BGE 103 IB 350
103 Ib 350
56. Auszug aus dem Urteil vom 9. Dezember 1977 i.S. X. gegen Eidgenössische
Bankenkommission Regeste
Art. 18 ff. BankG; Revision der Jahresrechnung.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 Abs. 1 OG
in Verbindung mit Art. 5 VwVG); Androhung des Entzugs der Anerkennung als
bankengesetzliche Revisionsstelle und Missfallensäusserung hinsichtlich der
Revision als Gegenstand einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG (E. 2).
2. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Massnahmen der
Bankenkommission (E. 5).
3. Befugnisse der Bankenkommission gegenüber der Revisionsstelle
(E. 6).
4. Meldepflicht (Art. 21 Abs. 4 BankG) und Sorgfaltspflicht (Art. 20
Abs. 4 BankG) der Revisionsstelle (E. 7).
5. Voraussetzungen des Entzugs der Anerkennung als bankengesetzliche
Revisionsstelle; Beurteilung der Weisungen der Bankenkommission im
vorliegenden Fall (E. 8).
Sachverhalt
A.- X. ist bankengesetzliche Revisionsstelle (im Sinne von Art. 18
BankG) einer schweizerischen Bank Y., gleichzeitig auch Kontrollstelle im
Sinne von Art. 727 ff. OR. Mit Verfügung vom 3. Dezember 1976 (Ziff. 1 Abs.
1) drückte die schweizerische Bankenkommission gegenüber X. ihr Missfallen
hinsichtlich der bankengesetzlichen Revision der Y. zum Geschäftsjahr
1974 aus. Der X. wird eine Verletzung der Meldepflicht gegenüber der
Bankenkommission (Art. 21 Abs. 4 BankG) sowie der Sorgfaltspflicht nach
Art. 20 BankG vorgeworfen. Die Bankenkommission beanstandet vor allem
eine ungerechtfertigte Unterbrechung der Revisionsarbeiten im Sommer
1975, passives Verhalten im Falle von strafbaren Unregelmässigkeiten
eines ehemaligen Direktors der Y., sowie die unsorgfältige Bewertung
von Immobilien und Grundpfandrechten der Y. In der Verfügung der
Bankenkommission (Ziff. 1 Abs. 2 und 4) wird X. sodann angewiesen,
innert einer bestimmten Frist sein Inspektorat entsprechend dem Stand der
Revisionsmandate auszubauen, unter Vorlage eines Ausbauprojektes (Ziff. 1
Abs. 3) und stufenweiser Realisierung bei Anstellung zusätzlicher Revisoren
(Ziff. 1 Abs. 5). Schliesslich wird X. für den Fall der Nichtbefolgung der
Weisungen der Entzug der Anerkennung als bankengesetzliche Revisionsstelle
angedroht (Ziff. 1 Abs. 6); ferner Kenntnis von einer Strafanzeige zu
Handen des eidgenössischen Finanzdepartements wegen Widerhandlung gegen
das Bankengesetz gegeben (Ziff. 2).
X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der
Bankenkommission, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Nach Art. 5 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden
im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und
zum Gegenstand die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten und
Pflichten sowie die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder
des Umfanges von Rechten und Pflichten haben, oder wenn es sich um die
Abweisung solcher Begehren oder um Nichteintretensentscheide auf solche
handelt. Abs. 2 nennt gewisse Verfügungsarten ausdrücklich; sie spielen
im zu beurteilenden Zusammenhang keine Rolle.
Von den in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Anordnungen sind
diejenigen nach Ziff. 1 Abs. 2, 3, 4 und 5 zweifellos Verfügungen im Sinne
von Art. 5 VwVG. Sie begründen Pflichten des X. Auf die Beschwerde gegen
sie ist deshalb einzutreten.
Ebenso zweifellos stellt die Anordnung in Ziff. 2 des Beschlusses
keine anfechtbare Verfügung dar. Sie begründet keine Pflichten des
X., ändert keine solchen ab und enthält auch keine Feststellung von
solchen. X. anerkennt das selber. Da die Beschwerde Aufhebung der ganzen
Verfügung schlechthin verlangt und damit auch von Ziff. 2 der Verfügung,
ist auf die Beschwerde in diesem Punkte nicht einzutreten.
In Ziff. 1 Abs. 1 drückt die Bankenkommission dem X. ihr Missfallen
hinsichtlich der Revision der Y. aus, und im letzten Absatz dieser Ziffer
wird ihm der Entzug der Anerkennung als bankengesetzliche Revisionsstelle
angedroht, sofern er der Weisung zur Verstärkung des Revisorates nicht
nachkomme.
Die Androhung, im Weigerungsfalle werde der Entzug der Anerkennung
als bankengesetzliche Revisionsstelle folgen, schafft an sich keine
neuen Pflichten zu Lasten des Betroffenen und stellt auch keine
solchen fest. Sie ist aber nicht bedeutungslos. In gewissen Fällen ist
es gesetzlich vorgeschrieben, dass der Entzug einer Bewilligung oder
ähnlicher Berechtigungen oder einer Anerkennung nur nach vorangegangener
Androhung erfolgen darf (so etwa im Fremdenpolizeirecht, BGE 96 I 278 E. 7;
Art. 23ter Abs. 2 und 3 BankG). Die Androhung, der Entzug der Anerkennung
werde bei Nichterfüllung gewisser Auflagen erfolgen, ist eine solche
Mahnung. Hinsichtlich der Revisionsstelle nach BankG ist freilich eine
derartig vorangehende Mahnung nicht vorgeschrieben. Dennoch erleichtert
die vorausgegangene Mahnung oder Androhung den späteren Entzug einer
Berechtigung, der sonst möglicherweise als unverhältnismässig erscheinen
könnte. Sie verschlechtert daher die Rechtsstellung des Betroffenen, so
dass dieser die Möglichkeit haben muss, sie anzufechten. Die Androhung
ist deshalb, wenn sie von einer zuständigen Aufsichtsbehörde ausgeht,
einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG gleichzustellen (GRISEL,
Droit administratif suisse, 467; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, Nr. 35 S. 219,
lit. h; vgl. BGE 95 I 591 E. 6). Vorbehalten bleiben Fälle, in denen
Verwarnungen und Androhungen innerhalb eines hierarchisch gegliederten
Behördenorganismus ergehen. Hier ist die Androhung eines dienstlichen
Nachteils in der Regel keine beschwerdefähige Verfügung (vgl. Art. 100
lit. e OG und Art. 3 lit. b VwVG).
Hinsichtlich der Missfallensäusserung erscheint es als fraglich, ob es
sich dabei um eine Verfügung handelt. Sie hat eine gewisse Ähnlichkeit mit
einem Verweis. Der Verweis ist eine Verfügung, wenn er, wie zum Beispiel
in Art. 31 Abs. 1 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über das Dienstverhältnis der
Bundesbeamten (vom 30. Juni 1927, SR 172.221.10), als Disziplinarstrafe
ausgestaltet ist (wobei die Anfechtung durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde
im genannten Fall nach Art. 100 lit. e Ziff. 4 OG allerdings ausdrücklich
ausgeschlossen wird). Der Bankenkommission kommt nun aber, wie diese in
ihrer Vernehmlassung selbst anerkennt, keine Disziplinargewalt gegenüber
den bankengesetzlichen Revisoraten zu. Es ist ihr daher zu glauben, dass
sie mit der Missfallensäusserung keine disziplinarische Sanktion ausfällen
wollte. Es ist aber nicht zu verkennen, dass die Missfallenskundgebung,
ähnlich wie die Androhung einer Massnahme, die Rechtsstellung des
Betroffenen aus den gleichen Gründen beeinträchtigt. Sie ist daher einer
Verfügung im Sinne von Art. 23ter Abs. 1 BankG gleichzustellen (vgl. auch
IMBODEN/RHINOW, aaO, Nr. 55, S. 320, Ziff. II lit. a).
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten, soweit sie Ziff. 1 der
Verfügung zum Gegenstand hat.
Erwägung 5
5.- a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann neben der Rüge,
der Sachverhalt sei unrichtig oder unvollständig festgestellt worden,
geltend gemacht werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht;
als Verletzung von Bundesrecht gelten auch der Missbrauch und die
Überschreitung des Ermessens (Art. 104 lit. a OG). Dagegen ist dem
Bundesgericht ausser bei den in Art. 104 lit. c OG genannten Fällen die
Überprüfung von Ermessensentscheidungen der Verwaltung verwehrt, wenn
sie nicht durch besondere gesetzliche Bestimmung vorgesehen ist. Das
Bankengesetz dehnt die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes jedoch
nicht auf Ermessensfragen aus.
b) Ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Bankenkommission
gegen Banken oder Revisionsstellen gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die
das Bundesgericht frei überprüft. Dabei muss es sich aber Zurückhaltung
auferlegen bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, zu deren
Beantwortung die Bankenkommission zufolge ihrer Zusammensetzung aus
Sachverständigen besser imstande ist als das Bundesgericht. Insofern ist
der Bankenkommission ein gewisser Beurteilungsspielraum in der Beurteilung
des Einzelfalles zuzugestehen.
c) Welche Massnahme im Einzelfall angezeigt ist, ist dagegen
Ermessensfrage. Hier kommt der Bankenkommission als fachkundiger Behörde
ein weiter Spielraum des Ermessens bei der Auswahl der Massnahmen zu. Sie
hat sich dabei aber an den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung
und der Verhältnismässigkeit als ermessensbindende Prinzipien von
Verfassungsrang zu halten. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, er sei
rechtsungleich behandelt worden, so dass dieser Gesichtspunkt ausser
Betracht bleiben kann, zumal sich aus den Akten auch keinerlei Hinweis
auf eine rechtsungleiche Behandlung ergibt.
Erwägung 6
6.- Mit der Bankenrevision kann gemäss Art. 20 Abs. 1 BankG nur ein
Revisionsverband oder eine Treuhandgesellschaft beauftragt werden, die als
Revisionsstelle für Banken anerkannt worden ist. Die Vollziehungsverordnung
hat die Voraussetzungen der Anerkennung zu bestimmen, über deren
Vorhandensein die Bankenkommission entscheidet. Die Revision ist mit
der Sorgfalt eines ordentlichen und sachkundigen Revisors durchzuführen
(Art. 20 Abs. 4 BankG). Die Voraussetzungen für die Anerkennung als
Revisionsinstanz sind in Art. 35 Verordnung zum BankG (BankV, vom 17. Mai
1972, SR 952.02) umschrieben. Es ist klar, dass dann, wenn eine anerkannte
Revisionsstelle den Erfordernissen für die Anerkennung als Revisionsstelle
nicht mehr entspricht, die Anerkennung zurückzuziehen ist. Art. 37
Abs. 2 BankV enthält eine entsprechende Bestimmung, die nur das Gesetz
verdeutlicht und insofern gesetzmässig ist. Die Revisionsstellen sind daher
verpflichtet, der Bankenkommission eine Reihe von Meldungen zu erstatten,
die für die Beurteilung, ob die Erfordernisse zur Anerkennung noch erfüllt
sind, nötig sind (Art. 38 BankV). In Fällen, in denen Gefahr im Verzug
ist, kann unter Umständen der sofortige Entzug der Anerkennung angebracht
sein. In der Regel wäre aber eine derartige folge unverhältnismässig. Die
Bankenkommission wird in der Regel der Revisionsstelle eine angemessene
Frist einräumen, um den gesetzwidrigen Zustand oder den Missstand zu
beheben, falls ein solcher vorliegt (BGE 94 IV 91 hinsichtlich des
Verhältnisses Bank/Revisionsstelle). Sie kann dies so tun, dass sie
die Missstände, die zu beheben sind, bezeichnet, Frist ansetzt zu ihrer
Behebung und für den Fall der Zuwiderhandlung den Entzug der Anerkennung
androht. Handelt es sich um vereinzelte Vorkommnisse, hinsichtlich derer
aber die Möglichkeit der Wiederholung nicht ganz auszuschliessen ist,
kann die Bankenkommission es auch bei einer Rüge, z.B. in der Form einer
Missfallenserklärung, bewenden lassen. Der Bankenkommission stehen in
dieser Hinsicht alle Mittel zur Verfügung, die mit dem Gesetzeszweck
vereinbar und nicht durch das Gesetzt selbst oder andere gesetzliche
Bestimmungen ausgeschlossen sind oder unrechtmässig in verfassungsmässige
Rechte der Bürger eingreifen.
Bei der Prüfung, ob eine Revisionsstelle nicht mehr anerkannt
werden kann, hat die Bankenkommission nötigenfalls das Gesetz auszulegen
und es für den Einzelfall zu konkretisieren. Zu Unrecht wirft ihr der
Beschwerdeführer vor, sie masse sich richterliche Kompetenzen an. Die
Bankenkommission kann auch, um eine gesetzmässige Revision zu garantieren,
allgemeine Weisungen erlassen. Sie haben aber keine Gesetzeskraft und sind
für das Bundesgericht nicht als solche verbindlich. Sie sind zu beachten,
soweit sie Konkretisierung des Gesetzeswillens sind (vgl. BGE 99 Ib 310,
E. 3).
Erwägung 7
7.- a) Das BankG bezweckt vorab den Schutz des Publikums,
insbesondere der Gläubiger der Banken. Im Abschnitt über die Überwachung
und die Revision wird der Kern- und Angelpunkt des Gesetzes gesehen;
insbesondere wird die Revision als das wichtigste Mittel zum Schutz der
Bankkunden betrachtet. Der bankengesetzlichen Revisionsstelle ist eine
wichtige Rolle zugedacht, weil sie - und nicht die Bankenkommission -
die unmittelbare Kontrolle des Geschäftsgebarens der Bank ausübt (BGE
99 Ib 110, E. 5; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen
Bankengesetz, N. 6 u. 8 zu Art. 18-22). Zufolge der erheblichen
Zunahme der Bankgeschäfte in den letzten Jahren und der Steigerung
ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie der zunehmenden Komplizierung
der wirtschaftlichen Verhältnisse ist die Bedeutung der Bankenaufsicht
gewachsen und damit sind auch die Anforderungen an die Kontrollinstanzen
grösser geworden. Dem ist durch die Änderung der BankV im Jahre 1976,
welche die Stellung der Bankenkommission verstärkte, Rechnung getragen
worden. Die Bankenkommission muss sich, soll die Bankaufsicht voll wirksam
werden, auf das pflichtmässige Verhalten der Revisionsstellen verlassen
können, selbst wenn sich daraus Meinungsverschiedenheiten zwischen der
Bank und der von ihr selbst bestimmten Revisionsstelle ergeben (BGE 99
Ib 110, E. 5), wie das im zu beurteilenden Fall zu beobachten ist. Bei
der Austragung solcher Meinungsverschiedenheiten hat die Revisionsstelle
auf Wahrung ihrer Unabhängigkeit bedacht zu sein.
b) Nach Art. 21 Abs. 4 BankG hat die Revisionsstelle u.a. die
Bankenkommission sofort zu benachrichtigen, wenn sie im Betriebe der
Bank strafbare Handlungen, schwere Missstände, den Verlust der Hälfte der
eigenen Mittel oder andere Tatsachen feststellt, welche die Sicherheit der
Gläubiger gefährden, oder wenn sie nicht mehr bestätigen kann, dass die
Gläubiger durch die Aktiven noch gedeckt sind. Was unter einem Missstand zu
verstehen ist, ist durch Auslegung des Gesetzes zu ermitteln. Es handelt
sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung
der Bankenkommission im Einzelfall ein gewisser Beurteilungsspielraum
zuzugestehen ist, da sie zufolge der Erfahrung ihrer Mitglieder besser
als das Bundesgericht beurteilen kann, welche konkreten Verhältnisse
bei einer Bank zu einer Gefährdung der Sicherheit der Gläubiger zu
führen vermögen. Welche einzelnen Tatbestände in allgemeiner Weise
als Missstand zu qualifizieren sind, kann offen bleiben; es wird sich
immerhin nicht um eine bloss einmalige Verfehlung handeln können (vgl.
BODMER/KLEINER/LUTZ, aaO, N. 2 ff. zu Art. 23ter BankG). Der Umstand,
dass ein Leiter einer bedeutenden Zweigniederlassung der Bank während
Jahren ungehindert Geschäfte tätigen kann, die in der Bankbuchhaltung
nicht in Erscheinung treten, für die die Bank aber nach Zivilrecht
haften muss, stellt einen schweren Missstand dar, der die Meldung an die
Bankenkommission erforderlich macht.
In der Literatur wird zwar die Meinung vertreten (BODMER/KLEINER/LUTZ,
N. 117 zu Art. 18-22), unkorrektes Geschäftsverhalten stelle keinen
Missstand im Sinne von Art. 21 Abs. 4 BankG dar. Dieser Auffassung kann
nicht gefolgt werden. Zwar hat die Revisionsstelle die Geschäftspolitik der
Bank grundsätzlich nicht zu beurteilen. Es liefe jedoch dem Gesetzeswillen
zuwider, wenn die Revisionsstelle Missstände in der Geschäftsführung, die
zu einer Gläubigergefährdung führen könnten, einfach mit Stillschweigen
übergehen würde. Dabei ist es nicht von Bedeutung, ob die gefährdenden
oder schädigenden Tatbestände an sich strafbar sind oder nicht. Es genügt,
wenn sie für die Gläubiger einer Bank von Nachteil sein können. Eine
abstrakte Gefährdung genügt, wie die Bankenkommission mit Recht annimmt. Ob
eine konkrete Gefährdung vorliegt, wird häufig erst nach eingehenden
Untersuchungen festzustellen sein. Auf sie kann man nicht warten. Es
liegt im Rahmen des Gesetzeszwecks, wenn auch bereits bei einer abstrakten
Gefährdung nicht leichter Art die Meldung verlangt wird. Es ist dann Sache
der Bankenkommission, zu entscheiden, ob die abstrakten Gefahrenmomente
ihr Eingreifen schon rechtfertigen oder ob sie nichts vorkehren will.
Es ist nicht bestritten, dass X. im April 1975 Kenntnis von den
schädigenden Handlungen von Direktor Z. hatte. Spätestens damals musste
dem X. klar werden, dass das Ausscheiden von Z. aus den Diensten der
Y. am 15. März 1975 nicht freiwillig erfolgte. Es musste deshalb dem
X. bewusst werden, dass die Verfehlungen von Z. zum Nachteil der Bank
nicht leicht sein konnten, so dass ihren Auswirkungen auf den Status der
Bank nachzugehen war.
Gegen eine Orientierungspflicht gegenüber der Bankenkommission
könnte eingewendet werden, der Missstand sei mit dem Ausscheiden
von Z. dahingefallen. Dies ist an sich richtig. Nicht dahingefallen
waren aber die finanziellen Folgen des Missstandes für die Bank. Sie
rechtfertigten u.U. ein sofortiges Einschreiten der Bankenkommission, z.B.
durch Anordnung einer ausserordentlichen Revision. Das setzte aber voraus,
dass die Bankenkommission umgehend informiert wurde. Eine frühzeitige
Meldung drängte sich umso mehr auf, als vorauszusehen war, dass die
ordentliche Revision durch den Beschwerdeführer noch längere Zeit in
Anspruch nehmen würde.
X. macht geltend, mit dem Ergreifen von Massnahmen, die eventuell zur
Erschütterung des Vertrauens der Kundschaft in die Bank führen können, sei
Zurückhaltung zu üben, solange sie sich nicht gebieterisch aufdrängen. Wie
die Bankenkommission mit Recht ausführt, ist der Einwand unzutreffend. Die
Tatsache, dass eine Meldung an die Bankenkommission erfolgt ist, wird bei
richtigem Vorgehen nach aussen nicht bekannt. Auch die Bankenkommission
ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Trifft sie gestützt auf die
Meldung Massnahmen, die nicht geheimgehalten werden können, trifft die
Verantwortung für sie die Bankenkommission, nicht die Revisionsstelle. Im
übrigen sorgt das Gesetz selber dafür, dass keine Massnahmen getroffen
werden, die nicht gerechtfertigt sind, indem es vorschreibt, dass nur
schwere Missstände zu melden sind.
Der Beschwerdeführer wendet ein, am 9. Juli 1975 habe er veranlasst,
dass der Generaldirektor der Y. mit dem Vertreter der Bankenkommission
den Fall der Bank besprochen und auf die strafbaren Handlungen des
Z. hingewiesen habe; die Bankenkommission habe daraufhin nichts
unternommen. Der Vertreter der Bankenkommission habe der Bankleitung
sogar den Rat gegeben, "hart zu bleiben und zu beweisen, dass alles
in Ordnung sei". Dieser Umstand vermag den Beschwerdeführer nicht zu
entlasten. Einmal bleibt bestehen, dass er bereits im April 1975 Anlass
gehabt hätte, die Bankenkommission zu orientieren. Sodann hätte er,
wenn er eine Orientierung der Bankenkommission später für angezeigt
hielt, diese Orientierung selber vornehmen müssen und sich nicht damit
begnügen dürfen, den Generaldirektor der Y. damit zu betrauen. Er konnte
bei dieser Art des Vorgehens nicht sicher sein, wieviel der Vertreter der
Bank dem Vertreter der Bankenkommission mitteilte. Offensichtlich stimmten
ja die Interessen der Bank nicht in allen Teilen mit den Pflichten der
Revisionsstelle überein.
Ob der Bankenkommission selber in der Folge Nachlässigkeit in der
Erfüllung ihrer Aufgaben vorgeworfen werden kann, weil sie nach dieser
Besprechung vom 9. Juli 1975 den Dingen vorderhand den Lauf liess, ist
hier nicht zu untersuchen. Selbst wenn Vorwürfe mit Recht erhoben werden
könnten, würde das an der Pflichtverletzung seitens des Beschwerdeführers
nichts ändern. Es kann nicht die eine Pflichtverletzung gegen die andere
aufgerechnet werden.
Der Vorhalt, X. habe die Bankenkommission nicht rechtzeitig orientiert,
erfolgte deshalb zu Recht.
c) Die Bankenkommission wirft dem X. weiter vor, er habe pflichtwidrig
die Revision der Jahresrechnung 1974 bei einer der Niederlassungen Ende
April eingestellt und sie erst im Dezember 1975 wieder aufgenommen. Der
Vorwurf erfolgte zu Recht. Nachdem es dem X. spätestens im April 1975
bekannt wurde, dass in erheblichem Masse Unregelmässigkeiten vorgekommen
waren, deren Tragweite für die Y. nicht abzusehen war, hätte die
Revisionsstelle beschleunigt versuchen müssen, sich Klarheit darüber zu
verschaffen. Es war nicht auszuschliessen, dass ausser den Verfehlungen
von Z. bei genauerer Prüfung auch noch andere Unzulänglichkeiten bei
der revidierten Bank festzustellen waren. Statt dessen stellte X. die
Revisionsarbeiten ein. Er begründet das mit dem Umstand, dass bereits
die interne Kontrollstelle der Y. den Sachverhalt untersuchte. Art. 19
Abs. 3 BankG bestimmt allerdings, dass eine Bank, die eine sachkundige
Revisionsabteilung besitzt, deren Berichte der Revisionsstelle vorzulegen
habe. Doppelspurigkeiten in der Kontrolle seien möglichst zu vermeiden. Bei
normalem Gang der Dinge wird die Revisionsstelle den Bericht dieser
Revisionsabteilung berücksichtigen und dort, wo er keinen Anlass zu
Zweifeln bietet, auf ihn abstellen und die vorgenommenen Untersuchungen
nicht wiederholen. Das gilt vor allem für den Fall, dass im Zeitpunkt
der Revision durch die Revisionsstelle der interne Kontrollbericht
bereits vorliegt. Liegt er in diesem Zeitpunkt nicht vor, wird sich
die Revisionsstelle zu überlegen haben, ob sie ihn abwarten will. Muss
damit gerechnet werden, dass die Revision durch die Revisionsstelle eine
erhebliche Verzögerung erfährt, weil die interne Revision auf sich warten
lässt, darf die Revisionsstelle nicht zuwarten, selbst wenn durch ihre
Arbeiten eine gewisse Doppelspurigkeit nicht zu vermeiden ist. Trotz der
Vornahme einer internen Revision bleibt die bankengesetzliche Verantwortung
bei der Revisionsstelle (Art. 43 Abs. 4 BankV, BODMER/KLEINER/LUTZ, aaO,
N. 73 zu Art. 18-22).
Erst recht gilt das, wenn die Revisionsstelle Kenntnis von
Unregelmässigkeiten und Missständen bei der revidierten Bank erhält. Sie
darf dann mit ihrer eigenen Revision nicht aufhören oder höchstens
für kurze Zeit, und sie muss dann in engem Kontakt mit der internen
Revisionsstelle bleiben. Gar nicht zuwarten darf sie, wenn die interne
Revisionsabteilung nicht als hinreichend sachkundig und von der Bankleitung
unabhängig gelten kann. Die interne Kontrollstelle der Y. verfügt über
sachkundige Revisoren und ist ohne Zweifel auch von der Leitung der Bank
unabhängig, so dass X. ihr Vertrauen entgegenbringen durfte. Aber ein
Zuwarten von April bis Dezember liess sich nicht verantworten. Ausserdem
hat es X. an der nötigen Fühlungnahme mit der internen Kontrollstelle
fehlen lassen. Deren Berichte lagen im August vor, X. bekam von ihrem
Inhalt aber erst im November 1975 Kenntnis, weil er sich nicht intensiv
genug darum bemühte, sie zu erhalten.
Die Rüge, X. habe sich bei der Revision der Jahresrechnung 1974 zu
passiv verhalten, ist deshalb begründet.
d) Art. 20 Abs. 4 BankG schreibt vor, die Revision sei mit der
Sorgfalt eines ordentlichen und sachkundigen Revisors durchzuführen. Die
Bankenkommission hält dafür, X. habe diese Pflicht verletzt.
Art. 19 umschreibt die Hauptpflichten der Revisionsstelle. Sie
hat die Jahresrechnung nach Form und Inhalt daraufhin zu prüfen,
ob sie gemäss den gesetzlichen, statutarischen und reglementarischen
Vorschriften aufgestellt ist und ob die Bestimmungen des BankG und seiner
Vollziehungsverordnung eingehalten worden sind. Art. 43 der BankV führt
das näher aus und verlangt, dass der Revisionsbericht die allgemeine
Vermögenslage der Bank klar erkennen lasse. Der Revisor hat in erster
Linie festzustellen, ob die in der ordnungsgemäss aufgestellten Bilanz
ausgewiesenen Verbindlichkeiten durch die vorhandenen Aktiven gedeckt und
ob die ausgewiesenen eigenen Mittel erhalten sind (Abs. 1). Dabei hat
die Revisionsstelle die Aktiven und Passiven selbständig zu bewerten, und
die Bank muss dafür die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stellen
(Art. 43 Abs. 3 BankV).
Daraus ergibt sich, dass die Revisionsstelle die Bank aufzufordern
hat, die nötigen Unterlagen für die Bewertung der Aktiven zur Verfügung
zu stellen, sofern sie das nicht schon von sich aus getan hat. Insofern
ist das Kreisschreiben Nr. 26 der Bankenkommission vom 16. November 1966,
auf das die Bankenkommission sich beruft, nur eine weitere Konkretisierung
der schon gesetzlich festgelegten Verpflichtung. Der Revisor, der die
Revisionsarbeiten geleitet hat, muss im Revisionsbericht erklären, dass
er von der Bank alle gemäss Art. 19 Abs. 2 BankG verlangten Aufschlüsse
erhalten habe (Art. 46 Abs. 1 BankV). Die leitenden Revisoren haben in
ihren Revisionsberichten keinen Vorbehalt angebracht, obwohl sie die
nötigen Unterlagen nicht erhalten hatten.
Die Bewertung von Aktiven, die aus Grundstücken bestehen oder, wie
Grundpfandforderungen, mit der Bewertung von Grundstücken zusammenhängen,
ist in zahlreichen Fällen eine schwierige Aufgabe, besonders in Zeiten
wirtschaftlicher Stagnation und sinkender Tendenz der Grundstückpreise. Es
ist deshalb nichts Aussergewöhnliches, wenn verschiedene Bewerter des
gleichen Aktivums zu verschiedenen Schätzungsergebnissen kommen. Doch
werden sich bei allseitiger gewissenhafter Bewertung die Unterschiede
in einem begrenzten Rahmen halten. Bei der Bewertung der Aktiven
der Y. durch den Beschwerdeführer und die mit der ausserordentlichen
Revision beauftragten Revisionsgesellschaft S. ergaben sich aber krasse
Unterschiede. X. rechnete mit stark gefährdeten Debitorenpositionen von
etwas über 8 Millionen Franken. Die S. errechnete auf den Ausleihungen
einen Rückstellungsbedarf von über 29 1/2 Millionen. Den mutmasslichen
Verlust aus den Machenschaften von Z. bezifferte der Beschwerdeführer
auf 2,8 Millionen Franken, während die S. den Rückstellungsbedarf aus
den Transaktionen von Z. auf über 8 Millionen schätzte. Ausserdem hielt
die S. Wertberichtigungen bei sonstigen Aktiven in der Höhe von rund 1,4
Millionen Franken für gerechtfertigt.
Welche von den beiden Schätzungen richtig ist, braucht vom
Bundesgericht im einzelnen nicht untersucht zu werden. Es genügt,
darauf hinzuweisen, dass die Schätzungen der S. durch den in erster Linie
Interessierten, nämlich die Y., als richtig akzeptiert wurden, sah sie sich
doch genötigt, auf Grund der Feststellung der S. u.a. ihr Aktienkapital
um 13 Millionen Franken zu Lasten der Aktionäre herabzusetzen.
Es sind deshalb dem X. enorme Fehleinschätzungen zuzurechnen. Zum
Teil mögen sie auf den Umstand zurückzuführen sein, dass ihm nicht alle
erforderlichen Schätzungsgrundlagen zur Verfügung standen, zum Teil beruhen
sie jedenfalls auf einer zu optimistischen Beurteilung der Folgen des
Sinkens der Immobilienpreise und wahrscheinlich auch auf der Anwendung
unzutreffender Schätzungsgrundsätze. Was das Fehlen der erforderlichen
Schätzungsgrundlagen anbelangt, trifft den X. insofern ein Verschulden,
als er sich nicht energisch genug bemühte, diese Unterlagen von der
Y. zu erhalten.
Bei Berücksichtigung der genannten Umstände ist die Missbilligung,
die die Bankenkommission dem X. gegenüber ausgedrückt hat, sachlich
vertretbar und überschreitet das ihr zustehende Ermessen keineswegs.
Erwägung 8
8.- a) Nach Art. 20 BankG bestimmt die Vollziehungsverordnung
die Voraussetzungen der Anerkennung (wobei offen bleiben kann, ob die
Anerkennung als Verleihung einer Konzession oder als Erteilung einer
Polizeierlaubnis aufzufassen ist; vgl. dazu BODMER/KLEINER/LUTZ, aaO,
N. 21 zu Art. 18-22, RINIKER, Die Bankenaufsicht, Diss. Bern 1974, S. 80
ff.). Art. 35 der BankV hat die Voraussetzungen für die Anerkennung
eingehend geordnet. Im zu beurteilenden Zusammenhang ist lediglich von
Bedeutung, dass die Organisation der Revisionsstelle die sachgemässe und
dauernde Erfüllung der Revisionsaufträge gewährleisten muss (Art. 35
Abs. 2 lit. a BankV). Ist die sachgemässe und dauernde Erfüllung der
Revisionsaufträge durch die Art der Organisation der Revisionsstelle
oder wegen ihrer personellen Besetzung nicht mehr gesichert, ist der
Revisionsstelle die Anerkennung zu entziehen, wenn sie den gesetzmässigen
Zustand innert angemessener Frist nicht herstellt. Auf Grund dieser
Regelung hat die Bankenkommission vom X. sofortige und langfristige
Massnahmen verlangt. Sie sind gerechtfertigt.
b) Der Beschwerdeführer ist ein bedeutender Revisionsverband. Die
Art. 29 ff. der Replik des Beschwerdeführers, welche die Entwicklung des
X. darstellen, und die beigelegten Jahresberichte zeigen dies deutlich,
ohne dass auf Einzelheiten einzugehen ist. Aus den Jahresberichten
der letzten Jahre ergibt sich, dass X. Wert darauf legte, mit einem
verhältnismässig kleinen Personalbestand die ausgedehnten und zunehmenden
Aufgaben zu bewältigen (vgl. beispielsweise Jahresbericht 1975, S. 6). Der
knappe Personalbestand und die Zunahme der Mandate hatten Verzögerungen
in der Geschäftsabwicklung zur Folge. Die Bankenkommission musste
den Beschwerdeführer bereits am 2. Dezember 1974 ernstlich ermahnen,
die gesetzlichen Bestimmungen über die Revisionsberichte besser
einzuhalten. Auch für das Geschäftsjahr 1974 musste X. in zahlreichen
Fällen um Fristerstreckung für die Erstattung der Revisionsberichte
ersuchen. X. behauptet, es seien lediglich Verspätungen bei der
Ausarbeitung der Berichte vorgekommen, während die Revisionen selbst
fristgemäss bis Jahresende durchgeführt worden seien. Die Ausarbeitung des
Revisionsberichtes, der ja die Auswertung der bei der Revision gemachten
Feststellungen enthält, darf aber auch nicht zu lange hinausgezögert
werden. Was insbesondere die Revision der Y. für das Geschäftsjahr
1974 anbelangt, ist ersichtlich, dass X. mit den Revisionsarbeiten unter
Zeitdruck geraten ist. Das geht aus den Äusserungen der Revisoren selber
hervor. Zum Teil ist das auf die Tatsache zurückzuführen, dass X. die
Revisionsarbeiten während Monaten liegen liess. Wäre das Revisorat aber
personell besser besetzt gewesen, hätte sich wahrscheinlich dieser Engpass
vermeiden lassen.
c) X. wirft der Bankenkommission auch in diesem Punkt unrichtige
oder unvollständige Feststellung des Tatbestandes vor und bemängelt u.a.,
dass die Kommission sich um den Organisationsaufbau nicht näher gekümmert
und beispielsweise einen Augenschein an seinem Sitz unterlassen habe. Die
erkennbaren Umstände liessen aber auch ohne solche zusätzlichen Massnahmen
den Schluss zu, dass die Organisation den Anforderungen wenigstens
zeitweise nicht mehr genügte. Weitere Untersuchungen erübrigen sich
auch deswegen, weil der Beschwerdeführer selber anerkannt hat, dass
ein organisatorischer Engpass vorhanden war. In einer Zuschrift an die
Bankenkommission erklärt X. am 24. Dezember 1976, dass der weitere
Ausbau der Revisionsabteilung ein Anliegen sei, das schon längere Zeit
mit Konsequenz verfolgt werde; so habe er 1976 versucht, ein bis zwei
leitende Revisoren zu gewinnen.
d) Die Tätigkeit als Revisor einer Revisionsstelle nach
Bankengesetz ist anspruchsvoll. Sie verlangt nicht nur sichere Kenntnis
des Buchführungs- und Bilanzwesens, sondern auch, soweit Aktiven,
insbesondere Pfänder, zu bewerten sind, Verständnis für die Erscheinungen
des Wirtschaftslebens. Da sich verwickelte Probleme stellen können,
muss dem Revisor genügend Zeit zum Überlegen und Abwägen gelassen werden.
Unter starkem Zeitdruck ist mit einem Abfall der Qualität der Leistungen
zu rechnen.
Im Hinblick auf die eigenen Anstrengungen des X., Revisoren zu
gewinnen, ist die Auflage, er habe bis Ende 1977 mindestens einen
zusätzlichen leitenden Revisor zu verpflichten, nicht unangemessen. Da
der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, hat die
Bankenkommission mit Schreiben vom 18. Januar 1978 die in der
angefochtenen Verfügung vorgesehenen Fristen den neuen Verhältnissen
angepasst. Demnach soll bis zum 31. Dezember 1978 ein zusätzlicher
leitender Revisor verpflichtet, und bis 31. Dezember 1979 der Ausbau des
Inspektorats durchgeführt werden. Über das Ausbauprojekt finden gegenwärtig
zwischen dem Beschwerdeführer und dem Sekretariat der Bankenkommission
Verhandlungen statt. X. weist auf die grossen Schwierigkeiten hin,
neue geeignete Kräfte zu finden. Sollte ihm die Anstellung eines weitern
Revisors innert der neu gesetzten Frist nicht möglich sein, wird zu prüfen
sein, ob nicht die Zahl der übernommenen Mandate dem Organisationsstand
anzupassen ist.
Aber auch die Anweisung, bis zum 31. Dezember 1976 ein Ausbauprojekt
für die Organisation vorzulegen, ist als solche nicht unangemessen,
auch nicht in zeitlicher Hinsicht, obwohl die Frist als relativ kurz
erscheint. Sie ist, wie schon ausgeführt, durch die laufenden Ereignisse
überholt und Gegenstand von Verhandlungen. Dem Beschwerdeführer ist es
unbenommen, den Nachweis zu leisten, dass er in der Zwischenzeit die
nötigen organisatorischen Anpassungen vorgenommen hat oder dass eine
Neuordnung aus andern Gründen nicht mehr nötig ist. Gegen die Anordnung
neuer Auflagen, die er für ungerechtfertigt hält, steht ihm der Weg ans
Bundesgericht offen, ebenso, falls ihm die Bankenkommission die Anerkennung
als Revisionsstelle entziehen sollte, weil sie nach seiner Auffassung
Unnötiges verlangt und er deshalb den Weisungen nicht nachgekommen ist.