BGE 103 IV 227
103 IV 227
64. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Oktober 1977 i.S. E.
und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt Regeste
1. Strafgesetzbuch. Soll als Begehungszeit eines Verbrechens
oder Vergehens neben der Zeit der Handlung auch der Zeitpunkt des
Erfolgseintrittes gelten? (Frage offen gelassen; Erw. I 1d aa.)
2. Art. 163 StGB; betrügerischer Konkurs der Fondsleitung eines
Anlagefonds.
a) "Vermögen" im Sinne dieser Bestimmung ist nur das eigene Vermögen
der Fondsleitung, nicht auch das Fondsvermögen (Erw. I 1).
b) Verminderung des Vermögens der Fondsleitung dadurch, dass sie aus
eigenen Mitteln den Zertifikatinhabern einen (nicht erwirtschafteten)
Ertrag des Fondsvermögens ausrichtet (Erw. I 2).
3. Art. 140, 159 StGB.
Ein Organ der Fondsleitung eines Anlagefonds nimmt beim Kauf einer
Liegenschaft für den Fonds vom Verkäufer einen Teil der als Kaufpreis
bezahlten Fondszertifikate als Provision entgegen. Es liegt allenfalls
ungetreue Geschäftsführung vor, nicht Veruntreuung (Erw. II 5a).
Sachverhalt
A.- a) Der S.-Anlagefonds wurde am 16. September 1963
gegründet. Verwaltungsgesellschaft war die am gleichen Tag errichtete
T. AG in Basel. Als Treuhänderinnen wurden die Firmen E. AG und
B.L. AG. bestimmt.
Es wurde eine grossangelegte Werbeaktion mit mehrseitigen, bunt
illustrierten Prospekten, Werbezirkularen und ganzseitigen Inseraten in
verschiedenen Tageszeitungen aufgezogen. Darin wurden Zertifikate, die
aufgrund "sorgfältiger Berechnungen" eine Rendite von 5% mit Sicherheit
erwarten liessen, in der Emissionszeit vom 20. September bis 22. Oktober
1963 zum Ausgabepreis von Fr. 100.-- offeriert. Der Prospekt enthält
u.a. eine vollständige Liste der 12 Mitglieder des Verwaltungsrates,
worunter prominente und finanzkräftige Persönlichkeiten, sowie einen
Hinweis auf das Aktienkapital der Verwaltungsgesellschaft T. AG von Fr. 1
Mio, wovon Fr. 700'000.-- einbezahlt seien. Ferner wurde der falsche
Eindruck erweckt, der Fonds verfüge bereits über Grundstücke und baureife
Projekte im Wert von über Fr. 90 Mio.
Die Gründung wurde in Fachpresse und Tageszeitungen heftig
kritisiert. Vor allem wurde gerügt, dass das in die T. AG "eingebrachte"
Grundstück in V. noch nicht aus der Landwirtschaftszone entlassen
und folglich noch nicht Eigentum der T. AG sei, das Aktienkapital
von Fr. 1 Mio also gar nicht vorhanden sei. Auch sei zu bezweifeln,
dass die Gesellschaft andere Grundstücke gekauft oder ihren Kauf
sichergestellt habe. Diese zutreffende Kritik führte zu einem Misserfolg
der Emission. Statt der nach Erfahrungszahlen zu erwartenden Fr. 5 Mio
gingen bis zum 31. Oktober 1963 bloss Zertifikatszahlungen im Betrag
von Fr. 434'700.-- ein, die sich bis 31. März 1964 auf mindestens
Fr. 557'000.-- erhöhten.
Diese Gelder wurden zum grossen Teil entgegen den Anlagebedingungen
und damit zweckwidrig verwendet. Die Ausgabe der teils in Basel teils in
Zürich gedruckten Zertifikate wurde zuwenig kontrolliert und laufend zur
Plazierung und zur Geldbeschaffung verwendet. Fehldrucke wurden nicht
vernichtet, sondern teilweise neben den sie ersetzenden korrigierten
Zertifikaten in Verkehr gebracht.
Am 1. Februar 1967 wurde über die T. AG der Konkurs eröffnet.
b) E. war Mitgründer und Verwaltungsrat der T. AG und gleichzeitig
Geschäftsleiter des S.-Anlagefonds. In der E. AG war er Präsident des
Verwaltungsrates und Direktor, sowie Verwaltungsrat in verschiedenen
Fondsgesellschaften. E. blieb die Schlüsselfigur des ganzen Unternehmens
bis zum Konkurs.
L. war vom September 1963 bis Februar 1966 als Verwaltungsrat der
T. AG tätig, obwohl er ab 1964 mehrmals demissioniert hatte. Anlässlich
der Verwaltungsratssitzung vom 2./6. November 1963 liess er sich als
Delegierter des Verwaltungsrates mit Unterschriftsberechtigung wählen. Er
war formell Hauptverantwortlicher und repräsentierte angesichts seiner
guten finanziellen Position und seines bekannten Namens den Anlagefonds
nach aussen.
K. war ab Frühjahr 1964 als Vermittler und Berater für die T. AG
tätig, ohne je ein offizielles Amt zu übernehmen. Doch fungierte er in
zwei Fondsgesellschaften längere Zeit als Verwaltungsrat.
S. wurde 1964 zum Nachführen der Buchhaltung zugezogen und kurz vor
der Ablage des Rechenschaftsberichtes als Kontrollstelle eingesetzt. Er
erstellte mit dem Jahresbericht und der Bilanz die Grundlagen zum ersten
Rechenschaftsbericht des Fonds per 31. Dezember 1964, der im Verlauf
des Sommers 1965 veröffentlicht wurde. Gegen Ende 1965, nachdem noch der
erste Jahresbericht der T. AG per 31. Dezember 1964 genehmigt worden war,
ergaben sich Spannungen zwischen E. und S., worauf letzterer am 25. Februar
1966 sein Mandat als Kontrollstelle niederlegte.
B.- Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte am 3. Dezember 1975
neben andern Angeklagten die heutigen Beschwerdeführer wie folgt:
- E. wegen betrügerischen Konkurses, Urkundenfälschung, vollendeter
qualifizierter Veruntreuung und wiederholten unvollendeten Versuchs dazu
zu 2 1/2 Jahren Gefängnis;
- L. wegen betrügerischen Konkurses und Urkundenfälschung zu 9 Monaten
Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug;
- K. wegen betrügerischen Konkurses zu 17 Monaten und 10 Tagen
Gefängnis;
- S. wegen Urkundenfälschung zu 9 Monaten Gefängnis mit bedingtem
Strafvollzug.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am
2. Februar 1977 das erstinstanzliche Urteil.
C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragen E., L., K. und S. Aufhebung
des Urteils des Appellationsgerichtes und Rückweisung der Sache zum
Freispruch.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerden.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
I. Anklage wegen betrügerischen Konkurses gegen E., L. und K.
Erwägung 1
1.- E., L. und K. wurden des betrügerischen Konkurses gemäss
Art. 163 StGB schuldig befunden. Vorgeworfen wird ihnen, sie hätten durch
Fortführung des Betriebes laufend Vermögen des Fonds zum Nachteil der
Gläubiger vermindert durch:
a) Zweckentfremdung des einbezahlten Fondskapitals; b) Ausgabe von
Fonds-Anteilen mit Einschlägen zum Kauf von Objekten; c) Verflüssigung
von Fonds-Anteilen durch K.; d) Auslieferung von Fonds-Zertifikaten
nach Italien; e) Zinsausschüttung an die Zertifikatinhaber; f) Verkauf
des Grundstücks in V. an R.
Die kantonalen Gerichte haben Art. 163 Ziff. 1 Abs. 1, 2 und 4 in
Verbindung mit Art. 172 StGB zur Anwendung gebracht. Strafbar macht sich
danach des betrügerischen Konkurses der Schuldner (oder das Organ der
schuldnerischen juristischen Person), der zum Nachteil der Gläubiger sein
Vermögen vermindert, namentlich Vermögensstücke veräussert, beschädigt,
zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht, sofern über ihn der Konkurs
eröffnet wird.
Gegen diese Verurteilung wenden die Beschwerdeführer sinngemäss
u.a. ein, in Konkurs gefallen sei nur die Verwaltungsgesellschaft T. AG
mit dem ihr zustehenden Vermögen, nicht das ihr fremde Fondsvermögen, das
ausserhalb des Konkurses nach dem Anlagefondsgesetz liquidiert und an die
Zertifikatinhaber verteilt werde. Die Beschwerdeführer hätten mit den ihnen
im Zusammenhang mit Art. 163 StGB vorgeworfenen Handlungen allenfalls
Fondsvermögen vermindert, aber nicht das Vermögen der Konkursitin
T. AG. Über das Fondsvermögen sei auch nicht der Konkurs eröffnet worden.
a) Der Konkurs über die T. AG wurde am 1. Februar 1967 eröffnet. Am
gleichen Tag (um 0.00 Uhr) ist auch das Bundesgesetz über die Anlagefonds
vom 1. Juli 1966 (AFG, SR 951.31) in Kraft getreten (AS 1967 134). Dieses
war sofort mit Inkrafttreten auf den Fonds anwendbar; Ausnahmen für den
vorliegenden Fall sieht das Gesetz (Art. 53 AFG) nicht vor.
b) Mit dieser Konkurseröffnung hatte die T. AG die Bewilligung
zur Leitung des Swissbau-Fonds verloren (Art. 44 Abs. 2 AFG). Die
Eidgenössische Bankenkommission als Aufsichtsbehörde (Art. 40 AFG)
beschloss die Auflösung des Fonds (Art. 28 Abs. 1 Bst. c AFG). Sie ernannte
das Konkursamt zum Sachwalter (Art. 45 Abs. 1 AFG) und beauftragte es
in dieser Eigenschaft, den Fonds zu liquidieren (Art. 46 Abs. 2 AFG),
d.h. die Sachen und Rechte, die zum Anlagefonds gehören, zu veräussern
und das Liquidationsergebnis gegen Rückgabe der Anteilscheine an die
Anleger zu verteilen (Art. 30 AFG).
Sachen und Rechte, die zum Anlagefonds gehören, werden im Konkurs
der Fondsleitung (also der T. AG) nicht zur Konkursmasse gezogen; sie
werden vielmehr zugunsten der Anleger aus der Konkursmasse ausgesondert;
Schulden der Fondsleitung, die sich nicht aus dem Kollektivanlagevertrag
ergeben, können nicht mit Forderungen, die zum Anlagefonds gehören,
verrechnet werden (Art. 17 AFG; Botschaft, BBl 1965 III 294 f.,
323). Das Fondsvermögen fällt also nicht in die Konkursmasse der
Fondsleitung. Die Gläubiger der T. AG können im Konkurs nicht auf das
Fondsvermögen greifen. Umgekehrt sind die Zertifikatinhaber, soweit
sie ihr obligationenrechtliches Anteilsrecht am Fondsvermögen geltend
machen, nicht Konkursgläubiger im Konkurse der Fondsleitung, sondern nur,
sofern sie allenfalls aus andern Gründen wie Schadenersatz nach Art. 24
AFG, unerlaubter Handlung (betrügerische Übervorteilung, Art. 41 OR)
usw. Ansprüche gegen die T. AG geltend machen.
Zwar ist das Fondsvermögen keine juristische Person. Es ist vielmehr
ein Sondervermögen, das formal der Fondsleitung zugeschrieben wird, welche
Rechtspersönlichkeit besitzt (Botschaft, BBl 1965 III 285 ff.). Doch
ist zwischen den eigenen Mitteln der Fondsleitung und dem Fondsvermögen
scharf zu scheiden (vgl. z.B. Art. 4, 15 AFG). Die Sonderstellung
des Fondsvermögen zeigt sich sehr ausgeprägt gerade im erwähnten
konkursrechtlichen Aussonderungsrecht (Art. 17 AFG). Es erhebt sich
daher die Frage, ob unter dem "Vermögen" im Sinne von Art. 163 StGB (und
analoger Konkurs- und Betreibungsdelikte) ausser dem "eigenen Vermögen"
(den "eigenen Mitteln" i.S. von Art. 4 AFG) der Fondsleitung, auf das alle
Gläubiger der T. AG (gleichgültig ob aus Geschäften, die mit der Leitung
des Fonds zusammenhängen oder aus andern) konkursrechtlich greifen können,
auch das Fondsvermögen zu verstehen ist. Diese Frage ist zu verneinen.
c) Art. 163 StGB gehört zu den Konkurs- und Betreibungsdelikten. Ein
Wesensmerkmal des betrügerischen Konkurses besteht, wie bei andern sog.
Bankrottdelikten, darin, dass der Schuldner nicht direkt in fremdes
Vermögen eingreift. Er schädigt oder gefährdet die Interessen seiner
Gläubiger vielmehr indirekt dadurch, dass er, wie Art. 83 VE z. StGB
1894 sich ausdrückte, "seinen Gläubigern Vermögen, dass ihnen in einem
Betreibungs- oder Konkursverfahren zukommen sollte, vorsätzlich entzieht
und sie dadurch schädigt". Angriffsobjekt des betrügerischen Konkurses ist
daher das Schuldnervermögen, soweit es nach Betreibungsrecht dem Zugriff
der Gläubiger im Konkurs offen steht, nicht aber Vermögen, das seiner Natur
nach oder kraft besonderer Vorschrift der Zwangsvollstreckung entzogen ist
(HAFTER, BT I S. 342, Z. 3; GERMANN, Das Verbrechen, Art. 163 N. 3/3,
S. 296: "Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gezogen werden können";
LOGOZ, BT I, Art. 163 N. 3A e, S. 209; SCHWANDER, SJK Nr. 1128, Jahr
1964, § 4, S. 5f., sowie Lehrbuch Nr. 590a Z. 1; STRATENWERTH, BT I
S. 276 oben). Ohne Einbezug in den Konkurs fehlt dem Fondsvermögen die
in Art. 163 f. StGB vorausgesetzte Beziehung zum Schuldbetreibungs-
und Konkursverfahren.
d) Das Strafgericht und ihm folgend das Appellationsgericht gehen
davon aus, die Delikte seien vor dem Inkrafttreten des Anlagefonds-Gesetzes
verübt worden; einzig die Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung sei
am 1. Februar 1967, gleichzeitig mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes,
eingetreten. Es sei deshalb Art. 163 StGB anwendbar.
aa) Das Strafgesetzbuch spricht sich nur über den Ort (Art. 7 StGB),
nicht über die Zeit der Begehung aus. Eine zu Art. 7 StGB analoge
Vorschrift, wonach als Begehungszeit neben der Zeit der Handlung
auch der Zeitpunkt des Erfolgseintrittes gelten soll, enthielt Art. 4
Abs. 2 des Vorentwurfes von 1893. Sie wurde aber fallen gelassen. In der
schweizerischen Literatur ist die Frage umstritten. Für analoge Anwendung
der Ubiquitätstheorie treten ein z.B. HAFTER, AT, 2. Aufl. S. 92;
THORMANN-VON OVERBECK, Art. 7 N. 11; LOGOZ, AT, 2. Aufl., Art. 7 N. 6; für
ausschliessliche Massgeblichkeit des Zeitpunktes des Tatausführung SCHULTZ,
AT, 2. Aufl. S. 84. Für diese letztere Ansicht spricht der Umstand, dass
der Mensch sich nach geltendem Recht zu richten hat, nicht nach einem
Recht, das noch nicht verbindlich und zumeist auch nicht voraussehbar ist
(so auch Deutschland, § 8 StGB; fürs italienische Recht, ANTOLISEI, AT,
5. Aufl. Nr. 46 S. 84 f., mit der herrschenden Lehre). Doch kann diese
Frage offen bleiben. Denn offensichtlich nicht massgeblich sein kann
der Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung (ebenso JESCHECK,
2. Aufl. S. 424; SCHÖNKE/SCHRÖDER, 16. Aufl., § 51 Vorbem. 101).
bb) Der Umstand, dass die eingeklagten Handlungen vor dem
Inkrafttreten des Anlagefonds-Gesetzes verübt worden sind, ist aber
nicht entscheidend. Denn schon nach Art. 163 StGB in seiner ursprünglichen
Fassung ist zusätzlich erforderlich, dass über das Vermögen des Schuldners,
und nach dem Gesagten, über jenen Teil des Schuldnervermögens ein Konkurs
eröffnet wird, der durch die eingeklagten Handlungen wirklich oder zum
Schein vermindert wurde. Eine Loslösung der Strafbarkeitsbedingung der
Konkurseröffnung vom geschädigten, dem Zugriff der Konkursgläubiger
zugänglichen Schuldnervermögen würde den Rahmen der Konkursdelikte
sprengen und wäre mit deren Natur nicht mehr vereinbar. Es ist durchaus
möglich, dass über die Fondsleitung der Konkurs eröffnet wird, der Fonds
aber weitergeführt wird (vgl. Art. 46 Abs. 1 AFG), oder der Anlagefonds
liquidiert wird, ohne dass die Fondsleitung in Konkurs kommt.
Der Konkurs aber, der im Verlaufe des 1. Februar 1967 eröffnet
wurde, erfasste von Gesetzes wegen das Fondsvermögen nicht. Denn schon
zu Beginn dieses Tages, um 0.00 Uhr, war das Anlagefonds-Gesetz in Kraft
getreten. Somit fehlt es an der gesetzlich erforderlichen objektiven
Bedingung der Strafbarkeit. Die eingeklagten Handlungen, die nur das
Fondsvermögen geschädigt haben, sind daher nicht strafbar, weder als
vollendeter noch als versuchter betrügerischer Konkurs.
e) Diese Rechtsprechung beraubt das Fondsvermögen nicht des
erforderlichen Rechtsschutzes. Das Fondsvermögen ist wie anderes
Vermögen strafrechtlich geschützt. Wer es schädigt, fällt unter
Art. 137-162 StGB. Auch andere Strafbestimmungen wie Art. 251 StGB können
eingreifen. Zweckwidrige Verwendung oder Schädigung des Fondsvermögens
durch Fondsorgane kann insbesondere durch Art. 140 Ziff. 2 und 159 StGB
erfasst werden. Hinzu kommen die Sondertatbestände der Art. 49 f., 52 AFG
mit teilweise verlängerter Verjährungsfrist. Dadurch sind die Anleger
geschützt, soweit sie durch Verminderung des Fondsvermögens geschädigt
werden. Direkte Schädigung der Anleger kann wiederum strafbar sein,
so z.B. die betrügerische Ausgabe von Anteilscheinen usw. Ansprüche des
Fonds oder einzelner Anleger, z.B. solche nach Art. 23 f. AFG oder Art. 41
OR gegen die Fondsverwaltung oder deren Organe können allerdings durch
Bankrotthandlungen nach Art. 163 ff. StGB beeinträchtigt werden, aber
nur dann, wenn die eigenen Mittel der Fondsverwaltung bzw. das Vermögen
der nach Schuldbetreibungsrecht belangten Organe wirklich oder zum Schein
verringert werden. Dies aber ist nicht eingeklagt.
f) Die Angeklagten sind deshalb schon aus dem genannten Grunde in
den Fällen a-d (Zweckentfremdung des einbezahlten Fondskapitals, Ausgabe
von Fonds-Anteilen mit Einschlägen zum Kauf von Objekten, Verflüssigung
von Fonds-Anteilen durch K., Auslieferung von Fonds-Zertifikaten nach
Italien) von der Anklage des betrügerischen Konkurses freizusprechen,
ohne dass weiter zu prüfen ist, ob auch die übrigen Voraussetzungen des
Art. 163 StGB erfüllt sind.
Es ist Sache der kantonalen Behörden zu prüfen, ob diese als
betrügerischer Konkurs eingeklagten Handlungen, soweit sie nicht verjährt
sind, allenfalls zur Anklage unter einem andern rechtlichen Gesichtspunkt
(Veruntreuung, ungetreue Geschäftsführung, Betrug) Anlass geben können
und ob dies nach kantonalem Verfahrensrecht noch möglich ist.
g) Näher zu prüfen bleibt indessen, ob in den weitern Fällen,
nämlich der sog. Zinsausschüttung und dem Verkauf des Grundstückes in
V. wirklich nur Fondsvermögen oder eventuell (auch) eigenes Vermögen der
T. AG vermindert wurde.
Erwägung 2
2.- a) Die sog. Zinsausschüttung, d.h. des Anteils am Ertrag des
Fondsvermögen, vermindert an sich das Fondsvermögen, nicht das der
Fondsleitung unbelastet zustehende Vermögen. Sie vermindert daher an sich
das dem Zugriff der Konkursgläubiger offen stehende Vermögen nicht.
Im vorliegenden Falle verhielt es sich indessen anders. In
der Verwaltungsratssitzung vom 6. Juli und an der ausserordentlichen
Generalversammlung vom 13. Juli 1965 wurde die Ausschüttung einer Dividende
von Fr. 6.25 für die ersten 15 Monate Fondstätigkeit beschlossen. Das
entsprach einem Jahreszins von 5% auf dem Ausgabepreis von Fr. 100.--. In
Wirklichkeit hatte der Fonds keinen Ertrag abgeworfen, und die Auszahlung
der Dividende im Gesamtbetrag von ca. Fr. 185'000.-- war nur möglich,
weil L. der T. AG zu diesem Zwecke, sowie um dringende Auslagen zu
bestreiten und Rechnungen zur Abwendung des Konkurses zu bezahlen,
Fr. 400'000.-- vorschoss. Dieses Darlehen gewährte L. gegen Hypotheken im
ersten Range auf dem Grundstück in V. Dieses hatte aber R. als Apport in
die T. AG eingebracht. Durch dessen Belastung wurde daher das Vermögen
der T. AG vermindert, während der Gegenwert, wenigstens in der Höhe der
Dividendenausschüttung von Fr. 185'000.-- der T. AG verloren ging. Denn die
T. AG war nicht verpflichtet, aus ihren eigenen Mitteln Dividenden für den
von ihr verwalteten Fonds auszurichten, schon gar nicht Dividenden, die vom
Fonds überhaupt nicht erwirtschaftet worden waren. Diese Fr. 185'000.--,
welche die T. AG von L. erhalten hatte und für die sie und ihr eigenes
Vermögen (Grundstück in V.) haftete, wurden zum Nachteil der Gläubiger
der T. AG verschenkt. Die Konkursgläubiger der T. AG kamen also zu
Schaden. Dass es solche gibt, ist offensichtlich. Zu ihnen zählen auch
die Anleger für direkte und mittelbare Schädigung gemäss Art. 23 f. AFG;
verwiesen sei beispielsweise darauf, dass das Fondsvermögen u.a. dazu
verwendet wurde, um den Restkaufpreis von Fr. 260'000.-- zu zahlen, den
R. dem Verkäufer für das von ihm in die T. AG eingebrachte Grundstück in
V. schuldete.
b) Von den hier zu beurteilenden Beschwerdeführern wurden E. und
L. wegen dieser Zinsausschüttung verurteilt, nicht aber K. Sie kannten
nach verbindlicher Feststellung die finanzielle Situation des Fonds und
der T. AG, sie wussten auch, dass die T. AG ständig konkursreif war, dass
der Fonds keinen oder auf alle Fälle keinen der Dividende entsprechenden
Gewinn erwirtschaftet hatte und dass das Darlehen des L. gegen Belastung
des in die T. AG eingebrachten Grundstückes gewährt wurde. Mit Recht
wurde daher auch der subjektive Tatbestand als erfüllt angesehen.
c) Die Beschwerde von E. und L. ist daher abzuweisen, soweit damit die
Verurteilung wegen betrügerischen Konkurses im Falle der Zinsausschüttung
angefochten wird.
Erwägung 3
3.- Weniger klar liegen die Verhältnisse beim Verkauf des Grundstückes
in V. durch die T. AG an R. vom 13. April 1966. Notariell verurkundeter
Preis war Fr. 650'000.--, wovon Fr. 400'000.-- durch Übernahme der
Schuldbriefe im ersten Rang zugunsten von L. in Abzug kamen. Der
Restkaufpreis von Fr. 250'000.-- wurde durch Errichtung von zwei
Schuldbriefen von Fr. 100'000.-- im II. Rang und von Fr. 150'000.--
im III. Rang als getilgt erklärt. In Wirklichkeit soll nach Anklage ein
Kaufpreis von Fr. 1'050'000.-- vereinbart worden sein. Tatsächlich wurde
dann auch ein weiterer Schuldbrief von Fr. 400'000.-- errichtet.
Gemäss Vertrag vom 7. September 1966 bemühte sich R. bei der X.-Bank
Vaduz um einen Baukredit, wobei er den Schuldbrief von Fr. 100'000.--
zur Verfügung stellte. Das Geschäft zerschlug sich, weil das Grundstück
für Forderungen der Gemeinde V. gepfändet und der Schuldbrief auf
R. über Fr. 400'000.-- durch die Konkursmasse von R's Firma B. L. AG
beschlagnahmt wurde. Den Schuldbrief von Fr. 150'000.-- behielt der Notar
S. als Sicherheit für eine Honorarforderung zurück.
"Eine genaue Abklärung dieser undurchsichtigen Transaktionen war
nicht möglich", wie mit der Anklage das Strafgericht und bestätigend das
Appellationsgericht feststellen. Das Strafgericht schliesst: "Sicher ist,
dass durch den Verkauf des Grundstückes V. an R. ein weiterer Vermögenswert
der T. AG den Gläubigern entzogen wurde."
Die erwähnten summarischen Feststellungen reichen für eine Verurteilung
des hier allein in Frage stehenden E. wegen betrügerischen Konkurses
nicht aus. Es steht nicht einmal fest, welchen Preis die Parteien
unter sich vereinbart haben ("soll laut Anklage") und welchen Wert das
Grundstück wirklich hatte. Was mit der Errichtung des Schuldbriefes von
Fr. 400'000.-- bezweckt wurde, ist nicht genügend geklärt. Er wurde vom
Konkursamt beschlagnahmt. Dafür kann E. nicht ohne weiteres strafrechtlich
verantwortlich gemacht werden, ebensowenig dafür, dass der Notar den
Schuldbrief von Fr. 150'000.-- zurückbehielt und R. mit dem Schuldbrief
von Fr. 100'000.-- einen Bankkredit aufnehmen wollte. Auch der subjektive
Tatbestand ist nicht geklärt. In diesem Punkt ist daher das Urteil
wegen ungenügender Sachverhaltsfeststellung aufzuheben (Art. 277 BStP).
II. Anklage gegen E. wegen qualifizierter Veruntreuung
Erwägung 5
5.- a) aa) Die qualifizierte Veruntreuung soll E. als Mittäter
gemeinsam mit B. begangen haben, der das Urteil des Strafgerichts nicht
weitergezogen hat, und mit G., der vor der Anklageerhebung gestorben
ist. Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Gestützt auf den Beschluss des Verwaltungsrates vom 8. Januar
1964 kaufte die T. AG am 9. Januar 1964 von S. die Aktien der B. AG
als Inhaberin einer Liegenschaft in W. Der Kaufpreis von Fr. 2,4 Mio
war durch Übernahme einer Hypothek von Fr. 1,4 Mio, eine Barzahlung von
Fr. 200'000.-- und der Rest von Fr. 800'000.-- in 8000 Fonds-Zertifikaten
zum Kurs von Fr. 100.-- zu begleichen. Die Zahlungsmodalitäten wurden in
der Folge verschiedentlich geändert. Jedenfalls gelangten auf diese Weise
mindestens 8950 Fonds-Anteile in den Besitz von S. Die B. AG war im Momente
des Kaufabschlusses noch nicht gegründet. Erst infolge eines Vergleichs
vom 16. November 1965 kamen die Aktien der B. AG in den Besitz des Fonds.
Gleichzeitig mit dem Verkauf der B.-Aktien gab S. an E., B. und
G. von den ihm zufallenden Fonds-Zertifikaten je 2000 Stück als Provision
bzw. Geschenk ab. Dem Verwaltungsrat der T. AG wurde dies verschwiegen.
bb) E. bestreitet, sich der Veruntreuung schuldig gemacht zu haben. Er
habe die Zertifikate als Provision angenommen, wie dies in dieser Höhe
(2-3%) üblich sei. Aber selbst wenn die Provision übersetzt gewesen wäre,
wäre höchstens ungetreue Geschäftsführung gegeben gewesen.
Diese Rüge trifft zu. Durch den Verkauf der B.-Aktien gingen die
Fonds-Anteile als Kaufpreis an S. über. Dieser gab sie an E., B. und
G. zur freien Verfügung weiter, nicht, damit sie sie im Interesse des
Fonds verwendeten. S. hat ihnen die Anteilscheine somit nicht anvertraut,
auch nicht im Auftrag der T. AG.
Allerdings waren diese Anteilscheine ursprünglich der T. AG und
damit auch E. anvertraut. Er verletzte auch seine Treuepflicht dem
Fonds gegenüber, als er mit S. für die Aktien einen höheren Kaufpreis
vereinbarte, um so für sich Provisionen zu sichern. Doch war der Kauf
der B.-Aktien an sich ein Geschäft, das dem Erwerb einer zur Überbauung
bestimmten Liegenschaft diente und somit im Zweck des Fonds lag. Wenn
E. diesem Aktienkauf zustimmte, so kann darin nicht eine rechtswidrige
Verwendung der Fondsmittel gesehen werden. Hingegen lag darin eine
Vermögensschädigung im Sinne von Art. 159 StGB. Dieser Tatbestand aber
ist verjährt.