro la decisione del Consiglio di Stato, chiedendo
al Tribunale federale di annullarla. Dei motivi del ricorso si dirà nei
considerandi di diritto.
Il Comune ed il Patriziato di Fusio postulano la reiezione del gravame
e la conferma della risoluzione impugnata. Identica conclusione formula
il Governo.
Auszug aus den Erwägungen:
Considerato in diritto:
I. Questioni d'ordine
Erwägung 1
1.- Secondo la giurisprudenza, un Comune ha qualità per interporre
ricorso di diritto pubblico contro decreti o decisioni che lo toccano,
quale titolare di pubblico potere, nella sua autonomia (DTF 103 Ia
472 consid. 1; 100 Ia 83 consid. 1, 90 consid. Ia, 202 consid. 1, 282
consid. 3 e riferimenti) o nella sua esistenza o consistenza territoriale
(DTF 93 I 66 consid. 2, 445 consid. 7c; 94 I 354 consid. 2, 543 consid. 1;
96 I 467 consid. 2; 99 Ia 110 consid. 1). Il Comune ha ugualmente veste
per impugnare decreti o decisioni che lo colpiscono alla stregua di un
privato, segnatamente quale proprietario di beni del patrimonio fiscale,
ovvero finanziaro (DTF 96 I 468 consid. 2a; 97 I 641 consid. 2b), o del
patrimonio amministrativo (DTF 95 I 46; 97 I 640 641 consid. 2b; 99 Ia 110
111, consid. 1; circa i beni d'uso comune, cfr. DTF 96 I 467 consid. 2;
97 I 641 consid. 2 e 96 I 329 consid. 1).
Nella sua qualità di detentore del potere pubblico, il Comune può
far valer la censura d'arbitrio non a titolo indipendente, ma solo in
connessione con quella di lesione della sua autonomia (DTF 103 Ia 478 479;
100 Ia 90 consid. 1b; 98 Ia 431 consid. 2 e 3; 96 I 327 consid. 2; 94
I 455 consid. 1b. Ancorché ciò non sia mai stato detto esplicitamente,
uguale connessione va logicamente richiesta anche quando il Comune si
duole non di una lesione dell'autonomia, ma di quella della sua esistenza
o integrità territoriale.
Erwägung 2
2.- a) Il patriziato ticinese è garantito dalla Costituzione cantonale
(art. 9), la quale prevede che la legge lo disciplina. La legge organica
patriziale del 29 gennaio 1962 (LOP) lo definisce una corporazione di
diritto pubblico, autonoma nei limiti stabiliti dalla legge, il cui
scopo consiste nella conservazione dello spirito viciniale, nel buon
governo dei beni di cui è proprietaria e nel loro impiego a favore
della comunità (art. 1). L'art. 86 cpv. 1 LOP specifica che i beni
patriziali si distinguono in beni amministrativi, direttamente connessi
all'adempimento di compiti di diritto pubblico, e in beni patrimoniali. È
pacifico, e si desume peraltro e contrario dall'art. 90 bis LOP, che i
beni patriziali possono situarsi nella giurisdizione di Comuni politici
diversi. D'altra parte, statuendo in materia di elezioni e votazioni,
il Tribunale federale ha già riconosciuto il carattere politico della
corporazione autonoma patriziale (sentenza inedita 11 novembre 1970 in
re L. c. Amministrazione patriziale di Robasacco consid. 1; sentenza
16 febbraio 1972 in re F. c. Amministrazione patriziale di Dalpe,
apparsa in BORGHI, Giurisprudenza amministrativa ticinese, 1975, n. 262,
consid. 1a). Si deve quindi ammettere che, sotto il profilo della tutela
dell'autonomia e dell'esistenza, il patriziato può avvalersi del ricorso
di diritto pubblico alla stessa stregua di un comune politico.
b) La decisione impugnata si limita a stabilire che l'alpe di Campo
la Torba è situato nella giurisdizione del Comune politico di Fusio, nel
distretto di Vallemaggia, Circolo della Lavizzara. Essa lascia invece
assolutamente impregiudicata la proprietà dell'alpe, rivendicata dal
Patriziato d'Airolo. Questo non e quindi toccato nella sua qualità
di proprietario di beni patriziali, poco importa se amministrativi,
patrimoniali o d'uso comune. Il Patriziato d'Airolo non afferma
nemmeno d'esser colpito dalla decisione impugnata nella sua facoltà di
amministrare autonomamente tali beni, né si scorge invero come potrebbe
esserlo. La risoluzione del Consiglio di Stato non concerne quindi il
Patriziato d'Airolo nella sua qualità di detentore di poteri pubblici
di natura autonoma, né nella sua qualità di proprietario. Per carenza di
legittimazione, il suo ricorso di diritto pubblico è dunque irricevibile
(art. 88 OG).
Erwägung 3
3.- Invece, la decisione impugnata concerne indubbiamente la
consistenza territoriale del Comune politico di Airolo.
a) In DTF 89 I 206 208 (Comune di Flüelen) il Tribunale federale ha
riconosciuto che un comune ha veste per insorgere con ricorso di diritto
pubblico non solo contro decreti o decisioni che lo smembrino in più
comuni o lo costringano a fondersi con altri, ma anche contro provvedimenti
intesi a staccare dal comune una parte essenziale del territorio o della
popolazione per attribuirla ad un altro. Quest'ultima regola soffre
tuttavia eccezione in due casi. Il comune non può insorgere contro quelle
modificazioni che, come la rettifica dei confini giurisdizionali con o
senza compenso reciproco, concernono porzioni limitate di territorio
e perseguono il fine di semplificare o migliorare il tracciato del
confine. In secondo luogo, la veste per proporre ricorso di diritto
pubblico è negata al comune allorquando la decisione impugnata si limita
a riconoscere ad un altro comune un territorio sinora in contestazione,
e ciò indipendentemente dall'importanza dell'oggetto del litigio. Il
Tribunale federale, per negare la legittimazione, ha rilevato che in
simili casi non è lecito parlare di modifiche suscettibili di intaccare
la consistenza territoriale del comune, poiché tale conseguenza può
configurarsi solo se dal comune sia staccata una porzione di territorio
che indubbiamente gli appartiene, non invece quando si accerti soltanto
il confine in un territorio controverso. Secondo questa giurisprudenza,
al Comune d'Airolo dovrebbe esser negata la legittimazione. La decisione
impugnata, infatti, si limita ad accertare l'appartenenza giurisdizionale
di un territorio litigioso.
b) Criticata in dottrina (H.P. MATTER, Die Legitimation der Gemeinde
zur staatsrechtlichen Beschwerde, tesi, Berna 1965, pagg. 70/71), questa
giurisprudenza merita riesame, se non per la questione minore delle
semplici rettifiche (che qui non interessa e può rimanere aperta), almeno
per l'eccezione concernente i giudizi di accertamento in controversie di
giurisdizione territoriale tra due comuni.
La citata sentenza Flüelen (DTF 89 I 207 208) richiama il precedente
dei Comuni di Mels e Sargans (DTF 87 I 214 215) e adduce inoltre tanto la
sentenza inedita del 6 febbraio 1947 in re Comune di Tägerwilen, quanto
la sentenza del 14 luglio 1949 concernente il Comune turgoviese di Sirnach
(riassunta in ZBl 50/1949, pag. 440 segg.). Ora, in quest'ultima sentenza,
il Tribunale federale aveva ripudiato l'argomentazione addotta nel caso di
Tägerwilen. In particolare, nel considerando 2 della sentenza di Sirnach,
il Tribunale federale aveva espressamente sottolineato che l'argomento per
cui, quando v'e controversia sul territorio, si tratterebbe soltanto di
delimitare reciprocamente due enti pubblici coordinati, non ha rilevanza,
almeno quando sono in gioco porzioni importanti di territorio. Mal
si comprende infatti, aveva aggiunto, come si possa riconoscere al
comune il diritto di difendersi contro lesioni della sua autonomia,
ma negargli invece la possibilità di adire il Tribunale federale per
lamentare violazioni della Costituzione in forza delle quali gli vien
sottratto quel territorio che costituisce la premessa ed il substrato
stesso dell'autonomia.
In realtà, non si vede motivo per trattare in modo diverso, sotto
il profilo della legittimazione, il caso in cui un comune sia costretto
a cedere territorio in (pretesa) disapplicazione di norme del diritto
cantonale che reggono la materia, dal caso in cui l'autorità cantonale
proceda, in modo che si pretende incostituzionale, all'accertamento
dell'appartenenza giurisdizionale di un territorio controverso ad un
determinato comune. La distinzione fatta dalla giurisprudenza ha tanto meno
ragion d'esser mantenuta da quando il Tribunale federale ha riconosciuto
- in materia d'autonomia - che per fondare la legittimazione occorre,
ma basta anche, che il provvedimento impugnato colpisca il comune nella
sua qualità di titolare del pubblico potere, la questione dell'esistenza
di autonomia tutelabile e della lesione di questa attenendo al merito
(DTF 93 I 431 consid. 1; 100 Ia 203 consid. 1; 103 Ia 472 consid. 1). Le
ragioni che hanno indotto il Tribunale federale a permettere al comune
di avvalersi eccezionalmente di un rimedio normalmente riservato ai
privati cittadini per difendersi contro gli abusi del potere statuale,
sono d'altronde di natura giuridico-politica e risiedono, da un lato,
nel riconoscimento della funzione attribuita al comune nell'edificio
dello Stato democratico e, dall'altro, nella necessità di impedirne il
decadimento (DTF 103 Ia 474 consid. 4 e riferimenti): applicata in tema
di difesa del territorio, questa motivazione fa apparire artificiosa la
sottile distinzione della cennata giurisprudenza.
c) La legittimazione del Comune di Airolo deve quindi essere
riconosciuta. Non è necessario esaminare, a tal proposito, se debba esser
mantenuta la restrizione quantitativa ritenuta nella già citata sentenza
di Flüelen. Non è infatti contestato che il territorio controverso ha
un'importanza rilevante tanto per la sua estensione quanto per la sua
funzione economica. Neppure, sia rilevato di transenna, va qui esaminata
la questione di sapere se un comune possa censurare col ricorso di diritto
pubblico unicamente lesioni del suo statuto giuridico (così la sentenza
23 dicembre 1970 nella causa Comune di Höri, pubblicata in ZBl 72/1971,
pagg. 428/429, consid. 3) oppure lamentare anche lesioni di fatto che si
ripercuotono sulla sua esistenza o integrità.
d) Per ragioni di completezza, giova infine rilevare che
la legittimazione non può esser negata al comune di Airolo con
l'argomento che nel testo del gravame è espressamente invocato solo
l'art. 4 Cost. Certo, il comune non ha veste per proporre un ricorso per
arbitrio a titolo indipendente (supra, consid. 1), ma, nel caso in esame,
l'arbitrio lamentato dal Comune e in connessione immediata con la lesione
dell'integrità territoriale.
Erwägung 4
4.- Le osservazioni del Governo ticinese sono state inoltrate
trascorso il termine assegnato e non possono quindi esser prese in
considerazione. Per contro, debbono esser ritenute tempestive quelle del
Comune e del Patriziato di Fusio, presentate dagli intimati tempestivamente
all'autorità cantonale incaricata di raccoglierle, ancorché da questa
tardivamente ritrasmesse al Tribunale federale. II. Questioni di merito
Erwägung 5
5.- Il Comune ricorrente sostiene che, nonostante le apparenze, la
decisione impugnata non si fonda su molteplici motivazioni indipendenti,
ma su un argomento essenziale, sviluppato nel considerando 6 (pagg. 25
a 40). Contro questa motivazione esso dichiara pertanto di appuntare la
critica ricorsuale; le ulteriori censure non fanno che completarla.
Secondo il ricorrente, l'autorità cantonale è caduta in arbitrio su
un punto decisivo, ossia nel ritenere che la transazione di Altdorf del
15 marzo 1572, il cui tenore è riprodotto nel recesso della Dieta del
15 giugno 1572 e che la Dieta approvo incontestatamente nella seduta di
Baden del 7 dicembre 1572, non fosse perfetta e definitiva, ma sottoposta
alla condizione sospensiva del pagamento della somma pattuita da parte
di quelli d'Airolo a quelli di Fusio. Da codesta errata ed arbitraria
interpretazione è stata dedotta, secondo il ricorrente, l'esigenza che
Airolo provasse in causa l'avvenuto pagamento.
A mente del Comune d'Airolo, tale prova è stata comunque considerata
fallita a torto ed arbitrariamente. Come l'esistenza dell'istituto
della prescrizione decennale nel diritto odierno dimostra, non si
può esigere dopo quattro secoli la prova documentale perfetta, ed è
arbitrario considerare apocrifo il documento del (primo?) gennaio 1573,
che prova l'avvenuto pagamento immediato: in effetti, un atto del genere
non s'inventa. Che per tre secoli, dopo le dispute degli anni 1569/72, non
siasi più parlato della giurisdizione di Campo la Torba, depone a favore
della tesi che il litigio sia stato tolto per transazione, non di quella
ch'esso si sia esaurito per la spossatezza degli antagonisti. Nel seguito
del ricorso si espongono critiche su punti specifici della motivazione
del Consiglio di Stato a proposito della data dell'atto del gennaio 1573,
della terminazione del 1654, della relazione dello Ziegler, dei reperti
corografici e cartografici e della proprietà dell'alpe ai sensi del
diritto civile. Tali critiche, ove occorra, saranno riprese in seguito.
Erwägung 6
6.- a) Allorquando una decisione è fondata su più motivazioni
indipendenti fra di loro, il ricorrente deve impugnarle tutte, e dimostrare
che ognuna di esse è incostituzionale, sotto pena di vedersi dichiarato
irricevibile il ricorso in applicazione dell'art. 90 OG, oppure di
vederselo respinto nel merito, se avendo egli ossequiato all'obbligo
processuale, anche una sola delle motivazioni impugnate resistesse alla
censura d'anticostituzionalità. Il Comune ricorrente sostiene però a
ragione che questa situazione non si verifica in casu. Effettivamente,
come emerge dal riassunto dei motivi della decisione governativa,
l'autorità cantonale ha ritenuto che l'approvazione data dalla Dieta
federale di Baden del 7 dicembre 1572 non costituisse il componimento
definitivo della vertenza giurisdizionale tra Uri, signore esclusivo della
Leventina, rispettivamente la vicinanza d'Airolo, da un lato, e gli undici
altri cantoni condomini con Uri della Vallemaggia, rispettivamente la
vicinanza di Fusio, dall'altro, ma che a tale approvazione della Dieta
ancora dovesse far seguito l'approvazione e l'attuazione definitiva
dell'accordo transattivo tra i due più diretti interessati, cioè le
vicinanze di Airolo e di Fusio.
Partendo da questa interpretazione degli atti della Dieta,
l'autorità cantonale ha poi ricercato se la prova della transazione
definitiva risultasse direttamente da documenti, oppure dovesse desumersi
indirettamente da circostanze ed eventi storici successivi alle Diete
federali del 15 giugno, rispettivamente del 7 dicembre 1572.
È quindi chiaro che, ove l'interpretazione della portata degli atti
della Dieta fornita dall'autorità cantonale fosse costituzionalmente
inaccettabile, come sostiene Airolo, l'intero edificio della decisione
governativa rovinerebbe. Sotto l'accennato profilo il ricorso è quindi
ricevibile, e lo sarebbe anche se Airolo si fosse limitato a sollevare
la sua censura principale.
b) Come lo stesso Comune ricorrente ammette, le sue censure possono
essere esaminate dal Tribunale federale soltanto sotto il profilo
dell'arbitrio. Tanto nelle contestazioni riguardanti l'autonomia, quanto in
quelle concernenti l'esistenza e la consistenza territoriale di un comune,
il Tribunale federale giudica infatti con cognizione ristretta all'arbitrio
tutte le questioni che non concernono l'interpretazione e l'applicazione
di norme del livello costituzionale, liberamente invece quest'ultime
(cfr. DTF 101 Ia 395 consid. 2a; 102 Ia 71; 104 Ia 127 consid. 2b ove
è stata espressamente abbandonata la precedente giurisprudenza di DTF 96
I 383 segg., consid. 3).
Erwägung 7
7.- Il ricorrente assevera in sostanza che la Dieta federale, nella
seduta del 7 dicembre 1572 tenutasi a Baden, ratificò a titolo definitivo
una transazione già perfezionata a livello delle comunità locali di Airolo
e di Fusio; che cioè la deliberazione della Dieta suggellò definitivamente
l'accordo con l'adesione di Uri, signore esclusivo della Leventina, e
degli 11 altri cantoni, condomini con Uri della Vallemaggia, senza che
più fosse richiesta un'ulteriore adesione delle comunità locali. Essa
qualifica d'arbitraria l'opposta opinione del Consiglio di Stato con
argomenti tratti dal testo dei recessi federali, e sostiene che pertanto
l'autorità cantonale ha richiesto a torto da Airolo la prova del definitivo
perfezionamento della transazione, in particolare quella dell'intervenuto
versamento della somma pattuita.
L'argomento essenziale della ricorrente si esaurisce in pratica nel
sostenere che il consenso di Fusio deve ritenersi intervenuto prima del 7
dicembre 1572, ossia prima della Dieta di Baden che approvo definitivamente
il testo della transazione.
L'interpretazione data dal Consiglio di Stato resiste alla censura
d'arbitrio.
a) Essa collima con l'opinione espressa nella prima perizia del 15
agosto 1953 dell'esperto di Airolo Prof. Liver. Al momento in cui quel
referto fu steso, il recesso della Dieta federale di Baden del 15 giugno
1572, alla quale i tre delegati della Dieta Pfyffer, Abyberg e Lussi
riferirono all'Assemblea sull'esito del loro mandato, era noto al perito
d'Airolo non solo attraverso la copia esistente a quel momento negli atti,
ma attraverso l'originale esistente nell'archivio di Stato di Berna,
col quale il Prof. Liver dichiara (referto 15 agosto 1953, originale in
tedesco, cifra 3, pag. 16) di averla personalmente collazionata. Non noto
al perito (né, sembra, alle stesse parti) era per contro a quel momento
il recesso della Dieta del 7 dicembre 1572 nel suo testo originale, se
non per la menzione che di quella deliberazione della Dieta è fatta nel
tanto discusso documento di data gennaio 1573 (perizia Liver, pag. 23
segg.). Ora, per lo stesso perito d'Airolo è essenziale dimostrare
non solo che la transazione fu accettata da Uri e dagli 11 cantoni,
ma che essa fu accettata da Fusio (perizia, pag. 33). Il Prof. Liver,
cui non era ancora noto a quel momento il recesso della Dieta del 7
dicembre 1572, dichiara che è verosimile ("darf wohl angenommen werden")
che gli 11 cantoni abbiano accettato la transazione, ma subito soggiunge
che decisiva è la questione di sapere se anche Fusio l'abbia accettata
("entscheidend ist die Frage, ob Fusio ihn (den Vergleich) angenommen
hat"). Ed il Prof. Liver constata che l'adesione di Fusio mancava al
momento in cui i tre arbitri riferirono alla Dieta tenuta a Baden il 15
giugno 1572 circa la riunione di Altdorf del 17 marzo 1572, e la proposta
di transazione fu inserita nel recesso della Dieta del 15 giugno 1572. Ciò
risulta, secondo lo stesso perito d'Airolo, dal passo del recesso in
cui è detto che i tre arbitri fanno la proposta che ognuno degli 11
cantoni voglia donare a quelli di Fusio 50 corone "damit söllicher
vertrag vff vnnd angenommen würde". Così testualmente commenta Liver:
"Durch diese Gabe sollen die Leute von Fusio bewogen werden, den Vergleich
anzunehmen. Das ist zweifellos der Sinn dieser Stelle des Abschiedes",
per poi trarne la conclusione che - se il consenso di Fusio fu acquisito -
esso lo fu più tardi, cioè posteriormente al 15 giugno 1572.
La stessa perizia del Prof. Liver interpreta pertanto la dibattuta
frase "damit söllicher vertrag vff vnnd angenommen würde" nello stesso
senso che le è stato attribuito dal Consiglio di Stato nella decisione
impugnata. Il Comune d'Airolo è manifestamente mal venuto a rimproverare
all'esecutivo cantonale mancanza di esame critico, per non aver avallato
l'altra traduzione (eseguita nel 1851 da Geremia Steiner, segretario
traduttore presso il Consiglio di Stato), secondo cui la controversa frase
significherebbe "perché ciò venne accettato" e non "affinché il contratto
venga accettato". Nella misura in cui Airolo vuol dedurre l'intervenuta
adesione di Fusio dal testo del recesso della Dieta del 15 giugno 1572,
la censura d'arbitrio mossa al Consiglio di Stato, che ha seguito su tal
punto l'opinione autorevole dello stesso perito del ricorrente Prof. Liver,
e quindi infondata.
b) Ma, argomenta Airolo nel gravame, il consenso di Fusio deve
necessariamente esser intervenuto prima del 7 dicembre 1572, ossia prima
della Dieta di Baden che approvo definitivamente il testo sottoposto dai
tre arbitri ai cantoni sovrani nella precedente seduta del 15 giugno 1572.
Tale sottile conclusione si imporrebbe soltanto se fosse consentito
affermare con certezza che l'accettazione dell'accordo da parte
degli 11 cantoni sarrebbe stata priva di senso, e quindi non sarebbe
intervenuta, se nel frattempo Fusio non avesse già aderito da parte sua
alla convenzione. Tuttavia, e contrariamente alla tesi del ricorrente,
una simile conclusione non s'impone affatto.
Se, per muovere quelli di Fusio ad accettare, i tre delegati della
Dieta ritennero opportuno (Dieta del 15 giugno 1572) proporre che ognuno
degli 11 cantoni versasse volontariamente alla vicinanza di Fusio cinquanta
corone supplementari, non e affatto arbitrario sostenere - in assenza
di contraria risultanza - che Fusio non abbia dato la propria adesione
all'accordo prima che il previsto dono fosse consacrato in un impegno
formale assunto dai cantoni sovrani. Ora, tale promessa fu data non
già alla Dieta del 15 giugno 1572, alla quale la proposta degli arbitri
fu dai rappresentanti dei cantoni sovrani semplicemente registrata "ad
referendum", ma soltanto alla Dieta del 7 dicembre 1572, in cui la proposta
degli arbitri si concreto in un impegno di tutti i cantoni interessati.
Che tale fosse il normale iter del procedimento è stato del resto
ammesso - ancora una volta - dallo stesso perito d'Airolo, Prof. Liver,
ancor prima che fosse rintracciato il recesso della Dieta del 7 dicembre
1572. Commentando il documento del gennaio 1573 (di cui si dirà in
seguito), Liver scrive che tale atto espone "in richtiger Folge" che le
400 corone dovute da Airolo a Fusio furono pagate dopo che l'accordo era
stato accettato alla Dieta del 7 dicembre 1572 dagli 11 cantoni e dopo
che anche Uri aveva dato la propria adesione (perizia citata, pag. 33
in fine). Ora, il pagamento è considerato dall'esperto non tanto come la
prova dell'esecuzione dell'impegno da parte degli airolesi, quanto come
la prova della conclusione dell'accordo stesso, cioè dell'intervenuto
consenso da parte di quelli di Fusio. ("Ohne diese Zustimmung wären den
Leuten von Fusio sicher auch die 400 Kronen nicht bezahlt worden").
Né, d'altro canto, Liver sostiene che la prova (al momento della
sua perizia ancora mancante) dell'accettazione della proposta arbitrale
da parte degli 11 cantoni implicasse automaticamente anche quella
dell'intervenuto consenso di Fusio: dall'eventuale conferma documentale
della decisione della Dieta del 7 dicembre 1572, Liver trae infatti, e
giustamente, solo una conclusione negativa: che cioè sino a quella data
Fusio non aveva rifiutato di aderire all'accordo ("entscheidend ist die
Frage, ob Fusio ihn (den Vergleich) angenommen hat. Hat Fusio sich dessen
geweigert, erübrigte sich die Abstimmung an der Tagsatzung").
c) Ne viene cosi che, contrariamente all'assunto del ricorrente,
non può rimproverarsi al Consiglio di Stato arbitrio per essersi
rifiutato di inferire dai testi dei recessi della Dieta del 15 giugno
1572, rispettivamente del 7 dicembre 1572 che Fusio avesse già dato la
propria adesione alla proposta arbitrale, e che pertanto il recesso del
7 dicembre costituisse l'atto finale posto a suggellò della transazione.
L'opinione del Consiglio di Stato circa il peso determinante da
attribuirsi all'adesione di Fusio alla transazione (ed alla prova di tale
adesione) si giustifica d'altronde proprio in base alla tesi sostenuta da
Airolo, cioè che, caduto il dominio ducale milanese sulla Vallemaggia e
scomparso od attenuato il pericolo che tale dominio costituiva per Uri,
la vertenza giurisdizionale di Campo la Torba si fosse praticamente
ridotta al livello di un conflitto fra comunità locali, la cui soluzione
presupponeva si il consenso dei cantoni interessati, ma anche l'accordo
delle comunità locali, alle quali mal poteva esser imposta dall'alto.
A torto, d'altronde, il Comune ricorrente rimprovera al Consiglio di
Stato di aver esatto da Airolo la prova dell'intervenuto pagamento delle
400 corone previste dalla transazione, rifiutandosi di far capo su tal
punto ai principi della prescrizione. Il Consiglio di Stato, infatti,
non doveva decidere su una pretesa di Fusio volta al pagamento della
somma dovuta da Airolo, caso nel quale sarebbe stato lecito ad Airolo
sollevare l'eccezione di prescrizione. L'autorità cantonale era invece
chiamata ad accertare se un accordo transattivo si fosse perfezionato -
oltre che fra Uri e gli 11 cantoni - anche fra le due comunità di Airolo
e Fusio; in tal ambito, la prova documentale dell'intervenuto pagamento
avrebbe nel contempo certificato l'adesione di Fusio alla transazione,
per il logico motivo cui accenna il Prof. Liver. Da Airolo non è stata
quindi tanto richiesta la prova dell'esecuzione da parte sua di una
convenzione stipulata, quanto, attraverso la prova dell'esecuzione,
quella della stipulazione della convenzione stessa, preratificata dai
cantoni sovrani con la promessa di un'elargizione a Fusio per il caso
della sua accettazione.
d) Tale risultato non muta neppure se si prendono in considerazione
gli argomenti suppletori di Airolo, in particolare quelli tratti dal
tenore del recesso della Dieta del 7 dicembre 1572. Le critiche ricorsuali
alla versione in tedesco moderno, prima, ed alla traduzione in italiano,
poi, di tale recesso sono infondate: basti dire che, nella decisione
impugnata, il Consiglio di Stato si è fondato sui documenti prodotti
dal ricorrente medesimo, tra l'altro sulla versione in tedesco moderno
allestita dall'archivio di Stato di Argovia e sulla versione in italiano
dello stesso recesso certificata conforme dal dott. Carlo Marti, già
segretario comunale di Airolo.
In ogni caso, l'interpretazione del Consiglio di Stato sfugge al
rimprovero d'arbitrio nella misura in cui - come già rilevato - rifiuta di
inferire dal testo del recesso del 7 dicembre 1572 che Fusio già avesse
dato il proprio consenso alla transazione: anzi, da quel testo non è
arbitrario inferire che, a quel momento, neppure constasse l'adesione
della stessa gente d'Airolo, che i cari confederati d'Uri dovevano "dahin
wyssen unnd halten", "anhalten und anweisen" (versione dell'archivio
di Stato d'Argovia), "istruire e obbligare" "a pagare e dare ai prefati
nominati di Fusio le 400 corone, cosi come previsto nella transazione"
(traduzione italiana del dott. Carlo Marti).
Sia rilevato, infine, che il Consiglio di Stato nell'impugnata
decisione non si è limitato a fondarsi sui testi dei recessi per asseverare
che con l'approvazione della Dieta del 7 dicembre 1572 la transazione
ancora non era perfetta, ma ha inquadrato tale interpretazione dei testi
con riferimento all'organizzazione, alle competenze ed alla prassi seguita
dalla Dieta federale (consid. 6c) Nessuna critica è mossa nel ricorso a
tale argomentazione. Ne viene così che la censura fondamentale di Airolo
s'avvera infondata.
Erwägung 8
8.- A torto, secondo il ricorrente, il Consiglio di Stato avrebbe
negato valore probatorio al documento datato gennaio 1573, dal quale
si dedurrebbe l'avvenuto pagamento di Airolo a Fusio. La motivazione
principale del ricorrente risiede nell'invocare in via analogica
l'applicazione dei principi della prescrizione: già si è rilevato sopra
(consid. 7c) come tale argomentazione non sia pertinente, poiché da Airolo
non è stata richiesta tanto la prova del pagamento in sé, quanto la prova,
dedotta da quella del pagamento, dell'adesione di Fusio all'accordo. A
parte ciò, il ricorrente si limita ad apoditticamente dichiarare che il
documento del gennaio 1573 (a mente sua, del 1o gennaio) non può essere
apocrifo.
Ciò non basta manifestamente a sostanziare una censura
d'arbitrio. Nella sua decisione, il Consiglio di Stato ha diffusamente
esposto perché a quel documento - d'altronde neppure prodotto in atti
dal ricorrente, ma deducibile solo dalla trascrizione nella perizia
Liver - non può esser riconosciuto valore probatorio. Sull'esauriente e
circostanziata argomentazione della pronunzia impugnata il ricorrente
non spende una parola, per cui il ricorso è su tal punto irricevibile
per carenza di motivazione (art. 90 OG).
D'altronde, si volesse prescindere da codesto difetto formale,
la censura ricorsuale dovrebbe esser dichiarata infondata: per
negare senza arbitrio valore probatorio all'atto, basta il rilievo
del Consiglio di Stato per cui la cennata copia-traduzione, anche a
non volerla considerare apocrifa, potrebbe riferirsi semplicemente ad
un progetto rimasto inattuato. D'altronde, lo stesso perito d'Airolo,
Prof. Liver, sottolinea nel suo referto del 15 agosto 1953 che, in assenza
dell'originale, la prova può esser recata soltanto attraverso una copia
autentica del documento originale.
L'irricevibilità, rispettivamente l'infondatezza delle censure
ricorsuali nella loro impostazione di principio, risparmiano quindi al
Tribunale federale l'esame delle critiche di dettaglio sollevate nel
ricorso in merito alla data del controverso documento.
Erwägung 9
9.- Le altre critiche mosse nel gravame alla decisione impugnata
(v. supra, consid. 5) hanno carattere meramente appellatorio, non
sostanziano minimamente la censura d'arbitrio e sono pertanto irricevibili
in applicazione dell'art. 90 OG (DTF 99 Ia 148 consid. 3, 354 consid. 2b;
100 Ib 126).
Comunque, tanto nella valutazione delle prove, quanto in quella
degli indizi probatori, le autorità cantonali fruiscono di una larga
libertà, che autorizza quindi il Tribunale federale ad intervenire
soltanto in caso d'abuso o d'eccesso di potere (DTF 83 I 9; 96 I 433;
100 Ia 17d). Una tale violazione dell'art. 4 Cost. non è in casu
minimamente dimostrata. Il Consiglio di Stato doveva accertare se la
transazione approvata dalla Dieta federale del 7 dicembre 1572 si era
o meno perfezionata con l'adesione definitiva delle comunità locali
ed era stata attuata. Esso ha minuziosamente esaminato gli indizi a
disposizione, giungendo alla conclusione che essi non consentono di
dedurre il perfezionamento di quell'accordo, e che anzi gli indizi
significativi confermano la presunzione derivante a favore di Fusio
dalla chiara situazione geografica. Tra gli argomenti determinanti
dell'autorità cantonale due fanno particolarmente spicco: quello per cui
alla controversa transazione non siasi fatto da nessuno riferimento per
circa tre secoli, nemmeno in quei momenti in cui sarebbe stato naturale
riferirvisi, e quello per cui non v'è traccia di un lungo ed esclusivo
esercizio di poteri giurisdizionali da parte di Airolo sull'alpe di Campo
la Torba. Bastano questi due argomenti, che la critica ricorsuale non
scalfisce, a sottrarre l'impugnata decisione al rimprovero d'arbitrio.
Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso del Comune di Airolo
deve quindi essere respinto.
Entscheid:
Il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso del Patriziato di Airolo è irricevibile.
2. Il ricorso del Comune di Airolo è respinto nella misura in cui
è ricevibile.