BGE 103 II 33
103 II 33
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. April 1977 i.S.
Debrunner AG gegen Rensch und Beton-Bau AG Regeste
Lieferung von Armierungseisen, Bauhandwerkerpfandrecht.
1. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Sinn und Umfang des Anspruches auf
Pfandbestellung (E. 2).
2. Für einen bestimmten Bau angefertigte Armierungseisen sind als
Werklieferungen, unbearbeitete Eisen oder Lagerwaren dagegen als blosse
Materiallieferungen anzusehen (E. 3).
3. Gemischte Lieferungen gelten gesamthaft als Werklieferungen und
geben daher Anspruch auf Pfandbestellung, wenn nichts anderes vereinbart
worden oder die Ausscheidung unterblieben ist (E. 4).
Sachverhalt
A.- Die Debrunner AG lieferte der Beton-Bau AG am 18. und 30.
September sowie am 31. Oktober 1974 Armierungseisen, die von ihr
vorher teils geschnitten und gebogen oder bloss gebogen, teils nicht
bearbeitet wurden; zu den letzteren gehörten Stahldrahtnetze und
sogenannte Lagerlängen. Unter den gleichen Daten stellte sie der
Beton-Bau AG dafür Rechnungen aus über Fr. 920.50, Fr. 21'600.55
und Fr. 6'010.20. Am 2. Dezember 1974 erwirkte sie für die Summe von
Fr. 28'531.25 ein provisorisches Bauhandwerkerpfandrecht, das zulasten
der in Basel gelegenen Baurechtsparzelle 5415 im Grundbuch eingetragen
wurde. Diese Parzelle besteht insbesondere aus den Gebäuden Belchenstrasse
2-4, die dem Peter Rensch gehören.
B.- Am 3. Februar 1975 klagte die Debrunner AG vor dem Zivilgericht
Basel-Stadt gegen Peter Rensch und die Beton-Bau AG mit den Begehren:
1. das provisorische Bauhandwerkerpfandrecht für Fr. 28'531.25 nebst 5%
Zins seit 30. November 1974 und Verfahrenskosten definitiv zu erklären
und als solches im Grundbuch eintragen zu lassen; 2. die Beton-Bau AG
zur Zahlung von Fr. 28'531.25 nebst 5% Zins seit 30. November 1974
zu verurteilen.
Am 5./8. Juni 1975 vereinbarten die Parteien, den Rechtsstreit im Sinne
von Art. 41 lit. c OG einzig durch das Bundesgericht beurteilen zu lassen.
Im Verfahren vor Bundesgericht widersetzten sich die Beklagten dem
Begehren der Klägerin, das provisorische Bauhandwerkerpfandrecht definitiv
zu erklären. Bestand und Höhe der eingeklagten Forderung wurden dagegen
von der beklagten Beton-Bau AG vorbehaltlos anerkannt.
C.- In der Hauptverhandlung hielt die Klägerin an ihren Begehren fest,
während die Beklagten beantragten, die Klage abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- (Ausführungen über die Zulässigkeit eines direkten Prozesses
gemäss Art. 41 lit. c OG).
Erwägung 2
2.- Nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB haben Handwerker und Unternehmer,
die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstück Material und
Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandes an diesem Grundstück, gleichviel ob sie den
Grundeigentümer oder einen Unternehmer zum Schuldner haben.
a) Dieser Bestimmung liegt nach der Rechtsprechung (BGE 97 II 214/15,
95 II 90, 72 II 349/50) der Gedanke zugrunde, dass der durch das Bauen
entstandene Mehrwert eines Grundstückes die Forderungen der Handwerker
und Unternehmer, die durch ihre Leistungen zur Wertvermehrung beigetragen
haben, sichern soll. Die Sicherstellung der Handwerker und Unternehmer
ist um so mehr am Platz, als die von ihnen gelieferten Materialien und
ihr Werk Bestandteil des überbauten Grundstückes werden und von ihm,
je nach der Natur der Sache, nicht ohne Verminderung oder Zerstörung des
Gebrauchswertes getrennt werden können. Die Handwerker und Unternehmer
können sich zudem weder ein Rücknahmerecht vorbehalten noch sich eine
andere dingliche Sicherheit verschaffen.
Wer nur vertretbare Sachen für einen Bau liefert, hat nach der
angeführten Rechtsprechung freilich keinen gesetzlichen Anspruch auf
eine Pfandbestellung, und zwar selbst dann nicht, wenn er die Sachen
selber hergestellt hat. Er kann dem zahlungsunfähigen Käufer gegenüber
die Auslieferung verweigern und die Ware anderweitig verkaufen. Blosse
Materiallieferungen gestützt auf einen Kaufvertrag sind daher noch
kein Grund zu einer Sicherstellung, wie Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB sie
vorsieht. Anders verhält es sich bei der Lieferung von Sachen, die eigens
für einen bestimmten Bau angefertigt werden und deshalb sonst nicht oder
nur schwer verwendbar sind. Diesfalls kann der Hersteller der Gefahr
einer Schädigung nicht dadurch vorbeugen, dass er die bestellten Sachen
zurückbehält. Wo es um die Lieferung von Sachen geht, die besonders für
einen Bau angefertigt worden sind, liegt ferner weder ein Kauf noch ein
reiner Werkvertrag, sondern der Zwischentypus des Werklieferungsvertrages
vor, der aber wie ein Werkvertrag zu behandeln ist und daher auch den
Lieferanten berechtigt, ein Pfandrecht zulasten des überbauten Grundstückes
eintragen zu lassen. Dass er die von ihm hergestellten Sachen selber
einbaue, ist nicht erforderlich; dies ergibt sich schon daraus, dass auch
ein Unternehmer Schuldner der gesicherten Forderung sein kann.
Dem Lieferanten von individuell bestimmten Sachen kann nicht
entgegengehalten werden, dass er nicht vorleisten müsse und die
Ablieferung der Ware ohne gleichzeitige Bezahlung nach Art. 82 OR
verweigern könne. Mit einer solchen Weigerung ist ihm schon wegen der
besonderen Bestimmung der Sachen wenig geholfen. Dazu kommt, dass er
deren Tauglichkeit vor dem Einbau nicht abschliessend prüfen kann. Für
den Hauptteil seiner Aufgabe, nämlich die Herstellung der Ware, ist er
ohnehin vorleistungspflichtig, selbst wenn er sie dann ohne sofortige
Bezahlung zurückbehalten könnte. Diese Vorleistungspflicht zusammen mit
dem damit verbundenen Risiko rechtfertigen denn auch seinen Anspruch auf
Errichtung eines Grundpfandes (BGE 72 II 350/51).
b) Diese Auffassung über den Sinn des Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
und über den sachlichen Umfang des Anspruches auf Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes deckt sich mit der im Schrifttum herrschenden
Meinung (LEEMANN, N. 11 und 38 ff. zu Art. 837 ZGB; GAUTSCHI, N. 12, 14a,
15 und 17 der Vorbemerkungen zu Art. 363 bis 379 OR, N. 15g zu Art. 363,
N. 4b und 4d zu Art. 365 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 420; TUOR/SCHNYDER,
ZGB 9. Aufl. S. 652 ff.).
Erwägung 3
3.- Im vorliegenden Fall geht es um die Lieferung von Armierungseisen,
welche die Klägerin teils fertig auf Lager hatte, teils zuerst nach den
Plänen des Ingenieurs zuschneiden und biegen oder bloss biegen musste.
a) Die Beklagten halten diese Unterscheidungen für belanglos. Sie
bestreiten eine Werklieferung sowohl für unbearbeitete wie für bearbeitete
Armierungseisen, weil selbst bei letzteren die charakteristische
Verpflichtung des Kaufvertrages, eine Sache zu Eigentum zu übertragen,
die Pflicht zur Arbeitsleistung überwiege. Die Tauglichkeit der Ware könne
zudem schon vor der Verarbeitung geprüft werden, weshalb der Lieferant
vor dem Einbau der Eisen Zahlung verlangen könne. Auch liessen sich ein-
oder mehrmals bearbeitete Armierungsstäbe ohne Schwierigkeit anderweitig
verwenden. Die Beklagten stützen ihre Auffassung unter anderem durch je
ein Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Land (BJM 1967 S. 280)
und des Bezirksgerichtes Arlesheim (SJZ 67/1971 S. 59).
Die Klägerin ist dagegen der Meinung, die Voraussetzungen zur
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes für ihre Lieferungen seien
erfüllt. Sie beruft sich insbesondere auf ein Urteil des Obergerichtes des
Kantons Thurgau vom 26. November 1968, wo es ebenfalls um die Eintragung
eines solchen Pfandrechtes für gelieferte Armierungseisen ging. Die
Klägerin gibt zu, dass Stahldrahtnetze und sogenannte Lagerlängen
als unbearbeitete Waren anzusehen sind. Sie hält den Beklagten jedoch
entgegen, diese Eisen seien nicht für sich allein, sondern als Teile der
Gesamtlieferung zu betrachten, weshalb ihr Anspruch auf Pfandbestellung
sich auch auf sie beziehe. Die Klägerin macht ferner geltend, dass die
gemäss den Eisenlisten des Ingenieurs bereit zu stellenden Armierungseisen
durch das Zuschneiden oder Biegen individualisiert würden und deshalb
nicht ohne weiteres für andere Bauten verwendet werden könnten.
b) Sachlich umstritten ist angesichts der von der Klägerin für
Drahtnetze und Lagerware gemachten Zugeständnisse nur noch, ob die von ihr
bearbeiteten Armierungseisen als unvertretbare Sachen zu werten sind. Die
Beklagten hielten auch nach der Vorbereitungs- und Beweisverhandlung
an ihrem Antrag fest, dass zur Klärung dieser Frage eine Expertise
einzuholen sei. Ihr Antrag lässt sich freilich nicht aus Art. 67 OG,
sondern einzig aus Art. 57 ff. BZP begründen. Ein Gutachten erübrigt sich
indes nach der Auffassung des Gerichtes, da schon das Parteiverhör die
für die Beurteilung der Streitfrage nötigen Aufschlüsse ergeben hat. Die
Erklärungen des Direktors und Verwaltungsrates der Klägerin, Max Scherrer,
wirkten entgegen der Behauptung der Beklagten nicht unglaubwürdig,
sondern einleuchtend und überzeugend. Sie wurden zudem von Hans Heinrich
Rinderknecht, der als Verwaltungsrat der Beklagten und Ingenieur sprach,
folglich als sachkundig anzusehen ist, in wesentlichen Punkten entweder
ausdrücklich bestätigt oder widerspruchslos hingenommen.
aa) Muss der Eisenhändler für einen Bau besondere Armierungseisen
anfertigen, so benützt er dazu nach Scherrer Stäbe mit Walzlängen von 24
m, die in vier Stahlarten und mit 13 bis 14 verschiedenen Durchmessern
zwischen 6 und 40 mm vorkommen. Die Eisenlisten geben die gewünschten
Längen selbst bei kleinen Unterschieden in cm an und schreiben teilweise
auch die Stahlart vor; der Verwendungszweck dagegen geht aus den Listen
nicht hervor. Genaues Zuschneiden ist wichtig für die statischen Werte,
die insbesondere beeinflusst werden können, wenn zu kurz geschnitten
wird. Diese Besonderheiten schliessen, wie Scherrer sagte, eine
Lagerhaltung an zugeschnittenen Eisen in allen gewünschten Längen,
Stärken und Sorten aus. Die Wiederverwendung zurückgenommener Eisen ist
an sich zum Teil möglich, beispielsweise zum sogenannten "Stossen", wo
die Eisen zur Verlängerung so verlegt werden, dass ihre Enden einander
überragen. Sie kommt praktisch aber kaum vor, weil sie nicht im Belieben
des Eisenhändlers steht und das Aussuchen von einigermassen passenden
Eisen eine aufwendige Arbeit ist.
Rinderknecht führte dazu ergänzend aus, dass zugeschnittene Eisen
technisch ohne Nachteil zum Stossen verwendet werden können, aber einen
gewissen Mehraufwand ergeben, den man vermeiden wolle, weil der Bauherr
das Eisen nach kg bezahle. Darüber habe der Ingenieur zu entscheiden,
der auch die vorhandenen Eisenstäbe anpassen müsse. Diese könnten ferner
als Verteileisen in der Tragarmierung verwendet werden.
bb) Die Anfertigung von Armierungseisen durch Verbiegen von Stäben
richtet sich laut Aussage Scherrers ebenfalls nach den bestellten
Positionen. Die Stäbe werden gemäss den Plänen mit Maschinenkraft kalt
gebogen. Bei kleinen Durchmessern können mehrere Stäbe, die dafür genau
aufeinander liegen müssen, gleichzeitig bearbeitet werden. Das Biegen ist
eine qualifizierte Arbeit, die etwa ein Jahr Ausbildung erfordert. Das
Zurückbiegen von Eisen fällt wegen des Mehraufwandes schon wirtschaftlich
ausser Betracht. Dazu kommt, dass bereits die erste Kaltverbiegung die
Struktur des Eisens verändert und gewisse Materialschäden zur Folge hat,
die sich aber noch in zulässigen Grenzen gemäss SIA-Normen halten. Bei
der zweiten Bearbeitung ist dies nicht mehr der Fall; anstelle einer
gleichmässigen Biegung entsteht zudem ein Knick.
Rinderknecht bestätigte diese Aussage und fügte bei, dass
zurückgebogene Eisen mit Zustimmung des Ingenieurs höchstens für sekundäre
Zwecke verwendet werden können; es bleibe aber die Möglichkeit, das
gebogene Teilstück einfach abzuschneiden.
cc) Gemäss einer weiteren Aussage Scherrers kann der Polier die
Qualität der Ware nicht nachprüfen; anhand der Bestellung könnte er
dagegen die Lieferung als solche kontrollieren. In der Praxis wird
auf eine Kontrolle jedoch schon wegen der Zeit, die dafür nötig wäre,
verzichtet. Wenn der Eisenhändler an der Zahlungsfähigkeit eines Kunden
zweifelt, verlangt er gelegentlich, dass die Ware schon vor Ausführung
der Bestellung bezahlt wird.
Rinderknecht räumte ebenfalls ein, dass die Materialqualität vom
Besteller nicht geprüft werden kann, einlässliche Kontrollen zuviel Zeit
erfordern und deshalb nicht üblich sind, zumal die Bearbeitung gemäss
den Eisenlisten im allgemeinen stimme; möglich sei eine Kontrolle der
Positionen nach Nummern und Bündeln. Er fügte bei, dass auch Zahlung Zug
um Zug nicht üblich ist.
dd) Nach Scherrer wird Armierungsstahl gelegentlich zu Zwecken
verwendet, die nicht seiner Bezeichnung entsprechen, beispielsweise
zur Herstellung der Sprossen von Schachtleitern. Es geht dabei aber
um unbedeutende Mengen, die zudem aus Kostengründen nicht beim Eisen-,
sondern beim Schrotthändler gekauft werden. Scherrer erklärte ferner, dass
Betondecken von 30 cm Dicke häufig vorkommen, für die Tragarmierung aber
nicht dieses Mass, sondern die Länge und Breite der Decke entscheidend
sind. Daraus ergibt sich ebenfalls, dass für eine bestimmte Decke
geschnittene Eisen nicht beliebig anderswo verwendet werden können,
was Rinderknecht denn auch bestätigte.
In einem andern Zusammenhang erläuterte Rinderknecht dies damit,
dass dort, wo Beton auf Zug beansprucht wird, wie z.B. in einer Decke,
von Auflage zu Auflage Armierungseisen eingelegt werden müssen.
c) Nach diesen Parteierklärungen, die in den entscheidenden Belangen
übereinstimmen oder sich ergänzen, lassen die von der Klägerin bearbeiteten
Armierungseisen sich entgegen den Einwänden der Beklagten nicht als
schlichte Materiallieferung ausgeben, sondern sind als Werklieferung
zu werten.
Erwägung 4
4.- Gemäss der hiervor angeführten Rechtsprechung und Lehre
wäre somit der Anspruch der Klägerin, ein Pfandrecht zulasten des
überbauten Grundstückes zu bestellen, für die Lieferung der bearbeiteten
Armierungseisen zu bejahen, für die Lieferung der unbearbeiteten
(Stahldrahtnetze und Lagerlängen) dagegen zu verneinen.
Das muss jedenfalls gelten, soweit es um getrennte und einheitliche
Lieferungen der einen oder anderen Kategorie ging. Die ausschliesslich
aus Stahldrahtnetzen bestehende Lieferung vom 31. Oktober 1974 im
Rechnungsbetrage von Fr. 6'010.20 scheidet daher aus, während die Lieferung
nur bearbeiteter Eisen vom 18. September 1974 im Betrage von Fr. 920.50
als anspruchsbegründend anzuerkennen ist.
Die Lieferung vom 30. September 1974 im Betrage von Fr. 21'600.55
bestand teils aus bearbeiteten, teils aus unbearbeiteten Eisen. Nach
GAUTSCHI (N. 15 der Vorbemerkungen zu Art. 363 bis 379 OR) sind
solche Lieferungen im ganzen Umfang als Werklieferungen und damit als
anspruchsbegründend zu betrachten, wenn nichts anderes vereinbart worden
oder die Ausscheidung unterblieben ist. Das ist zutreffend und schon im
Hinblick auf den normalen Lauf der Dinge geboten, weil eine Aussonderung
bei der Ablieferung, wenn nicht unmöglich, so doch häufig unzumutbar
wäre. Die Pfandbestellung für eine in sich gemischte Lieferung ist hier
um so mehr gerechtfertigt, als nach der durchaus glaubwürdigen Aussage
Scherrers die Gewinnmarge der Klägerin in der Bearbeitung des Eisens
liegt und ihr ganzer Preisaufbau darauf ausgerichtet ist.
Das Klagebegehren 1 ist somit teilweise begründet. Es ist dahin
gutzuheissen, dass das provisorische Bauhandwerkerpfandrecht für den
Betrag von Fr. 22'521.05 als definitiv zu erklären ist. Die Zins-
und Kostenforderungen der Klägerin sind dagegen nicht einzubeziehen,
zumal sie schon vom provisorischen Pfandrecht nicht erfasst worden sind;
der klare Gesetzestext steht einer solchen Ausdehnung des Pfandrechtes
entgegen (vgl. LEEMANN, N. 43 zu Art. 837 ZGB).
Erwägung 5
5.- Die Forderung als solche gemäss Klagebegehren 2 wird von der
beklagten Beton-Bau AG vollumfänglich und vorbehaltlos anerkannt, so dass
darüber nicht mehr zu befinden ist.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
I.
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit bezüglich des
Klagebegehrens 2 zufolge Anerkennung der damit von der Klägerin geltend
gemachten Forderung durch die beklagte Beton-Bau AG erledigt ist. II.
1. Das Klagebegehren 1 wird teilweise dahin gutgeheissen,
dass das zulasten der Baurechtsparzelle 5415, Sektion 2, mit den
Gebäuden Belchenstrasse 2-4 in Basel, eingetragene provisorische
Bauhandwerkerpfandrecht der Klägerin für den Betrag von Fr. 22'521.05
definitiv erklärt wird.
2. Soweit das Klagebegehren 1 auf mehr und anderes gerichtet ist,
wird es abgewiesen.