BGE 103 II 129
103 II 129
22. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. April 1977 i.S. X. AG gegen Y.
Regeste
Mäklervertrag, Konventionalstrafe.
1. Konventionalstrafe bei einem frei widerruflichen Auftragsverhältnis
(E. 1).
2. Ein Exklusivmäkler muss tätig werden, ist aber in der Wahl seiner
Werbemittel frei (E. 3).
3. Art. 163 Abs. 3 OR. Eine Konventionalstrafe ist herabzusetzen, wenn
ein Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen bzw. wahrscheinlichen und
dem von den Parteien als möglich vorausgesehenen Schaden besteht (E. 4).
Sachverhalt
A.- Die X. AG schloss am 14. März 1975 mit Y. einen Mäklervertrag
für den Verkauf von 15 Eigentumswohnungen der Überbauung Q. in Z.
ab. In Ziffer 7 der Vereinbarung wurde bestimmt, dass der Vertrag bei
einer Kündigungsfrist von 30 Tagen frühestens auf den 1. August 1975
aufgelöst werden könne. Ferner sei neben Y. nur A. berechtigt, Wohnungen
der Überbauung Q. Ausländern anzubieten. Ziffer 8 des Vertrages sah für
den Fall, dass der Vertrag nicht eingehalten werde, eine Konventionalstrafe
von einem Prozent der Kaufpreissumme für alle 15 Eigentumswohnungen vor.
In der Folge gelangte Y. in den Besitz eines Rundschreibens der
B. AG vom 14. Mai 1975, mit dem diese die genannten Wohnungen zum
Kaufe anbot. Y. beschwerte sich am 30. Mai 1975 bei der X. AG über den
angeblichen Vertragsbruch. Diese wandte sich darauf an einen Anwalt,
welcher am 30. Juni 1975 den Mäklervertrag mit sofortiger Wirkung
widerrief.
Am 11. August 1975 leitete Y. die Betreibung und am 26. August 1975
Klage für den Betrag von Fr. 50'000.-- ein. Das Handelsgericht des Kantons
Zürich hiess am 21. Oktober 1976 die inzwischen auf Fr. 45'760.-- nebst 5%
Zins seit dem 11. August 1975 herabgesetzte Klage gut.
Die Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt und
beantragt Abweisung der Klage; allenfalls sei die Konventionalstrafe auf
Fr. 10'000.-- herabzusetzen. Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Der Mäklervertrag der Parteien sah vor, dass der Vertrag frühestens
auf den 1. August 1975 gekündigt werden konnte. Zu Recht gehen die Parteien
mit der Vorinstanz davon aus, dass diese Vereinbarung am zwingenden
jederzeitigen Widerrufsrecht von Art. 404 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 412 Abs. 2 OR nichts zu ändern vermochte, so dass die Beklagte das
Vertragsverhältnis am 30. Juni 1975 rechtsgültig beendet hat (BGE 98 II
307 E. 2 mit Hinweisen, BGE 57 II 190 E. 1). Streitig ist aber, wieweit
das gesetzliche Widerrufsrecht auch die Konventionalstrafe betrifft, denn
zweifellos darf eine vereinbarte Konventionalstrafe dieses nicht erschweren
(GAUTSCHI, N. 10e zu Art. 404 OR und N. 3b zu Art. 412 OR). Aber selbst
wenn die Konventionalstrafe nach der Vertragsmeinung eine Verletzung der
Kündigungsabrede mit einbezöge, schlösse das nicht aus, dass sie darüber
hinaus auch gegen andere Vertragsverletzungen schützen sollte. Dass
die Parteien überhaupt keine Konventionalstrafe vereinbart hätten, wenn
sie über deren Unwirksamkeit bezüglich der Kündigungsklausel im Bilde
gewesen wären, ist weder behauptet noch auf Grund der Umstände anzunehmen
(Art. 20 Abs. 2 OR). Im übrigen ist es keineswegs unsinnig, in einem frei
widerruflichen Auftragsverhältnis eine Konventionalstrafe vorzusehen,
sind doch die Parteien auch hier - solange der Widerruf ausbleibt -
verpflichtet, den Vertrag einzuhalten. So ändert denn auch ein Widerruf
weder an einer begangenen Vertragsverletzung etwas, noch berührt er eine
dafür verfallene Konventionalstrafe (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil
des schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 279).
Die Beklagte bringt vor, sie habe sich im Irrtum über die
Unzulässigkeit der vertraglichen Kündigungsabreden befunden und deswegen
einen früheren Widerruf aus Furcht vor einer Konventionalstrafe
unterlassen. Auch die Vorinstanz nimmt an, dass die Parteien die
vertragliche Kündigungsklausel irrtümlich für zulässig hielten, und sie
setzt sich damit bei der Herabsetzungsfrage auseinander. Der dargelegte
Rechtsirrtum bezog sich indessen auf eine gesetzliche Nebenfolge des
Vertrages und ist deshalb als blosser Irrtum im Beweggrund nicht wesentlich
im Sinne der Art. 23 und 24 OR (BGE 79 II 274 E. 5, 56 II 105 E. 3, 48
II 379 E. 1). Erst recht kann sich die Beklagte nicht auf einen solchen
Irrtum berufen, um sich die gleiche Stellung zu verschaffen, wie wenn
sie den Auftrag früher widerrufen hätte, anstatt den Vertrag einfach zu
brechen, wie ihr vorgeworfen wird (vgl. BGE 98 II 313 E. 4).
Zu Recht nimmt die Vorinstanz an, dass die zugunsten des Klägers und
A'. vereinbarte Ausschliesslichkeitsklausel beim Mäklervertrag zulässig
ist (BGE 100 II 363 E. 3, 72 II 422 mit Hinweisen). In der Beauftragung
eines weiteren Mäklers einen teilweisen Widerruf des Auftragsverhältnisses
zu erblicken (GAUTSCHI, N. 3e zu Art. 412 OR), käme nur in Betracht, wenn
sie dem Vertragspartner mitgeteilt worden wäre. Dies trifft vorliegend
nicht zu, wird doch der Beklagten im Gegenteil ein heimliches Vorgehen
vorgeworfen.
Damit steht fest, dass das Vertragsverhältnis der Parteien bis zu
seinem Widerruf seitens der Beklagten am 30. Juni 1975 bestand und dass
es für den Fall der Verletzung der Ausschliesslichkeitsabrede durch die
Beklagte gültig eine Konventionalstrafe vorsah.
Erwägung 2
2.- Die Vorinstanz wirft der Beklagten vor, sie habe die
Ausschliesslichkeitsabrede mit dem Kläger dadurch verletzt, dass sie
die Wohnungen in Z. durch die B. AG deutschen Interessenten anbieten
liess. Demgegenüber macht die Beklagte geltend, sie habe mit der B. AG
keinen rechtsgültigen Vertrag abgeschlossen. Dass nur dann von einer
Vertragsverletzung die Rede sein könnte, wenn die Beklagte zum Vorgehen
der B. AG ausdrücklich ihre Zustimmung gegeben hätte, kann jedenfalls
nicht gesagt werden. Nach der Vereinbarung vom 14. März 1975 hatte die
Beklagte vielmehr dafür zu sorgen, dass nicht Dritte die vertraglich
zugesicherten Rechte des Klägers verletzten. Damit war schon ein
wissentliches Gewährenlassen eines Dritten unvereinbar. Die Vorinstanz
stellt denn auch fest, die Beklagte habe zugegeben, dass sie die B. AG
nicht daran gehindert habe, Inserate erscheinen zu lassen. Darin liegt auch
die Zugabe, dass die Beklagte um die Tätigkeit der B. AG wusste und diese
hätte unterbinden können. Dass ihr Zugeständnis und die diesbezügliche
Feststellung des angefochtenen Urteils so zu verstehen sind, belegt die
massgebliche von der Vorinstanz angeführte Protokollstelle, aus der sich
ergibt, dass der Vertreter der Beklagten in diesem Zusammenhang einen
möglichen "kleinen Fehler" anerkannte. Wenn die Beklagte demgegenüber
vorbringt, dass sie gar nicht in der Lage gewesen sei, gegen die Inserate
der B. AG einzuschreiten, weil sie davon nichts wusste bzw. weil die
Inserate nicht auf die von ihr zu verkaufenden Eigentumswohnungen in
Z. hingewiesen hätten, rügt sie in unzulässiger Weise eine tatsächliche
Feststellung der Vorinstanz (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Der Kläger weist auch auf ein bei den Akten liegendes Schreiben der
B. AG an die Beklagte vom 7. Mai 1975 hin, in dem eine Provisionsabrede
bestätigt und Werbemassnahmen erwähnt werden. Im kantonalen Verfahren
liess die Beklagte dazu ausführen, dass dieses Bestätigungsschreiben
über das hinausging, was zuvor telefonisch abgemacht worden sei, weshalb
man der B. AG nicht, wie gewünscht, ein unterzeichnetes Doppel dieses
Schreibens zurückgesandt habe. Demgegenüber bezeichnete es der Kläger als
entscheidend, dass die Beklagte - auch nach ihrer eigenen Darstellung -
sich nicht gegen diesen Brief verwahrte. Das blieb unwidersprochen und
kann ergänzend auch im bundesgerichtlichen Verfahren berücksichtigt werden
(Art. 64 Abs. 2 OG). Es bestätigt dies, dass die Beklagte die B. AG bei
ihren gegen die Ausschliesslichkeitsabrede verstossenden Verkaufsbemühungen
wissentlich gewähren liess.
Die Beklagte beanstandet, dass die Vorinstanz nicht über ihre
Behauptung Beweis abgenommen habe, der Kläger sei damit einverstanden
gewesen, dass die B. AG der Beklagten einzelne Interessenten für
die Wohnungen der Überbauung Q. melden und dafür gegebenenfalls einen
Mäklerlohn beziehen dürfe. Die Vorinstanz macht indessen der Beklagten die
Inseratenkampagne der B. AG zum Vorwurf, was auch nach der Darstellung
der Beklagten nicht Gegenstand der behaupteten Abmachung mit dem Kläger
war. Ihre Vorbringen sind somit nicht rechtserheblich, weshalb Art. 8
ZGB nicht verletzt sein kann (BGE 95 II 467 E. II/3, 478 E. 2c).
Das Handelsgericht stellt verbindlich fest, dass die B. AG im Mai
und Juni 1975 für die Überbauung Q. eine intensive Werbekampagne durch
Zeitungsinserate betrieben und Werbeprospekte versandt hat. Dass die
Beklagte darum wusste und die B. AG gewähren liess, ist auf Grund der
gemachten Darlegungen als erstellt anzusehen. Die Vorinstanz hat unter
diesen Umständen zu Recht eine Vertragsverletzung seitens der Beklagten
angenommen.
Erwägung 3
3.- Die Beklagte macht weiter geltend, der Kläger habe
ebenfalls gegen den Vertrag verstossen, weshalb sie ihrerseits einen
Anspruch auf Konventionalstrafe habe, den sie mit jenem des Klägers
verrechne. Zuzustimmen ist der Beklagten insoweit, als sie aus der
Ausschliesslichkeitsabrede der Parteien auf eine Pflicht des Klägers
schliesst, für die Beklagte tätig zu werden. Dem entspricht auch die
im Vertrag vorgesehene Verpflichtung des Klägers, "die Interessen
des Verkäufers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu
wahren" (vgl. auch Art. 398 Abs. 2 OR). Da dem Kläger zugleich die
Verkaufsbemühungen zusammen mit A. ausschliesslich vorbehalten wurden,
wäre völlige Untätigkeit mit dieser Interessenwahrung unvereinbar. Dies
muss um so mehr gelten, als im kantonalen Verfahren unbestritten blieb,
dass die Beklagte auf einen raschen Verkauf angewiesen war und der Kläger
dies wusste. Unter diesen Umständen spielt es keine entscheidende Rolle
mehr, dass der Kläger nach dem Wortlaut des Vertrages berechtigt, nicht
aber verpflichtet war, die Eigentumswohnungen der Überbauung Q. in allen
Teilen Europas anzubieten.
Das Handelsgericht nimmt an, dass der Kläger auf jeden Fall in
genügendem Masse für die Beklagte tätig geworden sei. Es stellt dabei auf
zahlreiche Schreiben an Interessenten sowie auf zwei Prospekte ab. Diese
tatsächlichen Feststellungen binden das Bundesgericht, das seinerseits
rechtlich zu würdigen hat, ob der Kläger damit seiner Vertragspflicht
genügte (Art. 63 Abs. 2 und 3 OG).
Ein Exklusivmäkler muss zwar für seinen Auftraggeber tätig werden,
ist aber anderseits gleich wie der gewöhnliche Mäkler in der Wahl seiner
Werbemittel frei (BGE 84 II 527 E. 2d; GAUTSCHI, N. 8a zu Art. 412 OR). Bei
dieser Rechtslage kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass der
Kläger es unterlassen hat, Inserate erscheinen zu lassen; unerheblich
ist an sich auch, ob er auf Weisung der Beklagten so handelte. Bei der
Beurteilung der Frage, ob der Kläger sich genügend betätigt hat, ist
hingegen zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Auftrag volle zwei
Monate vor dem Zeitpunkt, auf den nach ihrer Darstellung die Verkäufe
erfolgen sollten, widerrufen hat. Anderseits kann vom Kläger auch nicht
gesagt werden, dass er sich in einem ausserordentlichen Masse für den
Verkauf der Eigentumswohnungen, denen immerhin ein Gesamtverkaufspreis
von ungefähr 41/2 Millionen Franken entsprach, eingesetzt hat. Wenn das
Handelsgericht unter diesen Umständen auf Grund der von ihm festgestellten
Bemühungen zum Schlusse kommt, der Kläger habe den ihm als Exklusivmäkler
zukommenden Vertragspflichten genügt, so hält es sich jedenfalls aber
im Bereiche zulässigen Ermessens. Damit steht fest, dass die Beklagte
ihrerseits keinen Anspruch auf eine Konventionalstrafe hat.
Erwägung 4
4.- Nach dem Vertrag beläuft sich die Konventionalstrafe auf ein
Prozent der Kaufpreissumme für alle Eigentumswohnungen, was unstreitig
einen Betrag von Fr. 45'760.-- ausmacht. Mit ihrem Eventualantrag verlangt
die Beklagte auf Grund von Art. 163 Abs. 3 OR die Herabsetzung der Strafe
auf Fr. 10'000.--.
Nach Art. 163 Abs. 1 OR können die Parteien an sich die
Konventionalstrafe in beliebiger Höhe vereinbaren. Bei der richterlichen
Herabsetzung einer Konventionalstrafe ist deshalb Zurückhaltung geboten,
da sie einen Einbruch in den fundamentalen Grundsatz der Vertragstreue
darstellt. Sie ist nur vorzunehmen, wenn der vertraglich vorgesehene
Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit
noch vereinbare Mass übersteigt. Zu berücksichtigen sind dabei namentlich
die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse an
der Einhaltung des Verbots und die wirtschaftliche Lage der Beteiligten
(BGE 95 II 540 E. 5, 91 II 383 E. 11, 82 II 146 E. 3). Im folgenden ist
zu prüfen, ob das Handelsgericht diesen Grundsätzen Rechnung getragen hat.
Nach dem angefochtenen Urteil ist eine Konventionalstrafe schon
deshalb nicht übersetzt, weil beim Abzahlungsvertrag die Strafe 10%
des Kaufpreises betragen darf (Art. 226i Abs. 3 und Art. 227h Abs. 3
OR). Dieser Vergleich ist unangebracht, weil die vereinbarte Strafe mit
der geschuldeten Leistung in Beziehung zu setzen ist, bei der Verletzung
eines Kaufvertrages also mit dem Kaufpreis, bei der Verletzung eines
Mäklervertrages dagegen mit dem Mäklerlohn.
Unter Hinweis auf BGE 90 II 92 macht die Beklagte geltend, der
übliche Mäklerlohn belaufe sich auf höchstens 2% des Kaufpreises. Der
vereinbarte Lohn von 8% sei übersetzt, weshalb er in Anwendung von
Art. 417 OR auf dieses Mass hätte herabgesetzt werden können. Ebenso
sei eine Konventionalstrafe in der Höhe des halben Mäklerlohnes
übersetzt. Demgegenüber haben sich nach dem Kläger die Verhältnisse auf
dem Liegenschaftenmarkt seit jenem Bundesgerichtsentscheid grundlegend
geändert. Wegen der Rezession sei der Verkauf von Liegenschaften
schwieriger geworden, weshalb heute ein Mäklerlohn von 8% durchaus
üblich sei. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt
bleiben. Immerhin ist in dem von der Beklagten zu den Akten gegebenen
Bestätigungsschreiben der B. AG vom 7. Mai 1975 für den Verkauf
der nämlichen Liegenschaften sogar von einem Mäklerlohn von 10%
die Rede. Auch ist unbestritten, dass die Beklagte auf einen raschen
Verkauf der 15 Eigentumswohnungen mit einem Gesamtverkaufspreis von doch
ungefähr 4 1/2 Millionen Franken drängte, und zwar in einem Zeitpunkt,
in dem ein solcher Verkauf nicht mehr ohne weiteres zu bewerkstelligen
war. Unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt es sich jedenfalls nicht,
die Konventionalstrafe herabzusetzen.
Die Vorinstanz hält es wegen Art. 161 Abs. 1 OR für unerheblich,
ob dem Kläger ein Schaden entstanden ist oder nicht. Wohl setzt die
Konventionalstrafe danach nicht den Nachweis eines Schadens voraus, was
jedoch unter dem Gesichtspunkt der Interessen der Parteien keineswegs
einer Herabsetzung der Strafe entgegen steht, wenn ein Missverhältnis
zwischen dem tatsächlichen bzw. wahrscheinlichen und dem von den
Parteien bei Vertragsschluss als möglich vorausgesehenen Schaden besteht
(VON TUHR/ESCHER, aaO, S. 285). Vorliegend ist entscheidend, dass der
Kläger vom Vertragsschluss an mit jederzeitigem, wenn auch nicht mit
einem unzeitigen Widerruf des Mäklervertrages rechnen musste. Indem
nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Parteien
sich dessen bei der Festlegung der Konventionalstrafe nicht bewusst
waren, überschätzten sie das Interesse des Klägers an der Einhaltung
des Vertrags und die entsprechende Schädigungsmöglichkeit durch
Vertragsverletzung der Beklagten. Eine derartige Fehleinschätzung der
in Betracht kommenden Interessen rechtfertigt auf Grund von Art. 163
Abs. 3 OR eine Herabsetzung der Konventionalstrafe (VON TUHR/ESCHER, aaO,
S. 284). Daran ändert entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nichts,
dass die Beklagte in ihrem Widerrufsschreiben den Kläger aufforderte,
weiter für sie zu arbeiten, widerrief sie doch zugleich den Vertrag samt
seiner Ausschliesslichkeitsabrede.
Im Hinblick auf das Verschulden ist zu berücksichtigen,
dass die Beklagte den Vertrag im Glauben an die Gültigkeit der
Kündigungsbeschränkung gebrochen hat, wobei allerdings nicht ausser acht
zu lassen ist, dass die Bemühungen des Klägers nur knapp genügten und
die Beklagte auf den Verkauf der Wohnungen angewiesen war. Ein schweres
Verschulden ist jedenfalls nicht gegeben.
Die Vorinstanz hat den genannten Herabsetzungsgründen zu Unrecht nicht
Rechnung getragen. Angesichts der Bedeutung des dem Kläger erteilten
Auftrages ist jedoch eine Konventionalstrafe von Fr. 10'000.--, wie
dies die Beklagte eventuell beantragt, zu tief. In Würdigung aller
Umstände rechtfertigt es sich, die Konventionalstrafe auf Fr. 20'000.--
zu bemessen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1976 aufgehoben und
die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit
11. August 1975 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.