BGE 103 II 267
103 II 267
44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1977 i.S. X. &
Y. gegen Z. AG. Regeste
Anfechtung indexgebundener Mietzinse.
1. Art. 48 Abs. 1 OG. Wann ist ein Entscheid, mit dem wegen
Nichtanwendbarkeit des BMM auf eine Klage nicht eingetreten wird, ein
Endentscheid im Sinne dieser Bestimmung (E. 1a)?
2. VMM. Intertemporales Recht (E. 2).
3. Art. 9 BMM. Sinn des Vorbehaltes von Satz 2. Indexgebundene
Mietzinse können umfassend angefochten werden (E. 3).
4. Verhältnis des Anfechtungsprozesses zu einem andern zwischen den
Parteien hängigen Verfahren, in dem der Vermieter gestützt auf Art. 261
Abs. 2 OR die sofortige Auflösung des Mietvertrages verlangt (E. 4).
Sachverhalt
A.- Mit Vertrag vom 30. September 1970 vermietete die Z. AG der
Kollektivgesellschaft X. & Y. ein Restaurant in Q. Der Mietzins,
der vierteljährlich im voraus zu bezahlen Ist, ist an die folgende
Indexklausel gebunden:
"Sollte der Hypothekarzins der Zürcher Kantonalbank
gegenüber
heute (Datum des Antritts) um 1/4% steigen, so erhöht sich
der Zins um 5%. Steigt der Lebenskostenindex um mehr als 5
Punkte ab Übernahmetag, so erhöht sich der Zins proportional
zum Lebenskostenindex, verrechenbar per 1.4. oder 1.10."
Anfänglich belief sich der Mietzins auf Fr. 27'000.-- jährlich
und wurde dann gestützt auf die Indexklausel auf Fr. 33'220.-- jährlich
erhöht. Am 15 Januar 1976 zeigte die Vermieterin auf amtlichen Formularen
drei rückwirkende Mietzinserhöhungen an, nämlich von bisher Fr. 8'305.--
im Vierteljahr auf Fr. 8'914.-- per 1. April 1974, auf Fr. 9'219.--
per 1. Oktober 1974 und auf Fr. 9'828.-- per 1. April 1975. Eine am
15. März 1976 vor der Schlichtungsstelle des Bezirkes Horgen durchgeführte
Einigungsverhandlung scheiterte. Die Vermieterin erhob hierauf aber keine
Klage im Sinne von Art. 28 Abs. 2 BMM.
Am 4. Oktober 1976 teilte die Vermieterin die bereits am
15. Januar 1976 angekündigten drei rückwirkenden Mietzinserhöhungen
ein zweites Mal mit, und zwar wiederum unter Verwendung der amtlichen
Formulare. Gleichzeitig kündigte sie per 1. Oktober 1976 eine vierte
Mietzinserhöhung auf Fr. 10'132.-- im Vierteljahr an. An der Verhandlung
vor der Schlichtungsstelle vom 9. November 1976 kam abermals keine
Einigung zustande.
B.- Am 10. Dezember 1976 leitete die Z. AG beim Mietgericht
des Bezirkes Horgen gegen X. & Y. Klage ein, mit den Begehren,
es seien die von der Klägerin "mit Formularen vom 1. Oktober 1976"
angekündigten Mietzinserhöhungen für nicht missbräuchlich und zulässig
zu erklären; allenfalls sei die Mietzinserhöhung per 1. Oktober 1976 von
Fr. 8'305.-- auf Fr. 10'132.-- als nicht missbräuchlich und zulässig zu
erklären. Anlässlich der Verhandlung des Mietgerichts vom 25. Januar 1977
stellte die Klägerin Antrag auf Nichteintreten. Mit Urteil vom 25. März
1977 trat das Mietgericht hinsichtlich der drei ersten Mietzinserhöhungen
auf die Klage nicht ein; hinsichtlich der Mietzinserhöhungen per 1. Oktober
1976 wies es sie "zur Zeit" ab.
Gegen das Urteil des Mietgerichts erhoben beide Parteien
Rekurs. In Gutheissung des Rekurses der Klägerin trat das Obergericht
(II. Zivilkammer) das Kantons Zürich am 28. Juni 1977 "zufolge
Nichtanwendbarkeit des Bundesbeschlusses vom 30. Juni 1972 über Massnahmen
gegen Missbräuche im Mietwesen" auf die Klage nicht ein.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt, mit der sie beantragt,
den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und die Vorinstanz "bzw. das
Mietgericht Horgen" anzuweisen, auf die Klage einzutreten. Die Klägerin
trägt auf Abweisung der Berufung an.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Vorerst ist zu prüfen, ob es sich beim angefochtenen Beschluss
um einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG handelt, gegen den die
Berufung zulässig ist. Als Endentscheid im Sinne dieser Bestimmung ist nach
der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Erkenntnis zu betrachten,
durch das entweder über den materiellen Anspruch entschieden oder dessen
Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt wird, der endgültig verbietet,
dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend
gemacht wird (BGE 102 II 61 E. 1, 101 II 362 E. 1, 100 II 287 E. 1 mit
Hinweisen). Ein Endentscheid liegt insbesondere dann nicht vor, wenn der
streitige Anspruch zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden
kann (BGE 101 II 362 E. 1, 97 II 187 E. 1 mit Hinweisen).
Der angefochtene Beschluss, mit dem das Obergericht auf die Klage
nicht eintrat, erwächst nach zürcherischem Recht nicht in materielle
Rechtskraft (§ 191 Abs. 2 ZPO; vgl. auch STRÄULI/MESSMER, Kommentar
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 20 zu § 191). Da nach der
Auffassung des Obergerichts das Mietgericht für die Beurteilung des
erhobenen Anspruches unzuständig ist, wäre es an sich denkbar, dass
eine entsprechende neue Klage bei den ordentlichen Gerichten erhoben
würde. Indessen ist von Bundesrechts wegen zur Beurteilung der Frage,
ob ein Mietzins missbräuchlich im Sinne von Art. 14 und 15 BMM sei,
ausschliesslich das Mietgericht als die vom Kanton bezeichnete nach
Art. 267 f OR zuständige richterliche Behörde befugt (Art. 28 Abs. 2 BMM
in Verbindung mit § 18 des zürcherischen GVG); das Obergericht hat denn
auch die Zuständigkeit des Mietgerichts verneint, weil es vorliegend die
Art. 14 und 15 BMM als nicht anwendbar erachtet. Verhält es sich aber
so, dann kann die Beklagte die Frage, ob die von der Klägerin geltend
gemachten Mietzinserhöhungen vor dem BMM standhalten, nicht mehr durch
ein Gericht prüfen lassen. Damit droht ihr ein endgültiger Rechtsverlust,
was dazu führt, dass der angefochtene Beschluss als Endentscheid im Sinne
von Art. 48 Abs. 1 OG zu betrachten ist (vgl. BGE 98 II 155 E. 1).
b) Die Berufungsschrift enthält keinen materiellen Antrag, wie er nach
Art. 55 Abs. 1 litt. b OG erforderlich ist. Die Beklagte verlangt nur,
"der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und es seien die Vorinstanz
bzw. das Mietgericht Horgen anzuweisen, auf die Klage einzutreten und
diese materiell zu entscheiden". Trotzdem genügt ein solcher Antrag nach
der Rechtsprechung, wenn das Bundesgericht bei Gutheissung der Berufung
kein Sachurteil fällen kann, sondern die Sache zur weiteren Abklärung
des Tatbestandes an die Vorinstanz zurückweisen muss (BGE 99 II 72 E. 1
mit Hinweis). Das trifft hier zu. Auf die Berufung ist somit einzutreten.
Erwägung 2
2.- Bis zum 28. Februar 1975 waren die Bestimmungen des BMM auf Hotels,
Restaurants, Pensionen und andere gastgewerbliche Betriebe nicht anwendbar
(Art. 4 lit. e VMM; AS 1972 1559). Diese Ausnahmeregelung wurde indes
auf den 1. März 1975 aufgehoben, wobei aber die aufgehobenen Bestimmungen
"auf die während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen anwendbar"
blieben (Ziff. I und II Abs. 1 der Verordnung vom 5. Februar 1975;
AS 1975 173). Da die Klägerin am 4. Oktober 1976 Mietzinserhöhungen
nicht nur auf den 1. Oktober 1976, sondern ebenso auf den 1. April
1974, den 1. Oktober 1974 und den 1. April 1975 geltend machte, ist
vorerst zu prüfen, ob die Bestimmungen des BMM auch auf die letzteren
drei Mietzinserhöhungen anwendbar sind. Während das Obergericht auf diese
Frage gar nicht eingeht, ist das Mietgericht der Auffassung, Tatsachen im
Sinne von Ziff. II Abs. 1 der Verordnung vom 5. Februar 1975 seien nur
die Erhöhungen des Indexpunktestandes auf den 1. April und 1. Oktober
1974 sowie auf den 1. April 1975, nicht aber die erst nach dem 1. März
1975 erfolgte Geltendmachung. Diese drei Mietzinserhöhungen stützten sich
nämlich auf Tatsachen, die sich alle vor dem 1. März 1975 verwirklicht
hätten. Der BMM sei aus diesem Grunde nur auf die Mietzinserhöhung per 1.
Oktober 1976 anwendbar.
Dem ist nicht zu folgen. Der Vermieter hat eine allfällige Erhöhung mit
einem vom Kanton genehmigten Formular geltend zu machen (Art. 18 Abs. 2
BMM). Tut er das nicht auf diese Weise, so ist die Mietzinserhöhung
nichtig (Art. 18 Abs. 3 BMM). Daher ist eine solche Ankündigung ohne
weiteres als Tatsache im Sinne von Ziff. II Abs. 1 der Verordnung vom
5. Februar 1975 zu betrachten, die - wenn sie nicht vor dem 1. März 1975
eingetreten ist - zur Anwendung des neuen Rechtes führt (so sinngemäss
auch BGE 102 II 351 unten). Dass es durchaus auf den Zeitpunkt ankommt,
in dem eine Mietzinserhöhung geltend gemacht wird, ergibt sich auch
aus einer Übergangsbestimmung des BMM selbst, wo es heisst, dass die
Vorschriften dieses Beschlusses über die Anfechtung auf Forderungen
des Vermieters anwendbar seien, "die ihre Wirkung nach dem 5. März 1972
äussern oder in der Zeit zwischen diesem Zeitpunkt und dem Inkrafttreten
dieses Beschlusses gestellt worden sind" (Art. 34 Abs. 1 BMM). Wurden
vorliegend aber alle vier streitigen Mietzinserhöhungen erst nach dem
1. März 1975 angekündigt, so sind auf sie im Sinne von Ziff. II Abs. 1
der Verordnung vom 5. Februar 1975 die Bestimmungen des BMM und seiner
Ausführungsvorschriften anzuwenden.
Erwägung 3
3.- a) Für die Vorinstanz ist von Bedeutung, dass Art. 9 BMM
hinsichtlich des Vertragsverhältnisses der Parteien nicht zwingenden
Rechts sei, da der fragliche Mietvertrag vor dem Inkrafttreten des
Bundesbeschlusses abgeschlossen wurde (Art. 5 BMM). Unter diesen Umständen
seien die vereinbarten indexgebundenen Mietzinserhöhungen nicht anfechtbar,
weil der Vertrag eine solche Anfechtungsmöglichkeit nicht ausdrücklich
vorsehe. Darauf kommt indes nichts an. Satz 2 von Art. 9 BMM behält die
Anfechtung indexgebundener Mietzinse nur vor und ist damit keineswegs die
Grundlage dafür. Diese findet sich vielmehr in den Art. 14 ff. BMM, die im
vorliegenden Fall ohne weiteres anwendbar sind, da nach den oben gemachten
Darlegungen die Bestimmungen des BMM und seiner Ausführungsvorschriften
für die vier streitigen Mietzinserhöhungen massgebend sind.
b) Im Gegensatz zum Obergericht lässt das Mietgericht die Anwendbarkeit
des BMM wenigstens hinsichtlich der letzten Mietzinserhöhung gelten,
versteht das aber in einem sehr begrenzten Sinne. Materiell könne eine
auf einer Indexklausel beruhende Mietzinserhöhung nicht überprüft
werden; zu prüfen sei nur, ob die Indexklausel überhaupt gültig sei
und ob die verlangte Erhöhung hinsichtlich Zeitpunkt und Höhe den
vertraglichen Abmachungen entspreche. Dass Mietzinserhöhungen, die sich
aus Mietzinsklauseln ergeben, nur rechnerisch zu überprüfen seien, ergebe
sich aus Art. 9 BMM, der bei Annahme einer umfassenden Prüfung sinnlos
wäre. Für seine Auffassung beruft sich das Mietgericht auf die Praxis
der zürcherischen Gerichte.
Art. 9 Satz 2 BMM behält nun aber die Anfechtungsmöglichkeiten
des Bundesbeschlusses ausdrücklich vor, was ohne weiteres auch eine
Überprüfung auf Grund der Art. 14 und 15 BMM einschliesst. Weshalb
damit die Ausnahmebestimmung von Art. 9 BMM, nach der Indexklauseln
nur für mindestens fünfjährige Mietverhältnisse vereinbart werden
können, sinnlos werden sollte, wie das Mietgericht behauptet, ist nicht
einzusehen. Mit dem Vorbehalt des zweiten Satzes soll vielmehr eine
unverkürzte Anfechtungsmöglichkeit sichergestellt werden. Dass auf diese
Weise nicht nur eine einseitig angekündigte Mietzinserhöhung, sondern sogar
auch ein vertraglich festgesetzter Mietzins angefochten werden kann, ist
durchaus nichts Ungewöhnliches (vgl. Art. 17 BMM). Im übrigen ergibt sich
aus den Materialien eindeutig, dass indexgebundene Mietzinse umfassend
sollen angefochten werden können. Schon die bundesrätliche Botschaft
führte zu dem dem Art. 9 BMM entsprechenden Art. 11 des Entwurfes aus,
eine Indexierung könne im Laufe der Zeit zu Missbräuchen führen; indes
könnten die auf diese Weise sich ergebenden missbräuchlichen Mietzinse
angefochten werden (BBl 1972 I 1242). In den eidgenössischen Räten war
sodann umstritten, ob die Indexierung von Mieten überhaupt zugelassen
werden sollte. Die Gegner einer solchen Indexierung wurden damit
beruhigt, dass der Mieter durch die im Bundesbeschluss vorgesehenen
Anfechtungsmöglichkeiten ja geschützt sei. Dabei bestand Übereinstimmung,
dass der Mieter nicht nur den Abschluss der Indexvereinbarung als solche,
sondern auch die jeweilige Anpassung umfassend werde anfechten können
(Nationalräte Kaufmann und Fischer sowie Bundesrat Brugger in: Amtliches
Bulletin N 82/1972, S. 960, 962, 989; Ständeräte Amstad und Grosjean in:
Amtliches Bulletin S 82/1972, S. 319, 331, 332). In seiner Botschaft vom
4. Oktober 1976 über die Verlängerung und Änderung des BMM schliesslich
lehnte der Bundesrat ein Verbot indexgebundener und gestaffelter Mietzinse
erneut ab, da der Schutz des Mieters auch sonst genügend gewährleistet
sei. In Art. 9 und 10 BMM werde nämlich ausdrücklich präzisiert, "dass
auch indexgebundene und gestaffelte Mietzinse angefochten werden können,
wenn sie sich nach den materiellen Kriterien der Artikel 14 und 15 als
missbräuchlich erweisen" (BBl 1976 III 860).
Erwägung 4
4.- Nach dem Gesagten steht fest, dass die vier von der Klägerin
geltend gemachten Mietzinserhöhungen grundsätzlich daraufhin zu überprüfen
sind, ob sie missbräuchlich im Sinne der Art. 14 und 15 BMM seien. Da im
Beschluss des Obergerichts aber tatbeständliche Feststellungen fehlen,
die eine solche Beurteilung erlaubten, ist er gestützt auf Art. 64
Abs. 1 OG aufzuheben, damit die hiefür notwendigen tatbeständlichen
Ergänzungen noch vorgenommen werden. Bei dieser Gelegenheit kann das
zuständige Gericht auch die weiteren noch streitigen Rechtsfragen prüfen,
nämlich ob die Mietzinserhöhung auf Grunde der vereinbarten Indexklausel
ohne besondere Ankündigung eintrete, ob rückwirkende Mietzinserhöhungen
von vornherein unzulässig seien und ob die Klägerin hinsichtlich der
ersten drei Mietzinserhöhungen ihr Klagerecht verwirkt habe, weil sie
nach der ersten ergebnislos verlaufenen Schlichtungsverhandlung nicht
innert Frist klagte. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann es aber
keine Rolle spielen, dass zwischen den Parteien vor Bezirksgericht
Zürich ein weiterer Prozess hängig ist, in dem es darum geht, ob das
Vertragsverhältnis der Parteien im Sinne von Art. 261 Abs. 2 OR als
aufgelöst zu betrachten sei. Das Verfahren betreffend die Anfechtung der
Mietzinserhöhungen ist von jenem Verfahren gänzlich unabhängig. Selbst
wenn sich später herausstellen sollte, dass das Vertragsverhältnis der
Parteien schon vor längerer Zeit dahingefallen ist, schuldet die Beklagte
der Klägerin jedenfalls eine Entschädigung dafür, dass sie die fraglichen
Lokale trotzdem benutzte. Für die Bemessung dieser Entschädigung ist aber
durchaus von Bedeutung, welches der angemessene Mietzins gewesen wäre.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des
Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 28. Juni 1977
aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.