BGE 103 II 120
103 II 120
20. Urteil der I. Zivilabteilung als staatsrechtliche Kammer vom 17. Mai
1977 i.S. Dörig gegen Polytechna AG und Kassationsgericht des Kantons
Zürich Regeste
Vorsorgliches Arbeitsverbot.
1. Art. 87 OG. Staatsrechtliche Beschwerde gegen Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen; Voraussetzungen (E. 1).
2. Art. 340c Abs. 2 OR. Kein Wegfall des Konkurrenzverbotes, wenn
der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis von sich aus kündigt (E. 2a).
3. Art. 340b Abs. 3 OR. Dass und unter welchen Voraussetzungen ein
einstweiliger Rechtsschutz möglich ist, bestimmt das kantonale Recht
(E. 2b). Rechtfertigung eines vorsorglichen Arbeitsverbotes nach
Bundesrecht; willkürliche Anforderungen (E. 3 und E. 4)?
Sachverhalt
A.- Durch Vertrag vom 17. Februar 1971 verpflichtete sich Dörig, als
Reisender in die Dienste der Polytechna AG zu treten, deren technische
Artikel er vertreiben sollte. Dazu gehörten insbesondere Treibriemen,
Transport- und Förderbänder, Wanderbandagen und Trommelmotoren. Die
Parteien vereinbarten, dass Dörig nach Auflösung des Dienstverhältnisses
für die Dauer von fünf Jahren weder im eigenen Namen ein Konkurrenzgeschäft
betreiben noch sonst in irgend einer Weise der Polytechna AG Konkurrenz
machen dürfe. Das Verbot erstreckte sich auf das ganze Gebiet der Schweiz
und des Fürstentums Liechtenstein. Falls Dörig es verletzte, sollte
die Polytechna AG Fr. 5'000.-- Konventionalstrafe, Schadenersatz sowie
jederzeit die Aufhebung des vertragswidrigen Zustandes verlangen können.
Die Firma Ernst Siegling in Hannover ist ebenfalls auf dem Gebiet
der Antriebs- und Fördertechnik tätig. Sie liess ihre Produkte während
über 25 Jahren durch die Polytechna AG in der Schweiz vertreiben. Im
Jahre 1975 brach sie diese Beziehungen ab und gründete hier eine eigene
Verkaufsgesellschaft mit Sitz im Mumpf.
Am 29. Januar 1976 kündigte Dörig sein Dienstverhältnis mit der
Polytechna AG auf Ende April 1976. Er beabsichtigte, eine Stelle bei der
"Siegling (Schweiz) AG" anzunehmen. Am 2. Februar 1976 wurde er deswegen
von der Polytechna AG fristlos entlassen. Nach eigenen Angaben ist er
seit 1. Mai 1976 Angestellter der Konkurrenzfirma.
B.- Am 28. Juni 1976 klagte die Polytechna AG beim Bezirksgericht
Zürich gegen Dörig. Sie stellte die Begehren, dem Beklagten jede Tätigkeit
für die Firma Siegling in der Schweiz oder im Fürstentum Liechtenstein
während drei Jahren zu verbieten und ihn zur Zahlung von Fr. 5'000.--
nebst Zins zu verurteilen. Gleichzeitig ersuchte sie das Gericht, das
mit der Klage verlangte Verbot einstweilen als vorsorgliche Massnahme
im Sinne von § 131 ZPO zu erlassen. Diesem Gesuch wurde am 1. September
1976 entsprochen.
Der Beklagte rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich,
dem er beantragte, den Entscheid über die vorsorgliche Massnahme
aufzuheben oder das Verbot von einer Sicherstellung durch die Klägerin
abhängig zu machen. Das Obergericht hiess den Rekurs am 11. Oktober
1976 dahin gut, dass es die Klägerin verpflichtete, innert 10 Tagen
Fr. 10'000.-- Sicherheit zu leisten. Die Klägerin kam dieser Aufforderung
nach. Am 26. Oktober 1976 bestätigte das Obergericht den Entscheid des
Bezirksgerichtes über die vorsorgliche Massnahme, die es auf die Dauer
des Prozesses beschränkte.
Der Beklagte zog den Streit über die Massnahme an das Kassationsgericht
des Kantons Zürich weiter, das seine Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss
von 21. Dezember 1976 abwies, soweit es darauf eintreten konnte.
C.- Der Beklagte hat gegen diesen Beschluss staatsrechtliche Beschwerde
eingereicht mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben.
Die Polytechna AG beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Das Bundesgericht hat Entscheide über vorsorgliche Massnahmen
wiederholt als Endentscheide im Sinne von Art. 87 OG bezeichnet (BGE 100
Ia 20/21 E. 1, 97 I 486 E. Ib, 96 I 300 E. 1). Wo es die Frage überging,
ob ein End- oder ein blosser Zwischenentscheid vorliege, erklärte es, dass
jedenfalls die Voraussetzung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils
zu bejahen wäre. Ein solcher Nachteil ist nach der Rechtsprechung stets
anzunehmen, wenn eine Massnahme bloss für die Dauer des Prozesses
angeordnet wird, die vorsorgliche Verfügung also mit dem Endurteil
dahinfällt und deshalb mit diesem nicht mehr angefochten werden kann
(BGE 87 I 105, 71 I 386).
Auch im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob der angefochtene
Beschluss als End- oder blosser Zwischenentscheid zu werten sei, da nicht
zweifelhaft sein kann, dass das Verbot einer konkurrenzierenden Tätigkeit
durch vorsorgliche Verfügung schwerwiegende und nicht wieder gutzumachende
Nachteile mit sich bringen kann. Dass der Beschwerdeführer sich darüber
nicht ausgesprochen hat, schadet ihm nicht.
Dagegen ist vorweg eine Einschränkung anzubringen, weil die vom
Beschwerdeführer behauptete Willkür mit der Verletzung klaren Rechts
gemäss § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO zusammenfällt. Auf die Rügen des
Beschwerdeführers ist deshalb nur einzutreten, soweit er sie bereits vor
dem Kassationsgericht erhoben hat; andernfalls hätte er den kantonalen
Instanzenzug nicht ausgenützt (BGE 101 Ia 68 E. 1, 98 Ia 338 E. 1).
Erwägung 2
2.- Der Beschwerdeführer wirft dem Kassationsgericht vor, bei der
Ermittlung des Tatbestandes und der Auslegung von Art. 340b Abs. 3 OR
in Willkür verfallen zu sein, da entgegen dessen Annahme weder sein
Verhalten noch die Interessen der Beschwerdegegnerin ein Arbeitsverbot
während des Prozesses rechtfertigten. Willkürlich sei auch der Schluss,
die fristlose Entlassung sei berechtigt gewesen und habe deshalb nicht
zum Hinfall des Konkurrenzverbotes gemäss Art. 340c Abs. 2 OR geführt.
a) Die zweite Rüge ist offensichtlich neu und daher unzulässig (BGE 90
I 158 mit Hinweisen). Sie wäre übrigens unbegründet. Das Konkurrenzverbot
fällt nach Art. 340c Abs. 2 OR nur dahin, wenn der Arbeitgeber das
Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten
Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom
Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst. Weder das eine noch das
andere traf hier zu. Der Beschwerdeführer hat das Arbeitsverhältnis von
sich aus gekündigt, und zwar aus einem Anlass, den die Beschwerdegegnerin
nicht zu vertreten hat. Die Polytechna AG konnte daher die Einhaltung des
Konkurrenzverbotes unbekümmert darum verlangen, ob die daraufhin von ihr
ausgesprochene fristlose Entlassung gerechtfertigt war oder nicht.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Voraussetzungen
für den Erlass vorsorglicher Massnahmen vom Gesuchsteller in der Regel
bloss glaubhaft zu machen sind und dies auch für Verfügungen gemäss §
131 zürch. ZPO gilt. Er meint aber, angesichts der Voraussetzungen des
Art. 340b Abs. 3 OR müsse selbst für ein einstweiliges Arbeitsverbot der
volle Nachweis verlangt werden; das ergebe sich aus BGE 91 II 382, wo
dem Arbeitgeber entgegengehalten worden sei, dass er eine vorsorgliche
Massnahme nach kantonalem Recht hätte beantragen können, falls er
glaubte, die strengen Voraussetzungen für ein Begehren auf Einstellung
der verbotenen Konkurrenztätigkeit nachweisen zu können.
Aus diesem Entscheid folgt indes nicht, der Arbeitgeber müsse schon
nach Bundesrecht den vollen Nachweis für sein Begehren erbringen, wenn
er einem Arbeitnehmer eine vertragswidrige Tätigkeit durch vorsorgliche
Massnahme verbieten lassen will. Nichts spricht für einen solchen Eingriff
des Bundesrechts in das kantonale Prozessrecht. Art. 340a Abs. 3 OR
bestimmt, wann der Arbeitgeber die Beseitigung des vertragswidrigen
Zustandes verlangen, also auch darauf klagen darf, sagt aber nicht,
dass und unter welchen Voraussetzungen ein einstweiliger Rechtsschutz
möglich ist. Welche Anforderungen diesfalls an ein Gesuch zu stellen sind,
entscheidet sich vielmehr, was sich schon aus dem vom Beschwerdeführer
angerufenen BGE 91 II 382 ergibt, nach kantonalem Verfahrensrecht, dessen
Anwendung das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin bloss
unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüfen kann (vgl. ferner BGE 97
I 486/7, 97 II 190 mit Hinweisen, 88 I 13/14).
Erwägung 3
3.- Eine weitergehende Prüfung ist auch bei Bundesrecht ausgeschlossen,
wenn die Beschwerde sich, wie hier, gegen den Entscheid einer kantonalen
Kassationsinstanz richtet, deren Kognitionsbefugnis sich auf die Verletzung
klaren Rechts beschränkte (§ 344 Ziff. 9 zürch. ZPO).
Bezirksgericht und Obergericht erblickten die Rechtfertigung im Sinne
von Art. 340b Abs. 3 OR insbesondere darin, dass der Beschwerdeführer
gerade in dem Zeitpunkt zur Konkurrenzfirma übertrat, als diese ihre
langjährigen Beziehungen mit der Beschwerdegegnerin abbrach. Das
Kassationsgericht hält diese Auffassung für vertretbar.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, ein qualifiziertes Verhalten des
Arbeitnehmers im Sinne von Art. 340b Abs. 3 OR könne nach der Lehre nur
in der Konkurrenztätigkeit, nicht aber in der Art der Vertragsauflösung
liegen. Die vom Schrifttum erwähnten Fälle beziehen sich in der Tat
vor allem auf die Konkurrenztätigkeit, z.B. wenn der Arbeitnehmer
die Konventionalstrafe durch den neuen Arbeitgeber bezahlen lässt,
noch Mittel des früheren Arbeitgebers benutzt, diesem die Kunden mit
falschen Behauptungen abspenstig macht oder sonst rücksichtslos vorgeht
(OSER/SCHÖNENBERGER, N. 6 zu Art. 359 OR; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum
Arbeitsvertrag, N. 4 zu Art. 340b OR; HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im
neuen schweiz. Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl. S. 77).
Das heisst indes nicht, dass selbst ein besonders treuloses Verhalten
vor oder bei Auflösung des Dienstverhältnisses als Rechtfertigungsgrund
ausser Betracht falle oder dass der Bestand des Konkurrenzverbotes eine
solche Treulosigkeit voraussetze, wie der Beschwerdeführer anzunehmen
scheint. Davon kann schon deshalb nicht die Rede sein, weil auch ein
Arbeitnehmer, der den Vertrag aus an sich achtbaren Gründen kündigt,
an das Konkurrenzverbot gebunden bleibt.
b) Zu prüfen ist somit, ob die kantonalen Behörden die Kündigung
des Beschwerdeführers und seinen Übertritt zur Konkurrenzfirma ohne
Willkür als ein Verhalten werten durften, welches das Konkurrenzverbot
rechtfertigt. Der Beschwerdeführer verneint dies, weil er nach Abbruch der
geschäftlichen Beziehungen zwischen der Firma Siegling und der Polytechna
AG angeblich mit einer Kündigung rechnen und sich nach einer neuen Stelle
umsehen musste. Zur Begründung bringt er eine Reihe von Tatsachen vor,
die neu und daher nicht zu hören sind (BGE 90 I 158 mit Hinweisen). Dies
gilt insbesondere von den Behauptungen, die Beschwerdegegnerin habe schon
1975 Mitarbeiter entlassen, ihre Verhandlungen mit der Firma Leder &
Co. seien gescheitert, es habe keine Aussicht auf einen Vertrieb anderer
Produkte bestanden, weshalb man im Betrieb sehr unsicher geworden sei.
Dem Beschwerdeführer ist zugute zu halten, dass seine bisherige
Stellung als gefährdet erscheinen konnte, als die Firma Siegling ihre
Lieferungen an die Beschwerdegegnerin einstellte. Selbst wenn diese mit
einem Ersatzlieferanten rechnete, blieb offen, ob der Beschwerdeführer
andere Produkte ebenso erfolgreich vertreiben könne. Angesichts der
Konjunkturlage war zudem nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdegegnerin
den Geschäftszweig "Antriebs- und Fördertechnik" aufgeben und die
darin beschäftigten Mitarbeiter entlassen könnte, mag sie diese auch
beschwichtigt haben. Auch versteht sich, dass der Beschwerdeführer daran
interessiert war, weiterhin die ihm vertrauten und von ihm offenbar als
hochwertig beurteilten Siegling-Produkte zu vertreiben, ebenso dass er
deswegen seine Zukunft bei der Beschwerdegegnerin als unsicher, bei der
Konkurrenzfirma dagegen als erfolgversprechend ansah.
Gleichwohl lässt sich nicht sagen, die kantonalen Behörden hätten
ihr Ermessen offensichtlich überschritten, weil sie ein einstweiliges
Arbeitsverbot auch nach dem Verhalten des Beschwerdeführers für
gerechtfertigt hielten. Von Ermessensmissbrauch kann umsoweniger die
Rede sein, als das Gesetz sich darüber ausschweigt, welches Gewicht
dem Verhalten des Arbeitnehmers zukommen muss, um die Einhaltung des
Konkurrenzverbotes zu rechtfertigen.
Erwägung 4
4.- Das ist auch der Rüge entgegenzuhalten, das Kassationsgericht
habe willkürlich eine die Konventionalstrafe weit übersteigende
Schädigungsmöglichkeit angenommen und übersehen, dass die verbotene
Tätigkeit den Betrieb des Arbeitgebers in seiner Existenz gefährden
müsse, um das Verbot zu rechtfertigen. Gewiss kommt es nach der vom
Beschwerdeführer angerufenen Rechtsprechung der Zürcher Gerichte
(ZR 68/1969 N. 87, 69/1970 Nr. 100) nicht bloss auf das Verhältnis
zwischen Konventionalstrafe und Schaden an, sondern setzt das Interesse
des Arbeitgebers an der Einhaltung des Verbotes einen Sachverhalt voraus,
der es als offenbar unbillig erscheinen liesse, den Dienstherrn auf den Weg
der Schadenersatzklage zu verweisen. Richtig ist ferner, dass verschiedene
Autoren die Schädigungsmöglichkeit nur für beachtlich halten, wenn das
Gedeihen oder die Existenz des Betriebes gefährdet ist (OSER/SCHÖNENBERGER,
N. 6 zu Art. 359 OR; HAEFLIGER, aaO S. 76).
Das Gesetz spricht in Art. 340b Abs. 3 OR jedoch nicht von
Schädigung, sondern von verletzten oder bedrohten Interessen des
Arbeitgebers. Umsoweniger geht es an, schon für den Erlass eines
vorsorglichen Arbeitsverbotes eine schwere Schädigung zu verlangen;
andernfalls würden so hohe Anforderungen gestellt, dass der Richter
die Massnahme meistens nicht anordnen könnte. Welche Interessen
des Arbeitgebers durch die verbotene Konkurrenztätigkeit verletzt
oder gefährdet werden, ist zudem eine Ermessensfrage, die sich
selbst bei gründlicher Abklärung der Auswirkungen nur einigermassen
verlässlich beantworten lässt. Dazu kommt, dass der Arbeitgeber die
Schädigungsmöglichkeit wegen des vorsorglichen Charakters der Massnahme
nach bereits Gesagtem bloss glaubhaft machen muss und dass die kantonale
Behörde sich mit einer summarischen Prüfung begnügen darf.
Unter keinem dieser Gesichtspunkte lässt der angefochtene Entscheid
sich als willkürlich ausgeben, zumal schon das Kassationsgericht dem
Beschwerdeführer entgegenhält, er habe den Vorinstanzen bezüglich
der möglichen Schädigung Willkür in der Handhabung des Ermessens
vorgeworfen, den Vorwurf aber nicht nachgewiesen. Die kantonalen Behörden
hielten für glaubhaft, dass der Beschwerdeführer den Kundenkreis der
Beschwerdegegnerin sowie gewisse fabrikationstechnische Besonderheiten
und Kalkulationsgrundlagen kannte. Der Beschwerdeführer widerspricht dem
bloss mit der Behauptung, es habe sich dabei nicht um Geschäftsgeheimnisse
gehandelt, was von der Beschwerdegegnerin bestritten wird. Kenntnisse
über die Organisation, Absatzgebiete, Kalkulationen und weitere
Verhältnisse, welche die Beschwerdegegnerin nicht preisgeben wollte,
setzten den Beschwerdeführer aber in die Lage, ihr ernsthafte geschäftliche
Schwierigkeiten zu bereiten, als er zur Konkurrenzfirma übertrat. Sie
sind deshalb auch ein gewichtiges Indiz dafür, dass er sie durch deren
Verwertung erheblich schädigen konnte.
Zu Bedenken besteht umsoweniger Anlass, als es um eine vorsorgliche
Verfügung geht, die abgeändert und der Entwicklung des Hauptprozesses
angepasst werden kann. Dies gilt auch für die Sicherstellung durch die
Beschwerdegegnerin.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.