BGE 103 III 112
103 III 112
20. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 novembre 1977 dans
la cause Claus contre Banque de crédit international, en liquidation
concordataire Regeste
1. Art. 19 Abs. 1 der Verordnung des Bundesgerichts vom 11. April 1935
betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen: Ausgangspunkt
der Frist für die Weiterziehung des Entscheides der Nachlassbehörde an
das Bundesgericht. Art. 79 Abs. 1 OG: Die Nova, die beim Bundesgericht
vorgebracht werden können, weil im kantonalen Verfahren hiezu keine
Gelegenheit bestand, müssen innerhalb der Rekurs- bzw. Rekursantwortfrist
vorgebracht werden (E. 1).
2. Die Zuständigkeit der Nachlassbehörde ist entsprechend den
Befugnissen eines Vollstreckungsorganes beschränkt: Art. 17 Abs. 1 der
Bundesgerichtsverordnung vom 11. April 1935 gestattet der genannten
Behörde nicht, sich an die Stelle des ordentlichen Richters zu setzen
(im vorliegenden Fall: als Sanktion für eine tadelnswerte Geschäftsführung
die Rückerstattung der Bezüge der Verwaltungsmitglieder anzuordnen) (E. 2).
Sachverhalt
A.- Le 19 mars 1976, la Cour de justice civile du canton de
Genève a homologué, en sa qualité d'autorité de concordat, le projet
de concordat par abandon d'actif que lui avait soumis la Banque de
crédit international. La banque cède notamment à ses créanciers "tout
droit résultant de toute action en responsabilité contre tous organes,
actionnaires, associés, représentants, employés ou clients et d'une
manière générale envers toutes personnes, physiques ou morales, suisses ou
étrangères, ayant eu avec elle un rapport juridique quelconque générateur
d'obligations", ainsi que "toutes prétentions révocatoires".
Dans les motifs de l'arrêt, la Cour dit estimer "équitable que chacun
des administrateurs restitue à la masse la totalité des dividendes,
tantièmes et jetons de présence perçus au cours des cinq années qui ont
précédé l'octroi du sursis bancaire intervenu le 22 novembre 1974". Certes,
ajoute-t-elle, "cette restitution aura une portée dérisoire sur la balance
de l'actif et du passif, mais en l'état actuel des choses, dès lors qu'il
est notoire que la gestion critiquable de la banque remonte presque à
la première année de son existence et s'est perpétuée depuis en dépit
des mises en garde émanant du premier organe de contrôle, la fiduciaire
Ofor, et de la Commission fédérale des banques, il est justifié d'imposer
cette mesure aux administrateurs qui n'auraient pas déjà accompli ce
geste spontanément, même si cette mesure ne revêt en définitive qu'un
aspect symbolique".
La mesure ainsi décidée est formulée comme il suit dans le dispositif
de l'arrêt:
"Dit que les administrateurs encore en fonction le 23 novembre 1974
devront restituer à la masse dans les trois mois à dater de
l'homologation définitive du concordat la totalité des dividendes,
tantièmes et jetons de présence perçus au cours des cinq années
précédant le 23 novembre 1974 et les y condamne autant que de besoin."
B.- Karl Claus, domicilié en République fédérale allemande, était
l'un des administrateurs visés par la décision reproduite ci-dessus. Mais
l'arrêt ne lui a pas été notifié une fois rendu. Quand l'avocat allemand de
la Banque de crédit international en liquidation concordataire l'a invité,
le 24 mai 1977, à faire un paiement à la banque, se référant à l'obligation
imposée aux administrateurs, Claus a répondu, le 3 juin 1977, que l'arrêt
de la Cour de justice civile ne lui avait pas été notifié, si bien qu'il
n'avait pas force exécutoire en ce qui le concernait. A l'instigation de la
banque, la Cour de justice a alors communiqué sa décision à Claus, par voie
de commission rogatoire; cette communication a eu lieu le 29 juillet 1977.
C.- Le 17 août 1977, Karl Claus a recouru au Tribunal fédéral. Faisant
valoir que l'arrêt attaqué porte atteinte à ses droits dans la mesure
où il impose aux administrateurs l'obligation de restituer à la masse
dividendes, tantièmes et jetons de présence, il en demande la réforme
"en tant que de besoin".
Dans sa réponse, la Banque de crédit international en liquidation
concordataire conclut à ce que le recours soit déclaré irrecevable pour
tardiveté, subsidiairement à ce qu'il soit rejeté. Après l'expiration du
délai de réponse, elle a encore fait parvenir deux annexes au Tribunal
fédéral, expliquant, dans une écriture du 11 octobre 1977, qu'elle n'avait
eu connaissance de ces pièces que plus tard.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- Est litigieuse la question de savoir si l'on peut considérer que
le recours a été formé en temps utile. Claus a recouru dans les vingt jours
dès celui où notification de la décision lui a été faite à l'instigation de
l'intimée. Mais, selon cette dernière, le délai de recours ne saurait être
calculé dès cette communication: il a commencé à courir auparavant, dès le
31 mars 1976, date de la publication, dans la Feuille officielle suisse du
commerce, de l'avis de la Cour de justice civile annonçant qu'elle avait
homologué le concordat et que l'arrêt pouvait être consulté à son greffe.
Selon l'art. 19 al. 1 OCB, le délai de vingt jours pour recourir part
de la notification écrite. Cette règle concorde avec les prescriptions
sur les recours au Tribunal fédéral contre les décisions d'autorités
cantonales de surveillance en matière de poursuite et de faillite,
prescriptions qui, en vertu de l'art. 53 al. 2 du règlement d'exécution de
la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 30 août 1961 (encore
en vigueur actuellement in parte qua, art. 63 al. 2 de l'ordonnance
d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 17
mai 1972), sont applicables aux plaintes dirigées contre les décisions
de l'autorité de concordat. La communication des décisions des autorités
cantonales de surveillance est réglementée à l'art. 77 OJ: les décisions
sont communiquées avec les motifs au recourant, à l'office intéressé et
à la partie adverse. Ainsi, tant selon les règles de l'OCB que selon les
prescriptions générales de procédure de l'OJ, celui qui a qualité pour
recourir au Tribunal fédéral peut prétendre à la notification écrite de
la décision motivée de l'autorité cantonale. La publication officielle
n'entre en ligne de compte comme mode de communication tout au plus que
lorsque l'adresse du destinataire est inconnue. Tel n'était pas le cas
en l'espèce, comme l'atteste le fait que la décision a été notifiée après
coup au recourant.
Certains auteurs ont remarqué qu'il pouvait être difficile à l'autorité
cantonale de concordat de déterminer le cercle de ceux qui sont lésés
dans leurs droits par la décision, au sens de l'art. 19 al. 1 OCB, et
qui partant ont qualité pour recourir au Tribunal fédéral. Aussi ont-ils
suggéré que l'autorité fasse une publication indiquant que la décision est
déposée dans un ou des lieux déterminés et qu'elle peut y être consultée
(P. ULDRY, Le concordat des instituts bancaires, thèse Fribourg 1937,
p. 178; cf. E. GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem
schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen
Ausführungserlassen, thèse Zurich 1937, p. 94). Il n'y a pas lieu de
trancher en l'espèce la question de savoir si une telle publication
pourrait, dans certaines circonstances données, être de nature à faire
courir le délai de recours. Quoi qu'il en soit, la publication officielle
ne saurait remplacer la communication écrite de la décision motivée,
expressément prévue par la loi, quand, comme en l'occurrence, la décision
d'homologation astreint à un paiement. Une prescription de cette espèce
exerce une influence telle sur les droits des personnes visées qu'il est
très vraisemblable qu'elle fera l'objet d'un recours. L'autorité cantonale
devait s'attendre que les administrateurs auxquels elle imposait une
obligation de restitution se sentiraient atteints dans leurs droits. Il
lui incombait donc de leur communiquer la décision par la voie prescrite
par la loi. La publication officielle ne saurait, dans ces conditions,
faire courir le délai de recours.
Dans son écriture du 11 octobre 1977, l'intimée fait état d'une
pièce dont, dit-elle, elle n'a eu connaissance qu'après l'expiration du
délai de réponse: comme les autres administrateurs, le recourant a été
informé, par une lettre de l'avocat X., du 1er avril 1976, de la décision
de l'autorité cantonale, et notamment de l'obligation de restituer les
émoluments d'administrateur. L'intimée a envoyé une copie de cette lettre
au Tribunal fédéral. Selon elle, le recours est tardif dès l'instant que
Claus était au courant de la décision longtemps avant qu'elle lui eût
été notifiée.
D'emblée, se pose la question de savoir si le Tribunal fédéral
peut tenir compte de ce fait nouveau. On doit y répondre par la
négative. L'art. 79 al. 1 OJ (applicable en l'espèce, on l'a vu) prescrit
qu'il ne peut pas être présenté de faits et preuves nouveaux lorsqu'ils
auraient pu l'être dans la procédure cantonale. Si l'on s'en tient au
sens de la disposition, ce droit limité de présenter des nova doit être
exercé dans le délai de recours. Après l'expiration du délai, on ne peut
plus produire de nova, lors même qu'on ne pouvait en faire état dans la
procédure cantonale. Ce principe doit être appliqué par analogie au cas où
les nova sont présentés par la partie intimée. Il en découle que doivent
être invoqués dans le délai de réponse les faits nouveaux susceptibles
d'être présentés devant le Tribunal fédéral faute d'avoir pu l'être dans la
procédure cantonale. Tel n'a pas été le cas en l'espèce: on ne peut donc
pas entrer en matière sur les allégations formulées par l'intimée dans
son écriture du 11 octobre 1977, ni sur les pièces qu'elle y a jointes.
Le recours devrait d'ailleurs être considéré comme formé en temps
utile même si l'on pouvait tenir compte des nova. Une lettre privée, comme
celle qui est produite en copie, ne saurait remplacer la communication
régulière de la décision par l'autorité qui a statué. On doit en tout
cas s'en tenir à ce principe lorsque, comme en l'espèce, la décision
elle-même n'a pas été communiquée par écrit avec les motifs, mais qu'il
n'y a eu qu'orientation indirecte sur son contenu. Une telle information
privée ne saurait, en aucun cas, faire courir le délai de recours.
Erwägung 4
4.- L'autorité cantonale a motivé sa décision d'ordonner la restitution
des émoluments d'administrateur en se fondant sur l'art. 17 al. 1 OCB. Aux
termes de cette disposition légale, si l'autorité de concordat l'estime
nécessaire dans l'intérêt des créanciers et pour sauvegarder leurs droits,
elle peut, même sans l'assentiment de la banque débitrice, subordonner
l'homologation du concordat à des conditions déterminées, refuser
d'homologuer certaines clauses ou encore les modifier. L'intimée cite
ULDRY (op.cit. pp. 175/176), selon lequel "le droit bancaire confère... à
l'autorité chargée de procéder à l'homologation un pouvoir d'appréciation
qui dépasse de beaucoup la notion courante"; le législateur lui a laissé
"une libre appréciation complète".
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de poursuite pour
dettes et de faillite, c'est une règle fondamentale du droit de l'exécution
forcée qu'il n'appartient pas aux autorités de poursuite de trancher des
litiges de droit matériel, lesquels relèvent exclusivement de la compétence
du juge ordinaire (ATF 100 III 70/71 et les références). Il n'y a aucun
motif de ne pas s'en tenir à ce principe également dans la procédure de
concordat pour les banques et les caisses d'épargne, qui est une forme
spéciale de l'exécution forcée. L'étendue de la compétence de l'autorité
de concordat doit dés lors, en bonne méthode, être limitée aux pouvoirs
d'un organe d'exécution. La décision des questions de droit matériel
n'est pas de son ressort. L'autorité de concordat ne serait d'ailleurs
pas à même de trancher des différends de droit civil dans la procédure
d'homologation de concordat. Cette procédure est très différente d'une
procédure contradictoire entre deux parties. Elle n'offre en aucune façon
les garanties, inhérentes au procès civil, de réglementation définitive
de rapports de droit civil. Il y a donc lieu d'empêcher que l'autorité
de concordat dise le droit comme un juge civil (cf. ATF 97 III 130).
La restitution des émoluments d'administrateur comme sanction d'une
gestion critiquable est un point de droit civil. Loin de le nier, l'intimée
voit le fondement de cette décision dans l'art. 754 CO, ainsi que dans une
application analogique des art. 678 et 679 CO. Or, on l'a vu, l'art. 17
al. 1 OCB ne permet pas à l'autorité de concordat de se substituer au juge
ordinaire: la cour cantonale a perdu de vue les limites de sa compétence,
en tout cas pour autant que les administrateurs ne se déclaraient pas
disposés, dans la procédure de concordat, à restituer spontanément
leurs émoluments. Dans ces conditions, l'ordre de restitution doit être
annulé en ce qui concerne le recourant, faute de compétence matérielle de
l'autorité de concordat. Seul le juge civil peut dire, dans le cadre d'un
procès ordinaire ouvert par la masse ou par des créanciers cessionnaires,
si Karl Claus doit restituer ses émoluments d'administrateur.
Entscheid:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet le recours.
2. Annule l'arrêt attaqué dans la mesure où le recourant est condamné
à restituer à la masse la totalité des dividendes, tantièmes et jetons de
présence qu'il a perçus, en tant qu'administrateur de la Banque de crédit
international, au cours des cinq années précédant le 23 novembre 1974.