BGE 103 IA 594
103 Ia 594
87. Auszug aus dem Urteil vom 13. Dezember 1977 i.S. Jacquemin gegen
Einwohnergemeinde Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern Regeste
Art. 31 BV; Berufsausübungsbewilligung für Sanitärinstallationen.
1. Eine generelle Bewilligungspflicht für die Vornahme von Gas- und
Wasserinstallationen verletzt den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht
(E. 2).
2. Ferner ist es nicht unverhältnismässig:
- wenn für die Erteilung der Installationsbewilligung eine Fachkunde
verlangt wird, die das mit dem Abschluss der Berufslehre vermittelte
Grundwissen klar übersteigt (E. 3a);
- wenn der Nachweis dieser Fachkunde durch das Bestehen einer
besonderen Prüfung erbracht werden muss und nicht einfach auf die Zahl
der Berufsjahre seit der Lehre abgestellt wird (E. 3b). Das Bestehen
der Eidg. Meisterprüfung ist jedenfalls insoweit ein verhältnismässiges
Erfordernis, als die Prüfung Fächer zum Gegenstand hat, die gesundheits-
und sicherheitspolizeilich von Bedeutung sind (E. 3c).
3. Unter welchen Voraussetzungen ist das Gemeinwesen gehalten, für
die Ausführung einfacherer Arbeiten eine Teilbewilligung vorzusehen,
für deren Erlangung nicht die gleich hohen Voraussetzungen gelten wie
für die Erlaubnis, sämtliche in Betracht fallenden Installationsarbeiten
auszuführen? (E. 3b).
Sachverhalt
A.- Marcel Jacquemin betreibt ein Einmannunternehmen für sanitäre
Installationen und führt zur Hauptsache kleinere Aufträge an Ort und
Stelle aus. Er hat eine Lehrzeit als Installateur für Gas und Wasser
absolviert und den Fähigkeitsausweis (Lehrabschlusszeugnis) erworben. Das
Eidg. Meisterdiplom besitzt Jacquemin dagegen nicht. Der Direktor der
Industriellen Betriebe der Stadt Bern verbot ihm aus diesem Grunde, im
Anschluss an die Verteilanlagen des Gaswerks und der Wasserversorgung
der Stadt Bern und im Bereich des städtischen Kanalisationsnetzes Gas-,
Wasser- oder Abwasserinstallationen oder Reparaturen auszuführen. Diese
Verbotsverfügung wurde auf Beschwerde hin vom Regierungsrat und zuletzt vom
Verwaltungsgericht des Kantons Bern teilweise abgeändert. Nach Abschluss
des kantonalen Instanzenzuges hatte sie folgenden Wortlaut:
"Marcel Jacquemin ... wird untersagt, im Anschluss an die
Verteilanlagen
des Gaswerks und der Wasserversorgung der Stadt Bern Installationen und
Reparaturen, welche Installationsveränderungen erfordern, auszuführen.
Marcel Jacquemin kann folgende Arbeiten ausführen:
- bei Gas- und Wasserinstallationen: reine Wartungsarbeiten und
Reparaturen an Armaturen und Apparaten ohne Veränderung der
Installationen sowie das Abmontieren und Anschliessen von sanitären
und Gasapparaten, welche von der Direktion der Gas- und
Wasserversorgung ausdrücklich freigegeben werden. In Zweifelsfällen
ist die Zustimmung dieser Direktion einzuholen.
- Installationen und Reparaturen im Anschluss an das städtische
Kanalisationsnetz. Die Gemeinde ist befugt, auf Kosten des
Grundeigentümers
die besonderen Prüfungsmassnahmen nach Massgabe des Art. 85 Abs. 1
Kant. Gewässerschutzverordnung anzuordnen."
Mit staatsrechtlicher Beschwerde rügt Jacquemin eine Verletzung der
Handels- und Gewerbefreiheit. Das Bundesgericht hat vom Schweiz. Verein
von Gas- und Wasserfachmännern (SVGW) einen Bericht darüber eingeholt,
wie die Bewilligungspflicht für Gas- und Wasserinstallationen in den
verschiedenen Gemeinden gehandhabt wird.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Art. 31 BV gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit,
behält aber in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von
Handel und Gewerbe vor. Dieser Vorbehalt umfasst nach der Rechtsprechung
sowohl rein polizeiliche Einschränkungen als auch solche sozialen
oder sozialpolitischen Charakters. Verfassungswidrig sind hingegen
alle wirtschaftspolitischen Massnahmen, "die in die freie Konkurrenz
zur Sicherung oder Förderung gewisser Erwerbszweige oder Betriebsarten
eingreifen und das wirtschaftliche Geschehen planmässig lenken" (BGE 86 I
274). Die Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit müssen auf einer
gesetzlichen Grundlage beruhen und dürfen nicht über das hinausgehen, was
erforderlich ist zur Erreichung des polizeilichen oder sozialpolitischen
Zweckes, durch den sie gedeckt sind (BGE 103 Ia 262; 102 Ia 543 E. 10e,
454 E. 3; 101 Ia 486 E. 5 mit Hinweisen).
b) Die im Bereich der Verteilanlagen der Stadt Bern bestehende
Bewilligungspflicht für Sanitärinstallationen beruht heute auf der
Verordnung des Gemeinderates vom 31. März 1971. Dass für die mit
der Bewilligungspflicht verbundene Einschränkung der Handels- und
Gewerbefreiheit eine genügende gesetzliche Grundlage besteht, wird im
vorliegenden Fall nicht bestritten. Der Beschwerdeführer stellt auch
nicht in Abrede, dass die polizeiliche Überwachung und Kontrolle der
Installationstätigkeit im öffentlichen Interesse liegt. Er macht jedoch
geltend, das gewerbepolizeiliche Ziel könne statt durch eine generelle
Bewilligungspflicht für die Vornahme solcher Installationen auch durch
die behördliche Kontrolle der einzelnen Arbeiten erreicht werden;
auf jeden Fall sei es aber unverhältnismässig, die Erteilung einer
Installationsbewilligung vom Besitz des Eidg. Meisterdiploms abhängig
zu machen.
Erwägung 2
2.- Fehlerhafte Installationen von Gas- und Wasserleitungen bergen
erhebliche Gefahren in sich (Infektionen durch Trinkwasserverschmutzung,
Explosionen infolge mangelhafter Gasinstallationen, usw.) und können
zu beträchtlichen Schäden führen (vgl. auch BGE 96 I 385; 88 I
67). Die generelle Bewilligungspflicht für die Vornahme derartiger
Arbeiten ist ein geeignetes Mittel der präventiven Gefahrenabwehr,
und sie ermöglicht es, das Risiko fehlerhafter Installationen zum
vorneherein auf ein Minimum zu beschränken. Sie steht auch nicht in
einem Missverhältnis zum verfolgten Zweck. Zwar trifft es zu, dass den
erwähnten Risiken nicht einzig dadurch begegnet werden kann, dass die
Vornahme von Installationen ausschliessliche Berufsleuten bewilligt
wird, die sich über eine bestimmte Fachkunde ausweisen können. Eine
Einschränkung dieser Gefahren ist auch dadurch möglich, dass die einzelnen
Installationsvorhaben und die ausgeführten Arbeiten behördlich kontrolliert
werden. So lässt sich dem vom Bundesgericht eingeholten Bericht des
SVGW entnehmen, dass zwar in den meisten grösseren Ortschaften der
Schweiz eine generelle Bewilligungspflicht für die Vornahme von Gas-
und Wasserinstallationen besteht, wobei im einzelnen unterschiedliche
Anforderungen an den Nachweis der erforderlichen Fachkunde gestellt
werden, dass es daneben aber grössere und kleinere Gemeinden gibt,
die keine solche Bewilligungspflicht kennen (vgl. auch den Bericht
der Kartellkommission über die öffentlichrechtlichen Beschränkungen des
Wettbewerbs durch Submissions- und Konzessionsvorschriften, wo diese weite
Skala unterschiedlicher kommunaler Regelungen ebenfalls festgestellt wurde;
Veröffentlichungen der Schweiz. Kartellkommission, 2/1967, S. 171 f.). Das
bedeutet aber nicht, dass sich die Kantone und Gemeinden mit Rücksicht
auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf eine behördliche Kontrolle
der einzelnen Installationsarbeiten beschränken müssten. Der Verzicht auf
die generelle Bewilligungspflicht hat je nach der Grösse einer Ortschaft
und dem Ausmass der Bautätigkeit einen erheblichen Verwaltungsaufwand
zur Folge. Aus der Verfassung lässt sich deshalb nicht ableiten, die
Kantone und Gemeinden müssten die behördliche Kontrolle als Mittel
der Gefahrenabwehr wählen, statt eine generelle Bewilligungspflicht
vorzusehen, und es kann aus dem Umstand, dass einzelne Gemeinden auf
eine generelle Bewilligungspflicht verzichten, nicht gefolgert werden,
Art. 31 BV stehe dieser Massnahme entgegen. An welche Voraussetzungen
die Bewilligungserteilung geknüpft werden darf, wird noch zu prüfen
sein. Auf jeden Fall aber lässt sich dem Grundsatz nach feststellen,
dass die generelle Bewilligungspflicht bei der gegebenen Risikolage ein
verhältnismässiges Mittel darstellt, um Gewähr für gewerbepolizeilich
einwandfreie Installationen zu bieten, und dass Art. 31 BV die Kantone
und Gemeinden nicht zwingt, auf diese Massnahme zu verzichten.
Wie es sich hinsichtlich der Abwasserinstallationen verhält, ist im
vorliegenden Verfahren nicht mehr zu prüfen. Es kann deshalb offen bleiben,
ob insoweit eine andere Beurteilung angezeigt wäre.
Erwägung 3
3.- a) Unter den Gemeinden mit Bewilligungspflicht bestehen wesentliche
Unterschiede in den Bewilligungsvoraussetzungen. Auf die finanziellen,
charakterlichen und andern Erfordernisse ist nicht einzugehen, da im
vorliegenden Zusammenhang lediglich die reglementarische Sicherstellung
der notwendigen Fachkunde interessiert. 1967 machte die Kartellkommission
hierüber folgende Ausführungen:
"Viele Gemeinden verlangen, dass die Bewerber im Besitze des
Diploms über die bestandene Meisterprüfung im sanitären
Installationsgewerbe sind (z.B. Baden ... Biel ... Lausanne
...). Andere
Gemeinden
mildern die Anforderungen bezüglich Fachkundigkeit, indem sie neben
den Inhabern des Meisterdiploms auch Bewerber zulassen, die sich über
gleichwertige theoretische und praktische Kenntnisse ausweisen ... bzw.
sich in einer Prüfung ... bewähren ... Es kann sodann auch vorgesehen
werden, dass ausnahmsweise eine abgeschlossene Berufslehre genüge,
sofern aus besondern Gründen das Absolvieren der eidgenössischen
Prüfung nicht mehr zumutbar, jedoch Gewähr für gute berufliche Arbeit
geboten sei." (aaO, S. 171)
Aus dem vom SVGW erstatteten Bericht geht folgendes hervor: Von den
171 kommunalen Betrieben, die den Erhebungsbogen des SVGW beantwortet
haben, verlangen 78 das Meisterdiplom; 4 kennen eine spezielle Fachprüfung,
welche die Eidg. Meisterprüfung ersetzt; 32 Betriebe begnügen sich mit dem
Lehrabschluss sowie längerer praktischer Erfahrung und die restlichen
(36% der erfassten Betriebe, die ca. 15% der erfassten Bevölkerung
versorgen) stellen neben der Lehrabschlussprüfung keine zusätzlichen
berufskundlichen Bedingungen oder kennen überhaupt keine generelle
Bewilligungspflicht. Im Bericht des SVGW wird darauf hingewiesen, dass
in den Städten Basel, Bern, Biel, Lausanne, Luzern, Olten, St. Gallen,
Winterthur und Zürich das Meisterdiplom Bewilligungsvoraussetzung sei. Aus
den vom SVGW errechneten Zahlen lässt sich schliesslich ableiten, dass in
Versorgungsgebieten, die schätzungsweise über 30% der Gesamtbevölkerung
umfassen, Hausinstallationen ausgeführt werden dürfen, ohne dass dafür
der Besitz des Eidg. Meisterdiploms erforderlich ist.
Dieses Spektrum der bestehenden Regelungen vermag für sich allein
nichts über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der einzelnen
Lösungen auszusagen. Weder ist nämlich die häufigste Regelung unbedingt
verfassungsmässig, noch schliesst die Tatsache, dass einzelne Gemeinwesen
im Vergleich zu anderen weniger strenge Bestimmungen aufgestellt
haben, die Verfassungsmässigkeit der weiter gehenden Vorschriften
notwendigerweise aus. Massgebend ist einzig, ob die jeweiligen Regelungen
einen mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbaren polizeilichen
oder sozialpolitischen Zweck verfolgen, und ob sich die Beschränkungen im
Rahmen dessen halten, was zur Erreichung dieses Zweckes erforderlich ist.
Soweit diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat Art. 31 BV weder das
Ziel noch die Folge, die gewerbepolizeilichen Vorschriften von Kantonen
und Gemeinden zu vereinheitlichen. Die Gemeinwesen sind weder gehalten,
jede gewerbepolizeilich zulässige und eventuell sogar empfehlenswerte
Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit anzuordnen, noch ist es ihnen
im dargelegten Rahmen verwehrt, den unterschiedlichen rechtspolitischen
Auffassungen über Sicherheit und Freiheit sowie den Verschiedenheiten
der örtlichen Verhältnisse entsprechend je besondere Regelungen zu treffen.
b) Die Erstellung technisch einwandfreier und sicherer Gas- und
Wasserinstallationen stellt an das fachliche Können und die Zuverlässigkeit
der Installateure hohe Anforderungen. Es verstösst deshalb nicht gegen
Art. 31 BV, für die Erteilung der Installationsbewilligung eine Fachkunde
zu verlangen, die das mit dem Abschluss der Berufslehre (Fähigkeitsausweis)
erworbene Grundwissen klar übersteigt. Der Beschwerdeführer selber
will offenbar gar nicht geltend machen, mit dem Lehrabschluss allein
besitze jeder Sanitärinstallateur die nötigen beruflichen Kenntnisse und
Fähigkeiten, um sämtliche im Installationsgewerbe vorkommenden Arbeiten
auszuführen. Er scheint aber der Auffassung zu sein, der Fähigkeitsausweis
genüge jedenfalls in bezug auf eine Reihe einfacherer Arbeiten, und für
anspruchsvollere Tätigkeiten werde die erforderliche höhere Fachkunde
durch den Fähigkeitsausweis und einige Jahre praktischer Berufstätigkeit
ausreichend nachgewiesen.
Was den ersten Einwand anbelangt, so trifft es wohl zu, dass ein
ausgebildeter Installateur auch ohne Anleitung in der Lage ist, eine Reihe
einfacherer Arbeiten technisch einwandfrei auszuführen. Daraus kann jedoch
nicht ohne weiteres abgeleitet werden, das Gemeinwesen sei verpflichtet,
für die Ausführung solcher Arbeiten eine Teilbewilligung vorzusehen,
für deren Erlangung nicht die gleich hohen Voraussetzungen gelten wie
für die Erlaubnis, sämtliche in Betracht fallenden Installationsarbeiten
auszuführen. Das Gemeinwesen darf sich auf die Einführung einer allgemeinen
Installationsbewilligung beschränken und diese von der Fachkunde
abhängig machen, welche die fachmännisch einwandfreie Projektierung und
Ausführung aller - auch der komplizierten und schwer zu kontrollierenden -
Installationsarbeiten gewährleistet. Anders verhält es sich nur, wenn in
klarer und praktikabler Weise einzelne Zweige der Installationstätigkeit
bezeichnet werden können, für welche es sich aufdrängt, geringere
Anforderungen an die erforderliche Fachkunde zu stellen. Im vorliegenden
Fall wurde dem Beschwerdeführer gestattet, gewisse Arbeiten auch ohne
Meisterdiplom auszuführen, nämlich reine Wartungsarbeiten und Reparaturen
an Armaturen und Apparaten ohne Veränderung der Installationen, ferner
das Abmontieren und Anschliessen bestimmter Sanitär- und Gasapparate. Ob
diese Ausnahmen unmittelbar mit Rücksicht auf den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit vorzusehen waren, braucht hier nicht näher geprüft
zu werden; feststellen lässt sich jedenfalls, dass aufgrund dieser
Verfassungsgarantie keine weiteren Arbeiten bezeichnet werden müssen,
für deren Ausführung nicht die höhere Fachkunde erforderlich ist, die
für die Erteilung der generellen Installationsbewilligung verlangt wird.
Es ist sodann nicht zu bestreiten, dass diese höhere Fachkunde durch
private Weiterbildung und praktische Erfahrung erworben werden kann, und
dass das Bestehen einer besonderen Prüfung dafür an sich nicht erforderlich
ist. Die Tatsache, dass ein Installateur seit mehreren Jahren in seinem
Beruf tätig ist, beweist indes für sich allein noch nicht, dass er die für
die Installationsbewilligung erforderlichen erhöhten Kenntnisse erworben
hat. Je nach seinem Einsatz ist er vielleicht seit dem Lehrabschluss
beruflich stehen geblieben und hat nichts Wesentliches dazu gelernt. Es
ist daher kaum zu empfehlen und jedenfalls verfassungsrechtlich nicht
geboten, für den Nachweis der erforderlichen Fachkunde einfach auf die
Zahl der Berufsjahre nach der Lehre abzustellen. Ebenso erscheint es als
problematisch, die praktische Erfahrung und die erworbenen zusätzlichen
Kenntnisse ohne Durchführung einer Prüfung zu bewerten. Das Gemeinwesen
braucht eine solche Regelung von Verfassungs wegen jedenfalls nicht
vorzusehen, und es kann ohne Verstoss gegen Art. 31 BV anordnen, dass der
Nachweis der erforderlichen Fachkunde durch das Bestehen einer besonderen
Prüfung, die im Vergleich zum Lehrabschluss erhebliche höhere Anforderungen
stellt, erbracht werden müsse.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, es verstosse gegen den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit für den Nachweis dieser Fachkunde das Bestehen
der Eidg. Meisterprüfung zu verlangen. Das Bundesgericht prüft diese
Frage im vorliegenden Fall mit freier Kognition, im Gegensatz zu BGE 96 I
384 E. 4a, wo sie sich im Rahmen der Autonomiebeschwerde einer Gemeinde
stellte. Bei freier Prüfung kann das Erfordernis der Meisterprüfung
zumindest insoweit nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden,
als die Prüfung Fächer zum Gegenstand hat, die direkt berufsbezogen
und deshalb gesundheits- und sicherheitspolizeilich von Bedeutung sind
(praktische Arbeit, Berufskenntnisse, Projektieren). Die Meisterprüfung
umfasst daneben allerdings auch geschäftskundliche Fächer (Preisberechnen,
Buchhaltung, Geschäftsführung, Rechtskunde), deren Beherrschung wohl für
den Erfolg als selbständiger Betriebsinhaber, nicht aber für die technische
Sicherheit der ausgeführten Installationen von Bedeutung sein dürfte. Es
erscheint daher fraglich, ob das Meisterdiplom als Voraussetzung der
Bewilligungserteilung nicht insofern den Rahmen des gewerbepolizeilich
Gerechtfertigten überschreitet, als damit auch Kenntnisse verlangt werden,
welche mit der polizeilichen Gefahrenabwehr und der eigentlichen Fachkunde
nichts zu tun haben. Die Bejahung dieser Frage hätte zur Folge, dass einem
Bewerber, der die Meisterprüfung nicht bestehen will, Gelegenheit gegeben
werden müsste, sein den Anforderungen der Meisterprüfung gleichwertiges
fachliches Können in einer separaten Prüfung (eventuell auch zusammen
mit den Kandidaten der Meisterprüfung) nachzuweisen, wie dies analog
für Hausinstallationen im Starkstrombereich in Art. 120ter Abs. 2 lit. a
der Verordnung des Bundesrates vom 7. Juli 1933 über die Erstellung, den
Betrieb und den Unterhalt von elektrischen Starkstromanlagen vorgesehen
ist. Wie es sich damit verhält, braucht hier indes nicht abschliessend
geprüft zu werden, da der Beschwerdeführer nicht das Fehlen einer solchen
Möglichkeit als Verletzung von Art. 31 BV rügt, sondern geltend macht,
einem gelernten Sanitärinstallateur müsse nach einigen Jahren praktischer
Tätigkeit die unbeschränkte Installationsbewilligung erteilt werden,
ohne dass er eine zusätzliche Prüfung abzulegen habe. Diese Rüge vermag
jedoch nicht durchzudringen, wie in lit. b dieser Erwägung dargelegt wurde.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.