BGE 103 II 6
103 II 6
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. März 1977 i.S. W.
gegen W. Regeste
Scheidung von Ausländern in der Schweiz; Art. 7h NAG.
Scheidungsklage einer in der Schweiz wohnenden Niederländerin gegen
ihren in Mexiko weilenden deutschen Ehemann.
1. Ob die Ehefrau einen selbständigen, von ihrem Ehemann unabhängigen
Wohnsitz besitzt, beurteilt sich nach schweizerischem Recht (E. 1).
2. Anerkennung des schweizerischen Scheidungsgerichtsstandes durch
die Niederlande, wenn die Ehegatten in der Schweiz geheiratet haben und
hier bis zur Abreise des Ehemannes nach Mexiko ihren einzigen gemeinsamen
Wohnsitz hatten (E. 4).
Sachverhalt
A.- Der deutsche Staatsbürger (BRD) Peter W. und die niederländische
Staatsangehörige Lina S. heirateten am 7. Oktober 1966 in Affoltern am
Albis/ZH. Die Ehefrau behielt ihre niederländische Staatsangehörigkeit
auch nach der Heirat bei. Ihren ersten und einzigen ehelichen Wohnsitz
begründeten die Eheleute in Affoltern am Albis. Im Sommer 1974 verliess
der Ehemann die Schweiz, um sich in Mexiko niederzulassen, wo er heute
noch lebt.
Am 12. Juni 1975 machte die Ehefrau beim Bezirksgericht Affoltern die
Scheidungsklage anhängig. Der Ehemann liess durch seinen Vertreter die
örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts bestreiten. Mit Entscheid
vom 24. März 1976 hiess das Bezirksgericht Affoltern die Einrede des
Beklagten gut und wies die Klage von der Hand. Es nahm an, die Klägerin
habe den nach Art. 7h NAG erforderlichen Nachweis, dass ihr Heimatstaat,
die Niederlande, den schweizerischen Scheidungsgerichtsstand anerkenne,
nicht erbringen können; unter diesen Umständen könne die Frage, ob die
Klägerin in der Schweiz überhaupt Wohnsitz habe, offen bleiben.
Gegen den Entscheid des Bezirksgerichtes Affoltern reichten beide
Parteien Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich ein, die Klägerin mit
dem Antrag, die Scheidungsklage sei an die Hand zu nehmen, und der Beklagte
mit dem Begehren, es sei die ihm zugesprochene Prozessentschädigung
zu erhöhen.
Das Obergericht vereinigte beide Rekurse in einem Verfahren. Es gab
der Klägerin auf, sich über ihre Staatsangehörigkeit auszuweisen. In
Erfüllung dieser Auflage reichte die Klägerin einen Nationalitätsnachweis
des niederländischen Generalkonsulats Zürich ein.
Mit Entscheid vom 5. Juli 1976 hiess das Obergericht den Rekurs der
Klägerin gut und wies die erste Instanz an, auf die Scheidungsklage
einzutreten und sie materiell zu behandeln. Den Rekurs des Beklagten
betreffend Prozessentschädigung schrieb es als gegenstandslos geworden
ab. Aus der Begründung des Entscheids ergibt sich, dass das Obergericht
sowohl den schweizerischen Wohnsitz der Klägerin bejahte als auch annahm,
der schweizerische Scheidungsgerichtsstand und der geltend gemachte
Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung würden von den Niederlanden als
dem Heimatstaat der Klägerin anerkannt.
Gegen diesen Entscheid hat der Beklagte eine Nichtigkeitsbeschwerde
an das Kassationsgericht des Kantons Zürich und eine Berufung
an das Bundesgericht eingereicht. Das Kassationsgericht wies die
Nichtigkeitsbeschwerde mit Entscheid vom 21. Dezember 1976 im Sinne der
Erwägungen ab, soweit es auf sie eintrat.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Ein ausländischer Ehegatte kann nach Art. 7h Abs. 1 NAG in
der Schweiz auf Scheidung klagen, wenn er hier Wohnsitz hat und
wenn er nachweist, dass nach Gesetz oder Gerichtsgebrauch seiner
Heimat der geltend gemachte Scheidungsgrund zugelassen und der
schweizerische Gerichtsstand anerkannt ist. Erste Voraussetzung für
die Anhandnahme der Scheidungsklage bildet somit, dass die Klägerin,
welche die niederländische Staatsbürgerschaft besitzt, im Zeitpunkt der
Anhängigmachung der Scheidungsklage Wohnsitz in der Schweiz hatte. Diese
Frage ist nach schweizerischem Recht zu entscheiden (BGE 83 II 496 E. 2;
STAUFFER, Praxis zum NAG, N. 6 zu Art. 7h; Kommentar BÜHLER, N. 148 der
Einleitung zum 4. Titel des ZGB). Die Wohnsitzfrage ist allerdings dort
auch noch nach dem ausländischen Heimatrecht des klagenden Ehegatten zu
beurteilen, wo dieses die Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes
davon abhängig macht, dass ein Wohnsitz in der Schweiz nach seinem
eigenen Wohnsitzbegriff vorhanden war (BGE 83 II 496 E. 2; STAUFFER,
N. 7 zu Art. 7h NAG; BÜHLER, N. 148 der Einleitung; FRANK VISCHER,
Internationales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. I,
S. 543).
Ob die Klägerin anlässlich der Anhängigmachung der Scheidungsklage
ihren Wohnsitz in Affoltern am Albis hatte, hängt nach Art. 25 ZGB davon
ab, ob sie damals berechtigt war, vom Beklagten getrennt zu leben, - eine
Frage, die sich nach Art. 170 ZGB beurteilt. Nur in diesem Fall verfügte
sie über einen selbständigen, von ihrem Ehemann unabhängigen Wohnsitz. Es
ist daher vorerst zu prüfen, ob eine der in Art. 170 Abs. 1 ZGB geregelten
Voraussetzungen zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes erfüllt war.
In der Literatur wird zwar vereinzelt die Meinung vertreten, die Frage,
ob eine Ehefrau einen vom Ehemann abhängigen Wohnsitz besitze oder einen
solchen selbständiger Art begründen könne, müsse richtigerweise nach
dem auf die persönlichen Wirkungen der Ehe anwendbaren materiellen Recht
beurteilt und nicht einfach nach der schweizerischen lex fori entschieden
werden (VISCHER, aaO S. 543/544; BUCHER, N. 35 zu Art. 25 ZGB). Diese
Auffassung würde dazu führen, dass die Frage des schweizerischen
Domizils von Personen mit abhängigem Wohnsitz unter Zuhilfenahme des
ausländischen Rechtes beurteilt werden müsste. Ein solcher Rückgriff auf
ausländisches Recht würde die einheitliche Anknüpfung des Wohnsitzes an
das schweizerische Recht aufspalten und ist abzulehnen. Die Auffassung
wäre auch nicht mit dem Text von Art. 7h NAG zu vereinbaren, dem ein
einheitlicher Wohnsitzbegriff, nämlich jener des schweizerischen Rechts,
zugrunde liegt.
(2. und 3.: Prüfung der Frage des Wohnsitzes)
Erwägung 4
4.- Hinsichtlich der zweiten Voraussetzung für die Anhandnahme der
Scheidungsklage bringt der Beklagte vor, im angefochtenen Urteil werde
zu Unrecht angenommen, dass der schweizerische Gerichtsstand von den
Niederlanden anerkannt werde; die niederländische Anerkennungspraxis sei
für einen Fall wie den vorliegenden zu wenig eindeutig und lasse daher
die von der Vorinstanz gezogene Schlussfolgerung nicht zu.
a) Es steht unbestrittenermassen fest, dass die Klägerin die
niederländische und der Beklagte die (west) deutsche Staatsbürgerschaft
besitzen. Entsprechend der im Jahre 1968 erfolgten Änderung der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung braucht der von Art. 7h NAG geforderte
Nachweis nur für das Heimatrecht der Klägerin geleistet zu werden (BGE 94
II 65 ff.). Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen
den Niederlanden und der Schweiz kein zwischenstaatliches Abkommen über
die Anerkennung von Ehescheidungen besteht und dass auch das Haager
Übereinkommen über die Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen
vom 1. Juni 1970, das für die Schweiz am 17. Juli 1976 in Kraft getreten
ist, im Verhältnis zu den Niederlanden mangels Ratifikation durch diesen
Staat nicht gilt (AS 1976 S. 1546 ff., insbes. S. 1554). Die Frage der
Anerkennung des schweizerischen Scheidungsgerichtsstandes ist daher
allein auf Grund des niederländischen Rechts zu beurteilen. Obwohl das
Bundesgericht die Anwendung ausländischen Rechts sonst nicht überprüft,
fällt diese sich unmittelbar aus Art. 7h NAG ergebende Frage in seine
Prüfungsbefugnis (BGE 100 II 264 f.). Im soeben zitierten Entscheid ist
lediglich offen gelassen worden, ob das Bundesgericht auch die Frage
der Zulassung des angerufenen Scheidungsgrundes durch das ausländische
Heimatrecht des Klägers prüfen könne.
b) Da die niederländische Gesetzgebung keine Regeln über die
Anerkennung ausländischer Urteile enthält (so BERGMANN/FERID,
Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Die Niederlande,
54. Lieferung, S. 21; vgl. auch KOKKINI-IATRIDOU/VERHEUL, Les effets
des jugements et sentences étrangers aux Pays-Bas, in: Netherlands
reports to the VIIIth international congress of comparative law,
Pescara 1970, S. 130/131 und 153 ff.), ist die Frage der Anerkennung des
schweizerischen Scheidungsgerichtsstandes auf Grund des in den Niederlanden
herrschenden Gerichtsgebrauchs zu prüfen, wie dies Art. 7h Abs. 1 NAG
denn auch ausdrücklich vorsieht. Dabei ist naturgemäss vor allem auf
die höchstrichterlichen Entscheidungen, die Urteile des "Hoge Raad",
abzustellen. In der Berufungsschrift wird geltend gemacht, es fehle an
einem eindeutigen Entscheid dieses höchsten niederländischen Gerichts,
aus dem sich die Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils in
einem Fall wie dem vorliegenden ergebe; der Entscheid des "Hoge Raad"
vom 24. Mai 1968, auf den die Vorinstanz abgestellt habe, beruhe auf
einem andern Sachverhalt als dem hier in Frage stehenden; es müsse deshalb
auf die Rechtsprechung abgestellt werden, wie sie bis zur Fällung dieses
Entscheides bestanden habe.
In den Verwaltungsentscheiden der Bundesbehörden der Jahre 1962-1963
(Nr. 67, S. 141) wurde der damalige Stand der niederländischen
Rechtsprechung bezüglich der Scheidung von Ehen zwischen einem
niederländischen Ehegatten und einem solchen anderer Nationalität
dahin wiedergegeben, dass ein ausländisches Scheidungsurteil in den
Niederlanden dann anerkannt wird, wenn es im ausländischen Heimatstaat des
nicht-niederländischen Ehegatten gefällt worden ist, und zwar unabhängig
davon, ob die Scheidung aus einem dem niederländischen Recht unbekannten
Grund ausgesprochen wurde. Bis zum Jahre 1965 war die höchstrichterliche
Rechtsprechung in den Niederlanden nicht über den angegebenen Stand
hinaus gelangt. Noch in einem Entscheid vom 9. Dezember 1965 hatte der
"Hoge Raad" aus den ungeschriebenen Grundsätzen des niederländischen
internationalen Privatrechts abgeleitet, dass eine ausländische Scheidung
in den Niederlanden anzuerkennen sei, "die einer der Ehegatten in seinem
eigenen Land erwirkt hat, in dem er wohnt und zu dem er auch durch
seine Nationalität gehört" (H.-F. THOMAS, Die Anerkennung ausländischer,
insbesondere deutscher Scheidungsurteile in den Niederlanden, in Rabels
Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 33. Jahrg.,
1969, S. 742; KOKKINI-IATRIDOU/VERHEUL, aaO S. 153 und 164).
Das von der Vorinstanz zitierte Urteil des "Hoge Raad" vom 24. Mai 1968
geht nun aber einen entscheidenden Schritt weiter (vgl. dessen Wiedergabe
im Bericht von G. CZAPSKI über die "Niederländische Rechtsprechung zum
internationalen Privat- und Prozessrecht 1965-1968" in RabelsZ, Jahrg. 34,
1970, S. 92/93, Nr. 17, sowie bei KOKKINI-IATRIDOU/VERHEUL, aaO S. 153
f.). Diesem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Amerikaner
und eine Niederländerin hatten in Indiana (USA) geheiratet. Bereits
drei Wochen später liessen sie sich auf ihrer Hochzeitsreise in Mexiko
scheiden. Die Ehefrau hatte durch die Heirat weder die amerikanische
Staatsbürgerschaft erworben noch die niederländische verloren. Als sie eine
zweite Ehe eingehen wollte, wurde das Mexikanische Scheidungsurteil vom
niederländischen Zivilstandsbeamten nicht anerkannt. Der "Hoge Raad" hob
ein die Nichtanerkennung bestätigendes Urteil eines unteren Gerichts auf
und wies die Sache zur Abklärung des Wohnsitzes der Ehefrau im Zeitpunkt
der Anhebung der Scheidungsklage an die untere Instanz zurück. Er erwog,
dass das mexikanische Urteil nicht anerkannt werden könnte, wenn die
Ehefrau ihren Wohnsitz noch in den Niederlanden gehabt haben sollte; der
niederländische ordre public lasse es nicht zu, dass Eheleute, von denen
jedenfalls einer enge Beziehungen zu den Niederlanden habe - was bei der
Ehefrau mit dem Zusammenfallen von Wohnsitz und Staatsangehörigkeit der
Fall wäre - sich freiwillig der Rechtsprechungsbefugnis eines ausländischen
Scheidungsrichters unterstellten. Habe die Ehefrau jedoch damals in Indiana
gewohnt, könnte von einer solch engen Bindung zu den Niederlanden nicht die
Rede sein. In einer ergänzenden Untersuchung müsse daher abgeklärt werden,
ob die Ehefrau ihren Wohnsitz in den Niederlanden oder in Indiana gehabt
oder ob sie damals allenfalls über gar keinen Wohnsitz verfügt habe; im
letzten Fall müsste die Anerkennung des mexikanischen Urteils im Staat
Indiana ebenfalls zu dessen Anerkennung in den Niederlanden führen, denn
es sei offensichtlich, dass, wenn eine der Parteien die amerikanische
Staatsbürgerschaft besitze und im Staate Indiana wohne, währenddem die
andere niederländischer Nationalität sei und weder in den Niederlanden
noch im Staate Indiana über einen Wohnsitz verfüge, die Ehe der Parteien,
die im Staate Indiana geschlossen worden sei, wesentlich mehr Beziehungen
zu diesem Staat aufweise als zu den Niederlanden.
Aus diesem Urteil ergibt sich, dass die niederländische
Staatsangehörigkeit eines der Ehegatten der Anerkennung eines ausländischen
Scheidungsurteils in den Niederlanden nur dann zwingend entgegensteht,
wenn die Ehe zu diesem Staat entsprechend enge Beziehungen aufweist;
das ist insbesondere der Fall bei Wohnsitz des niederländischen Gatten
in den Niederlanden. Haben die Eheleute im Lande, wo die Scheidung
ausgesprochen worden ist, keinen Wohnsitz gehabt, wird für die Anerkennung
des Scheidungsurteils massgebend darauf abgestellt, ob dieses Urteil im
Staat, zu welchem die Ehe ihre engsten Beziehungen aufweist, anerkannt
wird (vgl. auch H.-F. THOMAS, aaO S. 745 f.). So ist von unteren
niederländischen Gerichten vor allem schon darauf abgestellt worden,
ob das Recht am Ort des letzten gemeinsamen Wohnsitzes der Eheleute die
Scheidung zulässt oder eine andernorts ausgesprochene Scheidung anerkennt
(KOKKINI-IATRIDOU/VERHEUL, aaO S. 165). Die soeben zitierten Autoren
bezeichnen ein solches von ihnen näher besprochenes Urteil des Gerichtes
von Arnhem vom 20. Januar 1955 in gewissem Sinne als Vorläufer des Urteils
des "Hoge Raad" vom 24. Mai 1968. Sie selber sprechen sich ganz allgemein
für die Anerkennung ausländischer Scheidungsurteile aus, die von einem
international gesehen annehmbaren Richter gefällt worden und in einem
normalen Verfahren ergangen sind ("prononcés par un juge internationalement
acceptable et suivant une procédure régulière", aaO S. 166).
c) Auf Grund des zitierten Urteils des "Hoge Raad" vom 24. Mai 1968
und des von ihr eingeholten Berichtes der Eidgenössischen Justizabteilung
vom 8. Juni 1976, wonach diese höchstrichterliche Rechtsprechung auch
heute noch massgebend ist, durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von
Art. 7h Abs. 1 NAG davon ausgehen, dass die Niederlande den schweizerischen
Scheidungsgerichtsstand in einem Fall wie dem vorliegenden anerkennen. Wenn
man von der niederländischen Staatsbürgerschaft der Klägerin absieht,
weist die Ehe der Parteien keinerlei nähere Beziehung zu diesem Staat
auf. Das Gleiche trifft im Verhältnis zur Bundesrepublik Deutschland
zu, deren Bürger der Beklagte ist. Die weitaus engsten Beziehungen
bestehen unbestreitbar zur Schweiz, wo die Parteien im Jahre 1966
heirateten und bis zum Wegzug des Beklagten nach Mexiko im Sommer
1974 ununterbrochen wohnten. Das Schwergewicht der Ehe, auf das die
niederländische Anerkennungspraxis massgebend abstellt, befindet sich
somit eindeutig in der Schweiz als dem Land des langjährigen und weiter
andauernden Wohnsitzes der Klägerin sowie des einzigen gemeinsamen
Wohnsitzes der Parteien. Auch nach dem Haager Übereinkommen über die
Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen vom 1. Juni 1970 (AS 1976
S. 1546 ff.) wären damit die Anerkennungsvoraussetzungen für ein in der
Schweiz gefälltes Scheidungsurteil in doppelter Hinsicht gegeben (gemäss
Art. 2 Ziff. 2). Es darf angenommen werden, dass dieser Umstand für eine
Anerkennung des schweizerischen Urteils in den Niederlanden nötigenfalls
nicht ohne Einfluss wäre, obwohl die Niederlande der erwähnten Übereinkunft
bisher nicht angehören (in diesem Sinne KOKKINI-IATRIDOU/VERHEUL, aaO S.
156). Ferner sei darauf hingewiesen, dass die Bundesrepublik Deutschland
als Heimatstaat des Beklagten ein schweizerisches Scheidungsurteil unter
den gegebenen Umständen ebenfalls anerkennen würde, da die Parteien ihren
gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt zuletzt in der Schweiz hatten (vgl. §
606 a Ziff. 2 der Zivilprozessordnung, wiedergegeben bei BERGMANN/FERID,
Deutschland, S. 20. Diese Bestimmung wurde durch die Reform des deutschen
Ehe- und Familienrechts nicht verändert: Das Erste Gesetz zur Reform
des Ehe- und Familienrechts vom 14. Juni 1976, Gesetzestext, Auszug
aus den Materialien und ergänzende Erläuterungen, herausgegeben vom
deutschen Bundesministerium für Justiz, S. 63 und 316. Vgl. auch BGE 93
II 363/364 mit Zitaten). Auch dieser Umstand wäre zweifellos geeignet,
eine Anerkennung des schweizerischen Scheidungsgerichtsstandes durch die
Niederlande zu erleichtern, sofern sich dagegen überhaupt Bedenken erheben
sollten, was auf Grund des gegenwärtigen Standes der höchstrichterlichen
Rechtsprechung kaum denkbar ist.
d) Schliesslich besteht kein Grund zur Annahme, dass die Niederlande
die Anerkennung des schweizerischen Scheidungsgerichtsstandes davon
abhängig machen würden, ob die Klägerin anlässlich der Anhängigmachung der
Scheidungsklage ihren Wohnsitz auch nach dem niederländischen Recht in der
Schweiz hatte. Zwar wird in den Niederlanden allgemein jedes ausländische
Scheidungsurteil darauf hin geprüft, ob es von einem zuständigen Richter
erlassen wurde. Die internationale Zuständigkeit des Gerichts wird dabei
aber nach dem Recht des Urteilsstaates und nicht nach niederländischem
Recht beurteilt (H.-F. THOMAS, aaO S. 737, und KOKKINI-IATRIDOU/VERHEUL,
aaO S. 152 ff. mit Hinweisen). Auch wenn die Prüfung im übrigen nach
internationalen Gesichtspunkten vorgenommen werden sollte, wie es die
zuletzt genannten Autoren vorschlagen (vgl. aaO S. 155 ff.), müsste die
Zuständigkeit der Schweiz bejaht werden. In diesem Falle wäre nämlich
im Sinne von Art. 3 des Haager Übereinkommens vom 1. Juni 1970 auf
ein vom Ehemann abhängiges Legaldomizil der Frau, wie es die Schweiz
gegenwärtig noch kennt, nicht abzustellen; nach der in diesem Abkommen
zum Ausdruck gelangenden Rechtsauffassung soll der Ehemann seiner Frau den
eigenen Wohnsitz nicht als Gerichtsstand aufzwingen können (Botschaft des
Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend das Haager Übereinkommen
über die Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen, vom 27. August
1975, BBl 1975 S. 1375; vgl. auch F. VISCHER, aaO S. 545).
e) Der Nachweis der Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes
durch den Heimatstaat der Klägerin darf daher als erbracht gelten.
Erwägung 5
5.- Dass der geltend gemachte Scheidungsgrund von den Niederlanden
als dem Heimatstaat der Klägerin anerkannt wird, hat die Vorinstanz auf
Grund der neuen niederländischen Scheidungsgesetzgebung bejaht und ist im
vorliegenden Verfahren nicht bestritten (vgl. BERGMANN/FERID, Niederlande,
S. 26; STAUFFER, N. 18 zu Art. 7h NAG, Abschnitt Niederlande; VPB 1973
Nr. 46 S. 47). Auf diese Voraussetzung für die Zulässigkeit der Klage
braucht hier somit nicht näher eingegangen zu werden.