BGE 103 IV 178
103 IV 178
53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Mai 1977
i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern Regeste
1. Art. 12 Abs. 2 lit. b KUVG in Verbindung mit Art. 1 der VO VI
über die Krankenversicherung betreffend die Zulassung von medizinischen
Hilfspersonen zur Betätigung für die Krankenversicherung vom 11. März
1966. Die in dieser Bestimmung vorgenommene Aufzählung medizinischer
Hilfspersonen, die kassenpflichtige Leistungen erbringen dürfen, ist
abschliessend.
2. Art. 251 StGB. Der Krankenschein stellt eine Urkunde dar, die
geeignet ist, die Richtigkeit der darin vom Arzt vorgenommenen Eintragungen
zu beweisen.
Sachverhalt
A.- 1. Am 16. Dezember 1965 schloss die Ärztegesellschaft des Kantons
Bern mit dem Kantonalverband Bernischer Krankenkassen und der Krankenkasse
für den Kanton Bern auf Grund von Art. 16 Abs. 1 KUVG einen Vertrag ab,
der gemäss Art. 1 Abs. 1 eine für beide Vertragsparteien verbindliche
Ordnung schuf.
Nach Art. 5 dieses Vertrages sind die Kassenmitglieder in verschiedene,
nach ihren finanziellen Verhältnissen abgestufte Gruppen eingeteilt:
Versicherungsgruppe I für Mitglieder in bescheidenen wirtschaftlichen
Verhältnissen, Versicherungsgruppe II für Mitglieder aus dem Mittelstand,
Versicherungsgruppe III für Mitglieder in sehr guten wirtschaftlichen
Verhältnissen. Art. 10 verpflichtet die Ärzte und die unter ihrer
Verantwortlichkeit tätigen Stellvertreter, alle Mitglieder der
Versicherungsgruppe I als solche zu behandeln, sofern der von der
Krankenkasse ausgefüllte Krankenschein spätestens zwei Wochen nach
Behandlungsbeginn im Besitz des Arztes ist (Ziff. 1), sich in der
Behandlung sowie in der Verordnung oder Abgabe von Medikamenten auf
das durch das Interesse des Patienten und den Heilungszweck begrenzte
Mindestmass zu beschränken und jeder unberechtigten Inanspruchnahme der
Kasse entgegenzuwirken (Ziff. 2), in dem zwischen den Vertragsparteien
vereinbarten Krankenschein, der in den Händen des Arztes bleibt, die dort
verlangten Eintragungen gewissenhaft und kostenlos zu besorgen und das
Datum sowie die Tarifpositionen jeder Leistung einzusetzen (Ziff. 3).
Art. 18 Abs. 1 des Vertrags statuiert schliesslich, dass in der
Versicherungsgruppe II die Krankenkasse gegenüber dem Arzt als Drittzahler
ausscheidet und der Arzt dem Kassenmitglied direkt Rechnung in der Höhe
des Vertragstarifs I plus 45% stellt.
2. Dr. X., Spezialarzt für Psychiatrie, führt seit 1965 in Bern eine
eigene Praxis für Psychiatrie und Psychotherapeutik. Er ist Mitglied der
bernischen Ärztegesellschaft und damit Kassenarzt im Sinne des vorgenannten
Vertrags. W. ist diplomierte Psychologin und seit 1957 selbständig als
solche tätig. Für ihre Behandlungen erhielt sie bis 1967 regelmässig
freiwillige Leistungen der Krankenkassen. Seit die Psychotherapie auf
1. Februar 1967 als kassenpflichtige Leistung anerkannt wurde, wurden
ihr nur noch ausnahmsweise freiwillige Beiträge zugestanden. Wollte sie
ihre Patienten in den Genuss von Krankenkassen-Leistungen kommen lassen,
so musste sie jene an einen Arzt weisen. Aus diesem Grunde suchte sie die
Zusammenarbeit mit Dr. X., um als unselbständige medizinische Hilfsperson
im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG unter dessen unmittelbarer
Kontrolle weiterhin Patienten psychotherapeutisch behandeln zu können. In
Wirklichkeit arbeitete W. weiterhin als selbständige medizinische
Hilfsperson im Sinne von lit. b der genannten Bestimmung, indem sie
Patienten in ihrer eigenen Praxis empfing und behandelte. Dr. X. führte
seinerseits in diesen Fällen nur ausnahmsweise Patientenkarten. Er liess
jedoch in der Zeit von 1971 bis August 1973 die Konsultationen der W., die
keine kassenpflichtigen Leistungen darstellten, wahrheitswidrig in seine
Rechnung für die Krankenkasse übertragen, wobei er die Bemühungen nach
ärztlichem Tarif berechnete. W. entschädigte er zunächst mit Fr. 35.--,
ab 1. Juli mit Fr. 40.-- pro Stunde.
In der Zeit vom 29. April 1969 bis 6. September 1971 war das
Krankenkassenmitglied Frau Y. bei Dr. X. in Behandlung. Anfänglich der
Versicherungsgruppe I zugeteilt, wurde sie nach ihrer Verheiratung und
dem Erwerb des Fürsprecherpatentes durch ihren Mann, der nunmehr selber
verdiente, auf 1. Januar 1970 in die Versicherungsgruppe II versetzt. Nach
ihrer Scheidung ging sie selbst dem Erwerb nach und wurde per 1. Mai
1970 wieder in die Gruppe I eingeteilt. Dr. X., der die Meinung vertrat,
Frau Y. gehöre in die Versicherungsgruppe II, ersuchte erfolglos, seine
Patientin entsprechend umzuteilen. Er griff in der Folge zur "Selbsthilfe",
indem er auf dem letzten die genannte Patientin betreffenden Krankenschein
vom 10. Oktober 1972 durch seine Buchhalterin nebst fünf tatsächlich
erteilten Konsultationen 18 fingierte eintragen liess, um sich solcherweise
den ihm angeblich entgangenen Zuschlag von 45% zu beschaffen.
Frau G. war im Dezember 1973 und Februar 1974 insgesamt sechsmal bei
Dr. X. in Konsultation. Dieser verrechnete jedoch auf dem Krankenschein
15 Konsultationen gemäss Tarifposition 23 c und stellte der Patientin,
die der Versicherungsgruppe II angehörte, am 15. April 1974 Rechnung
für Fr. 1'406.15. Nachdem der Ehemann G. sich bei Dr. X. beschwert und
die Anzahl der Konsultationen sowie die angewandten Tarifpositionen
beanstandet hatte, bezeichnete dieser in seinem Antwortschreiben die
Behandlung als tiefenpsychologisch-analytische, die keine Pflichtleistung
der Krankenkasse darstellt, und übermittelte jenem eine "korrigierte"
Rechnung im Betrag von Fr. 1'471.85 Auf erneute Reklamation hin erhielt
G. schliesslich eine definitive Rechnung im genannten Betrag, in der für
insgesamt sechs Konsultationen und zwei Telefonate Mahl Position 23 c
(je 1/4 Stunde Zeitaufwand), 2mal Position b (je 1/2 Stunde) und 4mal
Position a (je 3/4 Stunden) verrechnet wurden.
B.- Am 2. November 1976 sprach das Obergericht des Kantons Bern
Dr. X. im Fall W. des gewerbsmässigen Betrugs und Betrugsversuchs, im
Fall Y. des Betrugs und im Fall G. des vollendeten Betrugsversuchs sowie
insgesamt der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung schuldig
und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Zuchthausstrafe von
fünfzehn Monaten, zu Fr. 5'000.-- Busse und zur Bezahlung von Fr. 13'404.40
Schadenersatz an die Kantonale Krankenkasse Bern (KKB).
C.- Dr. X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt
Freisprechung von Schuld und Strafe.
D.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 2
I.2.- Gewerbsmässiger Betrug
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, Art. 12 KUVG (SR
832.01) unrichtig ausgelegt zu haben. Nach dieser Bestimmung gälten
als kassenpflichtige Leistungen auch die vom Arzt angeordneten, durch
medizinisches Hilfspersonal vorgenommenen, wissenschaftlich anerkannten
Heilanwendungen. Dass den wissenschaftlich ausgebildeten Psychotherapeuten
grundsätzlich der Charakter einer medizinischen Hilfsperson, die
kassenpflichtige Leistungen auf Anordnung des Arztes erbringen könne,
zukomme, werde auch von der Vorinstanz nicht bestritten. Nach deren
Ansicht bedürfe es jedoch hiezu besonderer Voraussetzungen, nämlich,
dass die Psychotherapeuten unselbständig seien und unter unmittelbarer
Kontrolle der Arztes arbeiteten. Für eine derart einschränkende Auslegung
biete jedoch weder Art. 12 KUVG noch Art. 1 der Verordnung VI über
die Krankenversicherung betreffend die Zulassung von medizinischen
Hilfspersonen zur Betätigung für die Krankenversicherung vom 11.
März 1966 (SR 832.156.1) eine Grundlage. Der Umstand, dass in der
letztgenannten Bestimmung von medizinischen Hilfspersonen die Rede sei,
die den Beruf selbständig und auf eigene Rechnung ausübten, bedeute nicht,
dass Psychotherapeuten, die in diesem Artikel nicht erwähnt würden, nur
dann als Hilfspersonen kassenpflichtige Leistungen erbringen könnten,
wenn sie unselbständig und nicht auf eigene Rechnung, dafür aber
unter unmittelbarer Kontrolle eines Arztes den Beruf ausübten. Werde
von Krankenkassen, dem Bundesamt für Sozialversicherung usw. den
nichtärztlichen Psychotherapeuten der Status einer Hilfsperson zuerkannt,
so widerspreche es Art. 12 KUVG, die Zulassung ohne weitere gesetzliche
Grundlage nur unter extrem einschränkenden Bedingungen zu gestatten,
die zudem auch von der Sache her nicht zu rechtfertigen seien; für den
Beruf eines nichtärztlichen Psychotherapeuten sei im Gegensatz zu jenem
anderer medizinischer Hilfspersonen ein Universitätsstudium erforderlich,
was Garantie für eine gute Ausbildung und Berufsausübung biete. Damit sei
gesagt, dass W. im Rahmen ihrer Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer
kassenpflichtige Leistungen erbracht habe und es nicht rechtswidrig
gewesen sei, wenn dieser deren Leistungen den Krankenkassen belastet habe.
a) Nach Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG haben die Leistungen der
Krankenpflegeversicherung bei ambulanter Behandlung u.a. zu umfassen:
a) ärztliche Behandlung, b) die von einem Arzt angeordneten, durch
medizinische Hilfspersonen vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten
Heilanwendungen. Nach Absatz 5 des genannten Artikels bezeichnet der
Bundesrat nach Anhören einer von ihm bestellten Fachkommission die
Leistungen gemäss Absatz 2 Ziffer 1 lit. a und b. Entsprechend dieser
Ermächtigung hat der Bundesrat in Art. 1 der Verordnung VI den Kreis
der medizinischen Hilfspersonen umschrieben, die zu kassenpflichtigen,
vom Arzt angeordneten Heilanwendungen im Sinne des Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1
lit. b KUVG zugelassen sind. Es sind dies Personen, die den Beruf eines
Masseurs, Heilgymnasten, Physiotherapeuten, einer Krankenschwester oder
eines Krankenpflegers selbständig und auf eigene Rechnung ausüben und
die Bedingungen dieser Verordnung erfüllen. Da die Aufzählung eine
abschliessende ist, sind die Heilanwendungen anderer selbständiger
medizinischer Hilfspersonen von der Kassenpflicht ausgeschlossen. Das gilt
insbesondere für diplomierte Psychologen, unbekümmert darum, ob deren
Ausbildung verglichen mit derjenigen, welche von den in der genannten
Verordnung genannten Berufen verlangt wird, eine höherwertige sei.
b) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass W. nicht Ärztin, sondern
diplomierte Psychologin ist und deshalb als medizinische Hilfsperson
angesprochen werden muss. Auch steht nach dem angefochtenen Urteil
fest, dass sie eine eigene Praxis führt und ihre vom Beschwerdeführer
den Krankenkassen belasteten Heilanwendungen daselbst im Rahmen einer
selbständigen Berufstätigkeit vorgenommen hat. Da jedoch - wie ausgeführt
- Psychologen nicht zu jenem Kreis medizinischer Hilfspersonen zählen,
deren Heilmassnahmen im Rahmen einer selbständigen Berufsausübung als
kassenpflichtige Leistungen im Sinne des Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b
KUVG anerkannt sind, hätten sie den Krankenkassen schon unter diesem
Titel nicht in Rechnung gestellt werden dürfen. Umsoweniger war es
gestattet, solches unter der Bezeichnung der ärztlichen Behandlung
gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG zu tun; wie nämlich das
eidgenössische Versicherungsgericht entschieden hat, sind unter dem
Begriff der ärztlichen Behandlung bloss Massnahmen zu verstehen, die vom
Arzt selber, nicht dagegen solche, die von medizinischen Hilfspersonen
selbständig durchgeführt werden. Nur wo eine Behandlung unter der
unmittelbaren Aufsicht und in persönlichem Kontakt des Arztes mit dem
Patienten von eigenem ärztlichem Hilfspersonal durchgeführt wird, kann
noch von einer ärztlichen Behandlung gesprochen werden (BGE 100 V 4
Erw. 2a). So ist es jedoch im vorliegenden Fall nach den verbindlichen
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht gewesen. Der Einbezug
der therapeutischen Massnahmen der W. in die vom Beschwerdeführer den
Krankenkassen belasteten ärztlichen Behandlungen verstiess demnach
unzweifelhaft gegen Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG und war damit
rechtswidrig ...
Erwägung 2
IV. Urkundenfälschung
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer u.a. auch der
Urkundenfälschung, und zwar der Falschbeurkundung schuldig
befunden, begangen durch unwahres Eintragen von Konsultationen
und Tarifpositionen. Der Beschwerdeführer bestreitet, sich der
Urkundenfälschung schuldig gemacht zu haben, weil der Krankenschein
einseitige Parteibehauptungen enthalte, dem die Eignung, das Erklärte
gleichzeitig zu beweisen, nicht zukomme. Im übrigen sei mit VON BÜREN
(SJZ 72, S. 237) davon auszugehen, dass eine Privaturkunde nichts weiteres
als die in Form gegossene und sich damit selbst aufbewahrende Erklärung
darstelle, die Beweis für sich selbst sei und in keiner Weise für etwas,
das ausserhalb von ihr stehe. Eine Urkundenfälschung begehe deshalb
nur, wer in der einen oder anderen Weise gegen den formalen Aspekt der
Urkunde verstosse, wer - mit anderen Worten - in fremde Urkundenhoheit
eingreife. Es sei offensichtlich, dass das falsche Ausfüllen eines
Krankenscheins durch den Arzt dessen formalen Aspekt nicht ändere, da
dieses Ausfällen in eigener Hoheit geschehe und damit in keine fremde
Urkundenhoheit eingebrochen werde.
Demgegenüber ist vorerst festzustellen, dass die Vorinstanz vom
richtigen Begriff der Urkunde ausgegangen ist und insbesondere nicht
verkannt hat, dass eine Falschbeurkundung nur vorliegt, wenn die Schrift
bestimmt und geeignet ist, gerade die erlogene Tatsache aufzunehmen und
festzustellen, sie also zu beweisen. Sie hat denn auch zutreffend vermerkt,
dass Rechnungen im allgemeinen kein Urkundencharakter zukommt, weil sie
lediglich einseitige Erklärungen enthalten, die nicht geeignet sind,
die Richtigkeit des dargestellten Sachverhalts zu beweisen (BGE 88 IV 34,
96 IV 154, 102 IV 194 E. 2). Wenn sie jedoch dem Krankenschein, der vom
Arzt zuhanden einer Krankenkasse ausgefüllt wird, eine über eine blosse
Rechnung hinausgehende qualifizierte Funktion zuerkannt und ihn als Urkunde
bezeichnet hat, so ist das mit rechtlich zutreffender Begründung geschehen.
Das Obergericht stellt fest, der Krankenschein sei das Dokument,
mit dem der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder den
Patienten geltend mache. Darüber hinaus bilde er zugleich die Grundlage
für die Kasse zur Berechnung und Einforderung des Selbstbehalts beim
Patienten. In Fällen, wo der Patient Direktschuldner des Arztes sei
(Versicherungsgruppe II), diene er dazu, dessen Rückerstattungsanspruch
zu bestimmen und zur Auszahlung zu bringen. Wegen dieser qualifizierten
Funktion werde er auch Bestandteil der Buchhaltung der Krankenkasse. Des
weiteren finde eine Überprüfung der Scheine nur im Einzelfall statt und sei
sehr schwierig. Der vom Arzt ausgefüllte Krankenschein sei deshalb nicht
nur zum Beweis seines Inhalts bestimmt, sondern nach der im Verhältnis
von Kasse und Arzt herrschenden Verkehrsübung auch dazu geeignet.
Geht man von diesen Feststellungen und Erwägungen der Vorinstanz
aus, so kann nicht gesagt werden, die Qualifikation des Krankenscheins
als Urkunde verletze Bundesrecht. Gegenteils findet die genannte
rechtliche Subsumption ihre Rechtfertigung in weiteren Gründen. Wie
die Vorinstanz festgestellt hat, ist eine Überprüfung namentlich der
vom Arzt verzeichneten Anzahl Konsultationen im Einzelfall durch die
Kasse nicht möglich. Sie ist darüber hinaus wegen der grossen Zahl der
zu behandelnden Fälle und der häufig mehrfachen Positionen innerhalb
des Einzelfalls den Krankenkassen in der Regel auch nicht zuzumuten
(vgl. BGE 99 IV 79). Diese Umstände sind den Ärzten und damit auch dem
Beschwerdeführer bekannt. Zudem steht der Arzt nicht nur zu seinem
Patienten, sondern auch zur Krankenkasse, mit der er vertraglich
verbunden ist, in einem besonderen Vertrauensverhältnis. Das kommt im
vorliegenden Fall einerseits darin zum Ausdruck, dass durch den von
der Ärztegesellschaft mit dem bernischen Krankenkassenverband und
der KKB abgeschlossenen Vertrag die Ärzte sich verpflichtet haben,
jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken und in
dem zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Krankenschein die dort
verlangten Eintragungen gewissenhaft zu besorgen (Art. 10 Ziff. 2 und
3 des Vertrags), und wird anderseits dadurch bestätigt, dass der Arzt
der Kasse Tatsachen mitteilt, die unter das ärztliche Berufsgeheimnis
fallen, zu dessen Wahrung die Kassenorgane ihrerseits verpflichtet sind
(Art. 40 Abs. 2 KUVG; Art. 11 Abs. 6 des Vertrags). All das bewirkt,
dass Kasse und Arzt sich im gegenseitigen Verkehr ein erhöhtes Vertrauen
entgegenbringen und die erstere seine Angaben in Krankenscheinen - soweit
sie für die Berechnung der Krankenversicherungsleistungen erheblich sind
- in aller Regel für wahr erachtet (vgl. BGE 102 IV 195 E. 3), womit die
Beweiseignung des Krankenscheins für die genannten Eintragungen des Arztes
gegeben ist.
Demgegenüber ist der Hinweis des Beschwerdeführers auf die These
VON BÜRENS, der zufolge der Eingriff in eine fremde Urkundenhoheit
Kriterium dafür sein sollte, ob eine Urkundenfälschung vorliegt oder
nicht, unbehelflich. Art. 251 StGB erfasst neben der Urkundenfälschung
im engern Sinne auch die Falschbeurkundung und bezweckt den Schutz von
Treu und Glauben im Rechtsverkehr; deswegen gehört zum Tatbestand dieser
Bestimmung auch die Täuschungsabsicht (BGE 102 IV 194 E. 2, 101 IV 59,
100 IV 182). Dieses Rechtsgut aber kann auch gefährden oder verletzen, wer
bezüglich der Form "im eigenen Hoheitsgebiet" bleibt. Im vorliegenden Fall
hat der Beschwerdeführer Treu und Glauben im Rechtsverkehr unzweifelhaft
verletzt bzw. gefährdet und damit gegen Art. 251 StGB verstossen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.