BGE 103 III 54
103 III 54
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 23 juin 1977 dans la
cause Investitions- und Handelsbank AG, First National Bank of Boston et
Deutsche Genossenschaftsbank et cts Regeste
Nachlassverfahren bei Banken und Sparkassen.
1. Stellt Art. 13 erster Satz der Verordnung des Bundesgerichts
betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen (vom 11. April
1935) kumulative oder alternative Bedingungen? Frage offen gelassen (E. 2).
2. Es widerspricht der schweizerischen Rechtsordnung nicht, in einem
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vorzusehen, dass die Erlöse aus
den Arresten, die gewisse Gläubiger an Vermögenswerten des Schuldners
und/oder an solchen von Kunden des Schuldners im Ausland erwirkten, auf
die Dividenden der betreffenden Gläubiger angerechnet werden sollen (E. 3).
Sachverhalt
A.- Le 17 décembre 1976, la Cour de justice civile du canton de Genève
a homologué, en y amenant quelques légères modifications, le concordat
par abandon d'actif que lui avait soumis la Banque de Financement SA
"Finabank", à Genève. Le dispositif de l'arrêt contient notamment le
chiffre suivant:
I
6) Dit et prononce que ... le produit des séquestres obtenus par
certains des créanciers de Finabank sur des biens de Finabank et/ou sur
des biens de clients de cette dernière sera, pour chaque cas séparément,
imputé sur le dividende concordataire qui reviendra auxdits créanciers
séquestrants, étant entendu d'une part qu'aucun dividende ne pourra
leur être versé tant et aussi longtemps que le résultat final des
procédures de séquestre ne sera pas connu et, d'autre part, que les
acomptes sur le dividende revenant à ces créanciers seront déposés au
fur et à mesure sur un compte spécial portant un intérêt au taux usuel.
Trois recours au Tribunal fédéral ont été interjetés contre l'arrêt de
la Cour de justice civile, dont un par Investitions- und Handelsbank AG
et un autre par First National Bank of Boston. Ces deux derniers recours
ont été rejetés dans la mesure où ils étaient recevables.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- Aucune des recourantes ne prétend que la Cour de justice civile
aurait dû considérer que le concordat n'avait pas été accepté par la
majorité légale. Néanmoins, le Tribunal fédéral doit examiner d'office
si cette condition de l'homologation est réalisée (cf. par analogie ATF
95 III 67 s. consid. 4). Pour qu'on puisse vérifier si les clauses du
concordat sont conformes au droit et appropriées aux circonstances, il faut
logiquement qu'il soit établi que le concordat comme tel a été valablement
homologué. Le Tribunal fonde sa décision à ce sujet sur les faits tels
qu'ils ont été constatés par l'autorité cantonale (art. 63 al. 2, 81 OJ).
Prenant pour base le rapport des commissaires au sursis, la Cour de
justice civile a retenu que, sur 637 créanciers, 5 avaient maintenu leur
opposition et qu'ils réunissaient des créances d'un montant total de
59'462'408 fr. Lors de l'audience de la Cour, la Chase Manhattan Bank,
créancière pour 544'574 fr., a retiré son opposition. Le montant des
créances représentées par les opposants s'est ainsi réduit à 58'917'834
fr. Ce chiffre est légèrement inférieur au tiers du montant total
des créances (176'914'550 fr. : 3 = 58'971'516 fr.). L'art. 13 OCB
prévoyant que le concordat est réputé accepté par la majorité légale si
les oppositions formées contre l'homologation du concordat n'émanent pas de
"plus du tiers des créanciers figurant sur l'état du passif et réunissant
plus d'un tiers du montant total des créances", la Cour de justice civile
n'a pas violé le droit fédéral quand elle a constaté que le concordat
proposé par Finabank était accepté dans son principe. Comme ni l'une ni
l'autre des conditions du refus du concordat n'est réalisée en l'espèce,
point n'est besoin d'examiner si la disposition précitée pose une exigence
cumulative (dans ce sens: R. HAAB, Die Bedeutung der Verordnung über das
Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen vom 11. April 1935 für die
Praxis, Festgabe für Fritz Goetzinger, Bâle 1935, p. 145) ou simplement
alternative (sic: P. ULDRY, Le concordat des instituts bancaires, thèse
Fribourg 1937, pp. 152/153).
D'autre part, la cour cantonale a exposé de façon convaincante que,
comme l'exige l'art. 37 al. 6 de la loi fédérale sur les banques et les
caisses d'épargne, les conditions fixées à l'art. 306 LP étaient remplies
et qu'il ressortait en outre de toutes les circonstances concomitantes que
les intérêts de l'ensemble des créanciers seraient mieux sauvegardés par
le concordat que par la faillite. Ce n'est d'ailleurs contesté par aucune
des recourantes. Il est donc inutile d'examiner cette question plus avant.
Erwägung 3
3.- Les recours d'Investitions- und Handelsbank et de First
National Bank of Boston sont essentiellement dirigés contre la clause
6 du concordat: les recourantes demandent que le produit des séquestres
obtenus à l'étranger par certains créanciers sur des biens de Finabank
et/ou sur des biens de clients de cette dernière soit imputé seulement
sur les créances de ces créanciers et non pas sur le dividende qui
leur reviendra. Elles soutiennent, en substance, que l'imputation sur
le dividende concordataire est contraire au principe, reconnu par le
Tribunal fédéral et la doctrine dominante, que, sous réserve de traités
internationaux, les effets du concordat sont limités au territoire
suisse. En outre, disent-elles, il est équitable que les créanciers
qui ont pris l'initiative de rechercher les biens du débiteur situés
à l'étranger, en assumant les frais et les risques que cela implique,
soient récompensés de leurs efforts.
a) Le problème énoncé ci-dessus ne se pose que lors de la distribution
du produit de la liquidation. On pourrait donc se demander s'il doit être
tranché déjà au stade de l'homologation du concordat. Toutefois, comme le
concordat proposé par Finabank contient une réglementation à ce sujet,
il y a lieu d'en examiner d'ores et déjà le bien-fondé: il s'agit en
effet d'une clause essentielle dont la teneur a vraisemblablement joué
un rôle déterminant pour l'approbation du concordat par la majorité des
créanciers. En outre, le mode d'imputation du produit obtenu ensuite
de mesures d'exécution forcée opérées à l'étranger a, indirectement du
moins, un effet sur l'étendue des actifs. L'imputation de ce produit
sur le dividende concordataire fait entrer les biens situés à l'étranger
dans la masse active. Or, en bonne méthode, la détermination des actifs
à liquider doit se faire déjà dans le cadre de la procédure relative à
l'homologation du concordat.
b) En 1904, le Tribunal fédéral a jugé que le produit qu'un créancier
de la faillite avait obtenu ensuite d'une exécution forcée opérée à
l'étranger contre le failli devait être imputé sur la créance telle qu'elle
avait été annoncée par le créancier dans la faillite suisse et portée à
l'état de collocation (ATF 30 I 438 ss). Mais la question litigieuse en
l'espèce - savoir si l'imputation doit se faire sur le dividende plutôt
que sur la créance - n'était pas l'objet du procès. L'administration de
la faillite avait, lors de l'établissement du tableau de distribution,
imputé le produit de la saisie opérée à l'étranger sur la créance portée
à l'état de collocation et calculé le dividende dû au créancier sur la
créance ainsi réduite. Le créancier avait porté plainte, voulant avoir part
à la distribution des deniers avec sa créance entière, telle qu'elle avait
été portée à l'état de collocation. L'autorité cantonale de surveillance
avait admis la plainte au motif que l'état de collocation était entré en
force. Le Tribunal fédéral a ensuite admis quant à son principe le recours
interjeté contre cette décision par l'administration de la faillite.
Mais il ne pouvait se prononcer que sur les conclusions prises, qui
tendaient à ce que la distribution des deniers se fît conformément au
tableau de distribution établi par l'administration de la faillite.
En 1916, le Tribunal fédéral a eu à se prononcer sur les effets à
attribuer, dans une faillite ouverte en Suisse, au séquestre obtenu par un
créancier, avant l'ouverture de la faillite, sur des biens du failli sis en
Allemagne (ATF 42 III 467 ss). Appliquant le droit allemand, il a considéré
que le séquestre exécuté confère au créancier sur les biens séquestrés le
même privilège qu'un droit de gage conventionnel et qu'il fallait traiter
le créancier comme s'il s'était constitué un droit de gage ordinaire sur
une chose située à l'étranger (art. 62 de l'ordonnance du Tribunal fédéral
du 13 juillet 1911 sur l'administration des Offices de faillite). Il a
ainsi été amené à accorder un privilège à ce créancier séquestrant.
Puis, invoquant le principe de la territorialité, le Tribunal
fédéral s'est constamment refusé à admettre qu'une faillite prononcée
à l'étranger pût avoir un effet exécutoire en Suisse et à empêcher les
créanciers qui y avaient pris part d'appréhender les actifs du débiteur
situés en Suisse. Toutefois, dans un arrêt rendu en 1976, il a reconnu
que les critiques formulées contre l'état actuel du droit n'étaient pas
dénuées de fondement et que le principe de l'égalité des créanciers, qui
occupe une place importante dans le droit interne suisse de la faillite,
mériterait d'être étendu également dans les relations internationales
(ATF 102 III 74 consid. 3 a).
c) Selon le professeur Alain Hirsch, il est illogique que les
créanciers qui se sont individuellement saisis de biens situés à l'étranger
"ne doivent qu'imputer le montant de leur dividende étranger sur leur
production dans la masse en faillite suisse". Le droit suisse de la
faillite n'exclut pas, pour autant qu'elle est possible pratiquement,
la vocation de la faillite suisse à comprendre les biens du failli
situés à l'étranger; au contraire, l'art. 27 al. 1 de l'ordonnance du
Tribunal fédéral sur l'administration des offices de faillite en admet
l'existence. "Seul l'obstacle opposé par les autorités étrangères à
la délivrance de ces biens empêche qu'ils soient réalisés au profit de
tous les créanciers. Cet obstacle disparaît dès lors qu'un ou plusieurs
créanciers de la masse en faillite suisse ont fait réaliser ces biens
à leur profit: la masse est alors pratiquement en mesure d'appréhender
ces biens, en en tenant compte dans le dividende distribué en Suisse
aux créanciers en question." (Aspects internationaux du droit suisse
de la faillite, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève,
No 27, p. 69 ss, sp. p. 72/73 et 80/81; cf. H. HANISCH, Deux problèmes
de faillite internationale, Mémoires publiés par la Faculté de droit de
Genève, No 50, p. 122 ss).
Ce mode d'imputation du produit de réalisation des biens du failli
obtenu à l'étranger par certains créanciers permet de donner effet
au-delà du territoire suisse au principe de la force attractive de la
faillite et de mieux sauvegarder l'égalité des créanciers. Comme les biens
situés à l'étranger sont appréhendés dans la masse de façon indirecte,
soit purement comptable, le principe de la territorialité de la faillite
n'est pas atteint: il n'est en effet pas question d'étendre au-delà du
territoire suisse la vocation de la faillite à appréhender les biens du
débiteur. On peut tout au plus se demander si le droit suisse contient
une base suffisante pour que les créanciers se voient refuser, pour les
mesures d'exécution obtenues à l'étranger, tout droit à un règlement
privilégié dans le cadre de la liquidation forcée en Suisse, sans égard
au droit en vigueur à l'étranger. Mais la licéité du mode d'imputation
proposé par le professeur Hirsch n'a pas à être examinée ici de manière
générale. Il y a seulement lieu de rechercher en l'espèce si un concordat
par abandon d'actif prévoyant l'imputation sur le dividende peut être
homologué judiciairement. En bonne méthode, cette question doit être
étudiée compte tenu des particularités de ce mode d'exécution forcée. Il
convient donc d'examiner d'abord quels sont les effets internationaux
d'un concordat par abandon d'actif conclu en Suisse.
d) Selon la jurisprudence fédérale et la doctrine, le concordat
par abandon d'actif n'a en principe, lui non plus, pas d'effet
international, sous réserve de traités en sens contraire (ATF 38 II
720/721 consid. 3 et les références; GULDENER, Das internationale und
interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, pp. 179/180; P. LUDWIG,
Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1970, p. 67;
G. PAPA, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag
mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1941, pp. 61/62;, G. TOBLER, Die
internationalen Wirkungen eines gerichtlichen Nachlassvertrages mit Bezug
auf die Gläubigerforderungen, Annuaire suisse de droit international,
VII, 1950, p. 108 ss). D'après la doctrine dominante, dont le Tribunal
fédéral partage l'opinion, le concordat judiciaire est, malgré l'élément
contractuel résidant dans l'adhésion de la majorité des créanciers
à la proposition du débiteur, une forme de l'exécution forcée, donc
une procédure de droit public apparentée à la faillite (ATF 38 II 721;
40 III 302 ss; 42 III 455 ss; 50 II 504; JAEGER, Commentaire, n. 2 ad
art. 293 LP; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, II p. 305; R. HAAB,
op.cit., pp. 131/32; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 394 ss;
autre opinion apud C. E. RATHGEB, Le concordat par abandon d'actif, thèse
Lausanne 1932, p. 408 ss). Selon les art. 316a LP et 23 OCB, un concordat
par abandon d'actif ne peut conférer aux créanciers un droit de propriété
ni une créance, mais seulement le droit de disposer des biens du débiteur
(cf. notamment LUDWIG, op.cit., p. 29). Ce droit doit être exercé par
les liquidateurs. Simultanément, est exclue l'exécution forcée pour les
créances comprises dans le concordat. L'homologation du concordat fait
tomber les saisies ou les séquestres dont l'objet n'a pas été réalisé
avant le sursis concordataire (art. 312 LP; ATF 59 III 30 ss). Tous
ces effets d'un concordat homologué en Suisse se limitent au territoire
suisse, pour autant que rien d'autre n'est prévu dans des conventions
internationales. Il n'y a pas de traité sur ce point entre la Suisse
et les Etats où ont été séquestrés les actifs de Finabank (Etats-Unis
d'Amérique, République fédérale allemande et Italie). La question qui
se pose en l'espèce est donc de savoir si la limitation territoriale des
effets du concordat par abandon d'actif a pour conséquence l'impossibilité
d'imputer le produit obtenu à l'étranger sur le dividende concordataire.
e) Dans la faillite, en l'absence de réglementation spéciale prévue
par traités internationaux, les actifs du débiteur ne peuvent le plus
souvent être ramenés en Suisse que par la voie du droit privé, avec
la collaboration du failli (E. BÜRGI, Die "Übereinkunft zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Würtemberg, betreffend die
Konkursverhältnisse)... (Konkursvertrag)" vom 12. Dezember 1825/13. Mai
1826, BlSchK 1974 p. 10). A cette fin, l'administration de la faillite
peut exercer une certaine pression sur le débiteur (sic: HIRSCH, op.cit.,
p. 72).
Dans le cadre du concordat par abandon d'actif, la situation est
autre: c'est avant tout le contenu du contrat qui détermine les biens
devant être soumis à liquidation. Le concordat peut prévoir qu'une partie
seulement des actifs du débiteur seront réalisés en faveur des créanciers
(art. 316b al. 3 LP; E. GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach
dem schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen
Ausführungserlassen, thèse Zurich 1937, p. 116). On peut aussi prévoir, et
on le fait d'ordinaire, que les actifs situés à l'étranger entreront dans
la liquidation. C'est particulièrement important s'agissant des banques,
qui, le cas échéant, ont déposé à l'étranger une part substantielle de
leurs avoirs.
Aux termes de la clause 3 du concordat, tel qu'il a été homologué,
Finabank fait cession aux créanciers dont la créance est d'un montant
supérieur à 5'000 fr. et qui n'ont pas demandé paiement d'une somme de
5'000 fr. dans les 90 jours suivant celui où l'arrêt d'homologation
sera devenu définitif, contre renonciation par eux à la part de leur
créance non couverte par ce versement, "de tous ses actifs matériels
et immatériels, notamment de tous ses biens, droits, actions, créances,
tels qu'ils- ont été inventoriés par les commissaires dans leur rapport du
30 juin 1976", donc également de ses actifs situés à l'étranger. Certes,
ces biens étrangers ne tombent pas automatiquement, du seul fait que le
concordat a été homologué, dans la masse en liquidation: ils doivent être
transférés en Suisse à cette fin par les liquidateurs. Il n'en demeure
pas moins que la liquidation des actifs à l'étranger est considérablement
facilitée du fait que la banque débitrice a cédé elle-même aux créanciers,
dans le concordat, le droit de disposition sur ces biens. Selon l'art. 27
OCB, lorsque l'homologation du concordat par abandon d'actif est devenue
définitive, les anciens organes directeurs n'ont plus qualité pour
engager l'établissement par leur signature: les liquidateurs agissent
sous la raison de la banque débitrice, avec l'adjonction "en liquidation
concordataire". Le droit de disposition des liquidateurs sur les actifs
de la banque devra être observé également à l'étranger, sinon plus
personne ne pourrait disposer valablement de ces biens. C'est pourquoi,
à la différence de ce qui se passe dans la faillite, on peut, en matière
de concordat par abandon d'actif d'une banque, poser en principe qu'il
n'y a pas, en règle générale, d'obstacles très importants à l'attraction
dans la liquidation des biens situés à l'étranger. La possibilité offerte
par le concordat par abandon d'actif de saisir plus aisément les actifs
étrangers est précisément ce qui entraîne souvent le choix de ce mode
de liquidation (LUDWIG, op.cit., p. 67; GULDENER, op.cit., p. 180 n. 4;
cf. ATF 95 III 72/73). Dans ces conditions, on voit d'emblée qu'on ne
saurait accorder beaucoup de poids à l'argumentation des recourantes
quand elles font état de la limitation territoriale du droit de saisie.
Lorsque certains créanciers tirent parti isolément de ce que, ensuite
de l'octroi du sursis concordataire et de l'homologation du concordat,
des mesures d'exécution forcée à l'étranger contre la banque débitrice
ne sont pas exclues ou ne deviennent pas automatiquement caduques, ils
compromettent ou rendent plus difficile l'attraction, possible en règle
générale, des biens en cause dans la liquidation forcée du patrimoine en
Suisse. En outre, ils créent ainsi en leur faveur un droit préférentiel
sur le produit d'exécution des actifs par eux saisis. L'imputation sur le
dividende telle qu'elle est prévue dans le concordat de Finabank permet
d'atteindre deux objectifs: d'une part, elle empêche qu'on perde totalement
de vue, lors de la liquidation générale du patrimoine, les actifs saisis à
l'étranger, après qu'il est devenu difficile, voire impossible de les faire
entrer en Suisse, ensuite des procédés de certains créanciers; d'autre
part, l'égalité est rétablie entre tous les créanciers qui participent à
la liquidation du patrimoine en Suisse. En d'autres termes, il est exigé
des créanciers qui ont été privilégiés à l'étranger qu'ils renoncent en
faveur de la masse concordataire, partant en faveur de l'ensemble des
créanciers, à l'avantage qu'ils ont obtenu. C'est à cette condition qu'est
subordonnée leur participation à la liquidation des actifs en Suisse.
Cette attraction indirecte dans la masse concordataire des biens
séquestrés à l'étranger n'est pas contraire à l'ordre juridique suisse:
en effet, on l'a vu, elle permet que le débiteur concordataire cède à
ses créanciers également le droit de disposition sur les actifs situés à
l'étranger. Elle ne porte pas atteinte au principe de la territorialité
en vigueur en Suisse, car il a pour seule conséquence que des mesures
d'exécution étrangères ne peuvent pas avoir d'effet sur territoire
suisse. Le fait que, de leur côté, des Etats étrangers ne reconnaissent
pas de force exécutoire, sur leur territoire, au concordat homologué
en Suisse, parce qu'ils s'en tiennent eux aussi au principe de la
territorialité de l'exécution forcée, amène certaines limites, dans
la pratique, à l'attraction en Suisse des biens étrangers du débiteur
concordataire. Mais cette circonstance ne saurait avoir d'incidence
juridique et empêcher qu'on s'efforce de faire rentrer ces biens dans
la procédure d'exécution forcée en Suisse. On ne saurait non plus voir
dans une telle attraction des biens une violation de principes de droit
international privé. Il serait contradictoire que le droit suisse admette
sans plus l'attraction dans la masse concordataire des actifs situés
à l'étranger et reconnaisse un privilège non seulement de fait, mais
aussi de droit aux mesures d'exécution obtenues isolément à l'étranger
par certains créanciers. Partant, la question de savoir quel caractère
revêtent, selon les droits américain, allemand et italien, les séquestres
obtenus aux Etats-Unis, en République fédérale allemande et en Italie, ne
joue aucun rôle en l'espèce et peut rester ouverte; il s'agit d'ailleurs
d'un problème de droit étranger, que le Tribunal fédéral ne peut pas
examiner. Il est bien plutôt conforme au droit qu'un concordat intervenu
en Suisse ne reconnaisse aucun caractère préférentiel, dans le cadre de
la liquidation concordataire, aux mesures d'exécution forcée obtenues à
l'étranger. La cour cantonale n'a donc violé aucune prescription du droit
fédéral, écrite ou non écrite, en homologuant les clauses litigieuses.
f) Reste à examiner si le mode d'imputation prévu est approprié aux
circonstances. Les recourantes le nient, en faisant valoir qu'il les
prive du fruit des efforts qu'elles ont entrepris à l'étranger, à leurs
frais et à leurs risques.
Les créanciers qui se sont saisis des biens de la banque à l'étranger
l'ont fait pour assurer à leur créance une garantie aussi étendue que
possible. Il ne se justifie donc pas de leur accorder, dans le cadre
de la liquidation générale du patrimoine en Suisse, un droit à ce que
le privilège spécial ainsi acquis soit reconnu. Ce serait d'autant
moins justifié en l'espèce que ces procédés ont partiellement remis en
question ou rendu plus difficile l'attraction des actifs en Suisse, qui,
vu le concordat intervenu, eût été pleinement possible dans le cours
ordinaire des choses. Surtout, le principe de l'égalité des créanciers
ne permet pas que certains créanciers particulièrement adroits se créent
un privilège à l'égard des autres quant au produit de l'exécution sur
les actifs sis à l'étranger. Certes, les recourantes affirment que c'est
grâce à leur esprit d'initiative et à l'efficacité de leurs efforts que
des biens étrangers ont pu être saisis, qui, sans cela, auraient échappé
à la masse. Mais, si tel est le cas, une autre voie doit être recherchée
pour les indemniser. On pourrait peut-être leur accorder un droit contre
la masse en restitution des frais qu'elles ont assumés. Toutefois,
la question n'a pas à être tranchée dans le présent procès.