BGE 103 IA 369
103 Ia 369
59. Auszug aus dem Urteil vom 25. Mai 1977 i.S. Wäffler und Mitbeteiligte
gegen Kanton Basel-Stadt Regeste
Art. 4, Art. 31 und Art. 45 BV, Art. 2 ÜbBest. BV, Art. 85 lit. a OG;
Numerus-clausus bei der Zulassung zur Universität.
1. Beschwerdelegitimation (E. 1).
2. Zulässigkeit des Numerus-clausus: Zulassungs- und
Studiendauerbeschränkungen, die durch die begrenzte Aufnahmefähigkeit
einer Universität bedingt sind, greifen an sich nicht in verfassungsmässig
gewährleistete Rechte ein (E. 2 und E. 4).
3. Anforderungen an die Zulässigkeit der Gesetzesdelegation:
a) Zulässigkeit und Schranken der Gesetzesdelegation im allgemeinen
(Stand der bisherigen Rechtsprechung) (E. 3).
b) Der Gesetzesvorbehalt und die verfassungsrechtlichen Anforderungen
an die Zulässigkeit der Gesetzesdelegation gelten grundsätzlich auch in
der Leistungsverwaltung (Änderung der Rechtsprechung); Tragweite dieser
Ausdehnung (E. 5 und E. 6).
4. Verfassungsmässigkeit von § 34a des baselstädtischen
Universitätsgesetzes:
a) Die in § 34a des baselstädtischen Universitätsgesetzes enthaltene
Ermächtigung an den Regierungsrat zum Erlass von Ausführungsbestimmungen
für eine Zulassungsbeschränkung an der Universität Basel, insbesondere
zur Festlegung der Kriterien für die Auswahl der Studienanwärter, genügt
den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die an die Zulässigkeit der
Gesetzesdelegation im Bereich der Leistungsverwaltung zu stellen sind
(E. 7).
b) § 34a des baselstädtischen Universitätsgesetzes verletzt den
Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV)
nicht (E. 8).
Sachverhalt
A.- Am 13. Juni 1974 nahm der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt
ein "Gesetz über die Änderung des Universitätsgesetzes (UG) vom 14.
Januar 1937 betreffend Zulassungsregelung § 34a)" an (in der Folge kurz
als "UG-Novelle" bezeichnet).
Der neue § 34a UG hat folgenden Wortlaut:
"Der Regierungsrat kann, soweit und solange dies mit Rücksicht
auf ein ordnungsgemässes Studium oder auf die durch die Möglichkeiten
des Kantons bedingte Aufnahmefähigkeit der Universität erforderlich ist,
für bestimmte Fakultäten oder Lehrgebiete die Zulassung zur
Immatrikulation sowie die Dauer derselben beschränken.
Voraussetzung für die Einführung oder Aufhebung einer
Zulassungsbeschränkung ist entweder die Anhörung der Kuratel, des
Rektorates und der betroffenen Fakultät oder ein Antrag der Kuratel,
der
seinerseits auf Antrag oder nach Anhörung des Rektorats und der
betroffenen Fakultät erfolgt ist. In beiden Fällen ist der Erziehungsrat
vom Regierungsrat anzuhören.
Die Ausführungsbestimmungen für eine Zulassungsbeschränkung,
insbesondere über die Auswahl der weiterhin zuzulassenden Bewerber,
werden unter Berücksichtigung der vom Kanton Basel-Stadt und von
allfälligen weiteren Kantonen erbrachten Leistungen, nach Anhörung des
Erziehungsrates, der Kuratel und des Rektorats, durch den Regierungsrat
erlassen.
Dieses Gesetz ist zu publizieren; es unterliegt dem Referendum und
erwächst mit Eintritt der Rechtskraft in Wirksamkeit."
Nach Zustandekommen des Referendums wurde diese Gesetzesbestimmung
in der Volksabstimmung vom 6./8. Dezember 1974 mit 33'588 JA gegen
15'602 NEIN angenommen. Gegen die UG-Novelle sind zwei staatsrechtliche
Beschwerden an das Bundesgericht eingereicht worden, beide mit dem Antrag,
§ 34a UG aufzuheben. Stud. phil. Erdin macht eine Verletzung von Art. 4
BV geltend, der Medizinstudent Wäffler und der minderjährige Gymnasiast
Boerlin eine Verletzung von Art. 4, 31 und 45 BV sowie der Grundsätze der
derogatorischen Kraft des Bundesrechts und der Gewaltentrennung (Art. 85
lit. a OG). Die Beschwerden werden abgewiesen mit den folgenden
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Eintretensfragen:
Erwägung 1
1.- Die vorliegenden Beschwerden richten sich unmittelbar gegen einen
kantonalen Erlass im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG. Zur Anfechtung eines
solchen Erlasses ist jeder legitimiert, auf den die als verfassungswidrig
bezeichnete Vorschrift künftig einmal angewendet werden könnte (BGE
102 Ia 107 E. 1a, 281 E. 1; 100 Ia 43 E. 1b, 99 E. 1a, 173 E. 1; 99 Ia
396 E. 1). Ein virtuelles Betroffensein genügt, wobei allerdings eine
gewisse minimale Wahrscheinlichkeit, einmal betroffen werden zu können,
vorhanden sein muss (BGE 102 Ia 205/7 E. 3).
Nach der Auffassung des Regierungsrates wäre indessen § 34a UG
eine rein organisatorische Vorschrift. Als solche könnte sie mit
einer staatsrechtlichen Beschwerde mangels Legitimation (Art. 88 OG)
nicht angefochten werden. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Freilich
stellen rein organisatorische Vorschriften, die weder jemanden verbindlich
und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten noch
sonstwie die Rechtsbeziehungen der Bürger zum Staate autoritativ festlegen,
keine nach Art. 84 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 88 OG anfechtbaren
Hoheitsakte dar (BGE 102 Ia 186/87 E. 2 und die dort angegebene Literatur;
98 Ia 510 E. I/1; 82 I 99 E. 1 in fine; 72 I 11; 46 I 474/77). Indessen
erschöpft sich die angefochtene Bestimmung nicht in einer Verteilung von
Kompetenzen oder in einer Weisung, über eine bestimmte Frage Rechtsnormen
zu erlassen. Dem § 34a UG lässt sich vielmehr entnehmen, die Einführung von
Zulassungsbeschränkungen sei an sich verfassungsmässig; weiter enthält die
Bestimmung eine Delegation der gesetzgebenden Gewalt an die Exekutive zum
Erlass einer Rechtsverordnung. Beides - sowohl die Verfassungsmässigkeit
des Numerus-clausus an sich wie die Verfassungsmässigkeit der Delegation -
wird von den Beschwerdeführern bestritten. Zu diesen Rügen sind sie nach
Art. 88 OG zuzulassen, ohne dass der Erlass der Rechtsverordnung abgewartet
werden müsste. Dass die Beschwerdeführer zumindest virtuell von § 34a
UG betroffen sind, sei es, dass die Bestimmung mit Aufnahme des Studiums
(Boerlin), oder bei Wechsel der Studienrichtung (Wäffler und Erdin) auf sie
angewandt werden könnte, wird an und für sich mit Recht nicht in Abrede
gestellt; die Probleme, mit welchen sich das Bundesgericht in BGE 102 Ia
205/7 auseinanderzusetzen hatte, stellen sich hier offensichtlich nicht,
weil die Beschwerdeführer im Kanton Basel-Stadt niedergelassen sind. Der
Beschwerdeführer Wäffler ruft nebst dem Grundsatz der Gewaltentrennung auch
Art. 85 lit. a OG an und macht geltend, dass eine referendumspflichtige
Materie auf Grund einer fehlerhaften Delegation der Volksabstimmung
inskünftig entzogen sein werde. Da er unbestrittenermassen Aktivbürger
im Kanton Basel-Stadt ist, muss ihm die Legitimation in dieser Hinsicht
in Anwendung von Art. 85 lit. a OG, unabhängig von der Erfüllung der in
Art. 88 OG aufgestellten Erfordernisse, zuerkannt werden (BGE 99 Ia 728
E. 1; 98 Ia 108 E. 1b; 89 I 258 ff., E. 4 und 5).
Reto Boerlin war im massgebenden Zeitpunkt der Einreichung der
Beschwerde minderjährig und noch nicht Aktivbürger. Er kann sich
deshalb nicht auf Art. 85 lit. a OG stützen. Im übrigen schadet ihm
die Minderjährigkeit nicht, da er unbestrittenermassen urteilsfähig
ist und mit der Zustimmung des Inhabers der elterlichen Gewalt handelt
(Art. 40 OG in Verbindung mit Art. 14 BZP und Art. 11-19 ZGB; BUCHER,
Personenrecht, Vorbem. vor Art. 12/19 ZGB, N. 10-17). Die Frage,
ob ihm die Beschwerdefähigkeit angesichts der besonderen Natur der
angerufenen verfassungsmässigen Rechte auch bei Fehlen der Zustimmung
des Gewaltinhabers zuzuerkennen wäre (MARTI, Die staatsrechtliche
Beschwerde, 3. Aufl., N. 81 S. 56), braucht hier nicht entschieden
zu werden. Materielle Beurteilung: I. Grundsätzliche Vereinbarkeit von
Zulassungsbeschränkungen mit Art. 4 BV
Erwägung 2
2.- Der Beschwerdeführer Erdin behauptet, als verfassungsmässiges
Zulassungskriterium zum Hochschulbesuch komme einzig dasjenige der Eignung
in Betracht. Daraus leitet er die Rüge ab, dass ein Gesetz, welches -
wie die bestrittene Norm - die Möglichkeit vorsieht, andere auf dem
Verordnungswege noch zu bestimmende Auswahlkriterien heranzuziehen,
den in Art. 4 BV enthaltenen Gleichheitssatz prinzipiell verletze. In
dieser allgemeinen Formulierung ist die Rüge offensichtlich unbegründet,
selbst wenn man annimmt - was noch zu untersuchen bleibt -, dass geeignete
Anwärter einen eigentlichen Zulassungsanspruch haben. Der Beschwerdeführer
übersieht, dass die begrenzte Aufnahmefähigkeit einer Hochschule, unter
Berücksichtigung der Unteilbarkeit der von der Anstalt den einzelnen
Benützern erbrachten Leistung, Zulassungs- und Studiendauerbeschränkungen
aufdrängen könnte (vgl. SALADIN, Recht auf Bildung, ZSR NF Bd. 90 1971 I
S. 139 f.) Ist dies der Fall und ist es deswegen notwendig, eine Auswahl
unter mehreren, an sich geeigneten Studienbewerbern zu treffen, so erweist
sich die Heranziehung von anderen oder weiteren Kriterien als derjenigen
der Eignung als unumgänglich. Dass bei der Auswahl und Anwendung solcher
Kriterien der in Art. 4 BV enthaltene Gleichheitssatz im Rahmen des
Möglichen zu wahren und eine. Verschärfung oder Verschlimmerung der aus
der Erschöpfung der Aufnahmekapazität sich gezwungenermassen ergebenden
Ungleichheiten zu vermeiden ist (vgl. BGE 100 Ia 51 E. 4e), versteht sich
von selbst, ändert aber an dieser Zwangslage nichts.
Im weiteren ist es dem Kanton weder unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 noch unter dem Gesichtspunkt von Art. 43 und 60 BV grundsätzlich
verwehrt, im Kanton niedergelassene Schweizerbürger gegenüber Einwohnern
anderer Kantone hinsichtlich der Benützung einer kantonalen Anstalt
besserzustellen, vorausgesetzt, dass die ungleiche Regelung sich auf
ernsthafte, sachlich mit den zu regelnden Umständen in Beziehung stehende
Gründe stützen kann (BGE 100 Ia 291 E. 2 und 293 E. 3d; vgl. 99 Ia 632
E. 5; 95 I 500; 66 I 11 E. 6 mit Verweisungen; nicht publ. Entscheid vom
12. Juni 1974 i.S. Friedrich gegen Regierungsrat des Kantons Aargau E. 4).
Die Rüge, § 34a UG verletze grundsätzlich Art. 4 BV, ist
demnach unbegründet. II. Verfassungsmässigkeit der Delegation der
Gesetzgebungsgewalt A.- Zulässigkeit und Schranken der Delegation im
allgemeinen; bisher in der Rechtsprechung entwickelte Grundsätze und
deren Anwendungsbereich
Erwägung 3
3.- Hauptpunkt des Streites bildet die Frage, ob die in § 34a
UG enthaltene Delegation der gesetzgebenden Gewalt an die Exekutive
verfassungsmässig ist. Während die Beschwerdeführer diese Frage verneinen,
vertritt der Regierungsrat die entgegengesetzte These, es brauche zur
Einführung von Zulassungsbeschränkungen überhaupt keine Ermächtigung
des Gesetzgebers.
a) Von jeher hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts mit der
herrschenden Lehre und gegen die Auffassung von Giacometti angenommen, dass
die Delegation der gesetzgebenden Gewalt an die Exekutive grundsätzlich
zulässig ist, soweit sie durch eine Bestimmung der kantonalen Verfassung,
die höhere Anforderungen stellen kann, nicht untersagt wird (BGE 88 I
33 mit Hinweisen, seither bestätigt u.a. in BGE 91 I 407; 92 I 45 E.
1; 96 I 712; 98 Ia 109 E. 2). Mit dieser grundsätzlichen Anerkennung
sind indessen die staatsrechtlichen Probleme, die die Gesetzesdelegation
aufwirft, nicht gelöst. Jede Delegation an die Exekutive stellt einen
gewissen Einbruch in das Gewaltenteilungsprinzip dar, welches zwar weder
im Bund noch in den Kantonen vollständig konsequent durchgeführt ist (BGE
88 I 34), aber in allen Kantonen auch ohne ausdrückliche Erwähnung in der
Kantonsverfassung besteht (BGE 102 Ia 392 E. 8; 93 I 43/44 E. 3). Ferner
können durch die Delegationsnorm Materien, die dem Referendum unterstehen,
diesem inskünftig entzogen werden. Obwohl die Bundesverfassung (Art. 6
Abs. 2 lit. b) die Kantone nicht dazu verpflichtet, die Ausübung der
politischen Rechte unbedingt nach demokratischen Formen zu sichern, ist
die Referendumsdemokratie in fast allen Kantonsverfassungen verankert
(BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen BV, 3. Aufl., S. 66 f. zu
Art. 6 Abs. 2). Endlich können durch die Gesetzesdelegation andere
rechtsstaatliche Grundsätze, namentlich die der Gesetzmässigkeit - des
Gesetzesvorranges und des Gesetzesvorbehaltes - sowie der Grundsatz des
Willkürverbotes und die Garantie der Rechtsgleichheit in Frage gestellt
oder gefährdet werden. Aus diesen Gründen ist, wie das Bundesgericht in BGE
101 Ib 75 E. 4b anerkannt hat, den Regeln, denen die Gesetzesdelegation
zu unterstellen ist, selbst Verfassungsrang zuzuschreiben. Daraus folgt,
dass dem Bundesgericht eine freie Prüfungsbefugnis zusteht, soweit
die Delegationsnorm unter dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlichen
Mindestanforderungen zu beurteilen ist (BGE 99 Ia 543 E. 4b in fine;
vgl. BGE 98 Ia 118 E. 6a, 591 E. 3c).
Schon aus dem Grundsatz der Gewaltentrennung und - wo ein
Referendumsrecht besteht - aus dem Prinzip der demokratischen
Willensbildung folgt, dass sich die Gesetzesdelegation auf eine
bestimmte, genau umschriebene Materie beschränken muss. Auf die
gleichen Grundsätze ist das weitere Erfordernis zurückzuführen,
wonach, soweit die zu regelnde Materie dem Referendum unterliegen
würde, wäre sie im formellen Gesetz geregelt, die Delegationsnorm
selbst in einem dem Referendum unterstellten Erlass enthalten sein
muss. Was den materiellen Inhalt der Delegation anbelangt, hat die
Rechtsprechung zunächst auf dem Gebiet der öffentlichen Abgaben, für
welche unbestrittenermassen (mit Ausnahme der reinen Kanzleigebühren)
seit jeher der Gesetzesvorbehalt gilt, den Grundsatz aufgestellt,
dass das formelle Gesetz selbst mindestens die Voraussetzungen und das
Mass der Besteuerung festlegen muss. Ausgehend von der Feststellung,
dass das Prinzip der Gesetzmässigkeit der Steuer nichts anderes als
einen Anwendungsfall des allgemeinen Grundsatzes des Gesetzesvorbehaltes
darstellt (BGE 97 I 347 E. 2a), hat die neuere Rechtsprechung anerkannt,
dass, wo der Gesetzesvorbehalt kraft (geschriebenen oder ungeschriebenen)
Verfassungsrechts gilt (vgl. z.B. Art. 22ter Abs. 2 BV) und es um die
Einschränkung von verfassungsmässig gewährleisteten Freiheitsrechten
geht, für die Gesetzesdelegation ähnliche Regeln - mutatis mutandis -
zur Anwendung kommen müssen, und die Delegationsnorm selbst zumindest
die Grundzüge der Regelung enthalten und Inhalt, Zweck und Ausmass der
erteilten Ermächtigung bestimmen muss (BGE 98 Ia 591 E. 3b, 592 E. 3d).
Schon in BGE 98 Ia 109 E. 2, wo es übrigens nicht um die Einschränkung
von Freiheitsrechten ging, hatte das Bundesgericht ganz allgemein
ausgeführt, die Delegationsnorm müsse enthalten "des directives précises
portant sur l'essentiel lorsqu'il s'agit de toucher gravement à la
situation juridique des administrés". Diese allgemeinere Formel ist im
neuesten Entscheid BGE 102 Ia 64 E. 2 ("und das Gesetz die Grundzüge
der Regelung selbst enthält, soweit sie die Rechtsstellung der Bürger
schwerwiegend berührt") übernommen worden, immerhin mit Einschränkungen,
die sich aus den übrigen Erwägungen ergeben und von denen noch die Rede
sein wird.
b) Es ist somit davon auszugehen, dass jedenfalls dann, wenn der
Gesetzesvorbehalt gilt, erhöhte Anforderungen an die Delegationsnorm von
Verfassungs wegen zu stellen sind: soll das Erfordernis der gesetzlichen
Grundlage einen Sinn behalten, so darf sich die Delegation nicht in einer
blossen Ermächtigung im Sinne der Schaffung einer Verordnungskompetenz
erschöpfen.
Nun gilt der Gesetzesvorbehalt nach dem heutigen Stand der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Einschränkung von
verfassungsmässig gewährleisteten Rechten und die Auferlegung von
Pflichten, d.h. im Bereiche der sogenannten "Eingriffsverwaltung". Die
Frage, ob dieser rechtsstaatliche Grundsatz gleichermassen für die
"Leistungsverwaltung" zu gelten habe, wie ein Teil der neuern Lehre
mit Nachdruck verlangt, ist bisher vom Bundesgericht nicht beantwortet
worden (BGE 100 Ia 195 E. 4 und die dort angeführten Literaturhinweise;
IMBODEN, Das Gesetz als Garantie rechtsstaatlicher Verwaltung, S. 18 ff.;
IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I Nr. 59 S. 354,
Ziff. IIa; SALADIN, Grundrechte im Wandel, S. 371 f. mit Anm. 68; GRISEL,
Droit administratif Suisse, S. 165 f.; P.R. MÜLLER, Das öffentliche
Gemeinwesen als Subjekt des Privatrechts, Diss. St. Gallen 1970, S. 390
ff.; MALLMANN, Schranken nichthoheitlicher Verwaltung, Veröffentlichungen
der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 19, S. 174 ff.).
Es ist deswegen angebracht, zuerst zu untersuchen, ob die Einführung
des Numerus-clausus eine Eingriffsmassnahme, d.h. eine Einschränkung
verfassungsmässiger Rechte darstellt, die eine gesetzliche Grundlage im
Sinne der bisherigen Rechtsprechung und infolgedessen die Anwendung der
Kriterien erfordert, welche für die Gesetzesdelegation in solchen Fällen
aufgestellt worden sind (E. 4).
Ist die Frage zu verneinen, so bleibt noch zu prüfen, ob und inwieweit
der Grundsatz des Gesetzesvorbehaltes angesichts der Besonderheit
der Materie über den bisherigen Rahmen der Eingriffsverwaltung hinaus
auszudehnen sei und welche Auswirkungen dies auf die Anforderungen an
die Gesetzesdelegation hätte (E. 5 und 6). B.- Ein auf der begrenzten
Aufnahmefähigkeit beruhender Numerus-clausus greift an sich nicht in
verfassungsmässige Rechte ein.
Erwägung 4
4.- a) Dass ein verfassungsmässiges ungeschriebenes Recht auf Bildung
über den Primarunterricht (Art. 27 Abs. 2 BV; BURCKHARDT, aaO, zu Art. 27
BV; SALADIN, Recht auf Bildung, S. 140) hinaus bestehe, behaupten die
Beschwerdeführer selbst nicht, und dies mit Recht. In der Volksabstimmung
vom 4. März 1973 ist die konstitutionelle Verankerung eines solchen
Rechtes trotz knappem Volksmehr von den Ständen abgelehnt worden (vgl. BBl
1972 I 421 ff.; 1973 I 1730 f.; hierzu E. GRISEL, Les droits sociaux,
ZSR, NF Bd. 92 1973 II S. 73 f.; J.-P. MÜLLER, Soziale Grundrechte in
der Verfassung? ibidem, S. 864 ff. und die dort angeführte Literatur,
872 ff.; HÄRING, Grundrechte im Bereich der Bildung, Diss. Basel 1976,
S. 76 ff.). Es kann schon deswegen keine Rede davon sein, ein solches
Grundrecht in den Katalog der ungeschriebenen Verfassungsrechte auf dem
(Um)weg der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufzunehmen, wie das
Bundesgericht in BGE 100 Ia 194 E. 3c schon angetönt und in BGE 102
Ia 324/25 jedenfalls für den Zugang zum akademischen Studium implizite
bestätigt hat. Im übrigen hätte sich der geplante Bildungsartikel (Art. 27
Abs. 1 BV) darauf beschränkt, einen Anspruch auf Ausbildung im Rahmen
des bestehenden Bildungssystems zu garantieren (BBl 1972 I S. 377, 423).
Darüber hinaus stünden der Konkretisierung eines solchen Grundrechts durch
den Richter, ohne Tätigwerden des Bundes- und des kantonalen Gesetzgebers,
kaum überwindbare Schwierigkeiten entgegen (vgl. J.-P. MÜLLER, aaO,
S. 839 ff., 852).
Ein solches verfassungsmässiges Recht kann auch nicht aus der
Handels- und Gewerbefreiheit abgeleitet werden, da sie - anders als
die Berufsfreiheit des deutschen Grundgesetzes (Art. 12 Abs. 1 GG;
MAUNZ/DÜRIG, Kommentar zum GG, N. 108 ff. zu Art. 12) - keine Ansprüche
auf staatliche Leistungen begründet (BGE 102 Ia 396 E. 9 in fine mit
Verweis). Dies selbst dann nicht, wenn man, wie die Beschwerdeführer das
tun möchten, § 12 KV heranzieht und in Beziehung zu Art. 31 BV setzt. §
12 KV stellt eine Programmbestimmung dar, aus welcher sich offensichtlich
keine individuell-rechtlichen Ansprüche ableiten lassen und welcher
deswegen nicht die Tragweite einer - Art. 20 Abs. 1 GG entsprechenden -
sog. Sozialstaatsklausel in dem von den Beschwerdeführern befürworteten
Sinne beigemessen werden kann.
b) Daraus, dass § 35 UG die Zulassungsvoraussetzungen regelte,
lässt sich wohl mit den Beschwerdeführern ableiten, dass eine Änderung
dieser Regelung nur auf dem Wege der Gesetzesänderung erfolgen durfte,
ohne Rücksicht darauf, ob der im formellen Gesetz geregelten Materie
auch materiell Gesetzesrang zukam oder nicht. Diesem Gebot, das sich aus
dem rechtsstaatlichen Grundsatz des Vorranges des Gesetzes (Gebot der
Übereinstimmung oder Stufenordnung der Formen - vgl. BGE 100 Ia 162; 98 Ia
109 E. 2; 94 I 36 E. 3a; 50 I 233/35 E. 3) ergibt, ist aber dadurch Genüge
getan worden, dass die Novelle in Gesetzesform gekleidet und dem Volke
unterbreitet worden ist. Mehr folgt aus dem Grundsatz der Stufenordnung
nicht: insbesondere ist es weder dem Gesetzgeber verwehrt, eine früher im
formellen Gesetz geregelte Materie der Verordnungsstufe zuzuweisen, noch
kann dem Grundsatz entnommen werden, welchen Anforderungen die Delegation
an den Verordnungsgeber zu unterstellen ist. Ebensowenig muss darin,
dass der Grosse Rat die neue Bestimmung in das Gesetz aufgenommen hat, die
(ausdrückliche oder stillschweigende) Anerkennung erblickt werden, dass die
Zulassungsregelung einem Gesetz in formellem Sinne vorbehalten sein müsse.
c) Dass § 35 UG einen eigentlichen Zulassungsanspruch des Inhabers
eines Maturitätsausweises begründe, legen die Beschwerdeführer nicht
dar und kann auch dem Gesetzestext nicht entnommen werden. Wie der
Regierungsrat anführt, steht dem Benützer einer öffentlichen Anstalt
nach herrschender Lehre kein subjektives Recht auf Anstaltsbenützung
zu, sofern dies nicht ausdrücklich oder in der Form der Statuierung
eines Zulassungszwanges vorgesehen ist (FLEINER, Institutionen
des deutschen Verwaltungsrechtes, 8. Aufl., S. 335 f.; FORSTHOFF,
Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10. Aufl., Bd. I, Allg. Teil, S. 415
und ff.; WOLFF/BACHOF, Verwaltungsrecht, Bd. II, 4. Aufl. S. 386 f.;
abweichend: IMBODEN/RHINOW, aaO, Bd. II Nr. 140, S. 1041 f. Ziff. II;
SALZWEDEL in ERICHSEN/MARTENS, Allg. Verwaltungsrecht, S. 300 und
305 f.). Das Bundesgericht hat sogar die Frage offen gelassen, ob
dann, wenn ein Benützungszwang vom Gemeinwesen eingeführt worden ist,
ein entsprechendes Benützungsrecht des Bürgers von Verfassungs wegen
angenommen werden müsse, wie in der Lehre befürwortet wird (BGE 92 I
510/11b mit Hinweisen). Auch kann nicht angeführt werden, es bestehe im
Kanton Basel-Stadt ein Gewohnheitsrecht, wonach das Maturitätszeugnis einen
eigentlichen Zulassungsanspruch zum Universitätsstudium begründe. An die
Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht (langanhaltende
Übung und opinio necessitatis) werden im öffentlichen Recht strenge
Anforderungen gestellt (BGE 96 I 228 E. 6c; 89 I 270; 84 I 95 E. 4; 83
I 247 E. 2). Wenn auch angenommen werden könnte, dass die Inhaber eines
Maturitätszeugnisses seit vielen Jahren ausnahmslos und ununterbrochen
zum Hochschulstudium zugelassen worden sind, so wäre noch darzutun, diese
Übung sei von der Rechtsüberzeugung sowohl der zulassenden Behörde wie
der zugelassenen Anwärter getragen worden, es geschehe dies in Erfüllung
eines den Bewerbern zustehenden, durchsetzbaren Anspruches (BGE 96 V 51
E. 4). Dies ist von den Beschwerdeführern nicht dargetan worden und wäre
auch kaum zu beweisen: solange Studienplätze in genügender Zahl vorhanden
sind, stellt man sich eine solche Frage überhaupt nicht. Die klare Annahme
von § 34 a UG in der Volksabstimmung ist zudem ein Indiz, das gegen die
Annahme einer entgegenstehenden Rechtsüberzeugung der Bevölkerung vor
der Ergänzung des Gesetzes spricht.
Die Frage, ob ein gesetzlicher oder gewohnheitsrechtlicher Anspruch auf
Zulassung zum Universitätsstudium besteht, könnte im übrigen offen bleiben.
Denn die vom Bundesgericht aufgestellten Regeln über die Zulässigkeit
der Gesetzesdelegation kommen nach herrschender Praxis nur bei der
Einschränkung verfassungsmässig gewährleisteter Rechte zur Anwendung. Das
Verfassungsrecht aber schliesst nach dem Gesagten nicht aus, dass ein
Zulassungsanspruch verneint oder nachträglich beseitigt wird.
d) Es ist somit festzustellen, dass die Einführung des Numerus-clausus
keine Massnahme darstellt, die eine Einschränkung von verfassungsmässig
gewährleisteten Rechten oder die Auferlegung von öffentlich-rechtlichen
Verpflichtungen bedingt. Nach dem heutigen Stand der Rechtsprechung
gälte deshalb der Gesetzesvorbehalt an sich nicht (BGE 100 Ia 195
E. 4). C.- Ausdehnung des Gesetzesvorbehaltes und ihre Folgen für die
Verfassungsmässigkeit einer Delegation
Erwägung 5
5.- Es ist zuzugeben, dass die Beschränkung des Gesetzesvorbehaltes auf
das Gebiet der sogenannten "Eingriffsverwaltung" nach den Begriffen der aus
dem 19. Jahrhundert stammenden deutschen Lehre den heutigen Bedürfnissen
und Auffassungen nicht mehr gerecht wird. Die Übernahme dieser Lehre
erscheint im Lichte der schweizerischen demokratischen Staatsauffassung
fragwürdig und ist in der schweiz. Literatur seit jeher auf Kritik
gestossen. Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat dazu auch gerade
mit Rücksicht auf die Verankerung einer demokratisch-parlamentarischen
Staatsauffassung im Grundgesetz diese Theorie neuestens verlassen (BVerGE
Bd. 40 (1976), Nr. 22 S. 248 ff. E. 2a). A fortiori gilt dieses Argument
im Hinblick auf die kantonale und die eidgenössische Referendumsdemokratie
(IMBODEN, aaO S. 42). Ferner hat die leistungsgewährende Verwaltung
seit Jahrzehnten an Umfang und Intensität zugenommen, und Eingriffe
und Leistungen stehen in einem solchen Korrelationsverhältnis, dass das
Konzept des Eingriffes, je mehr sich die Intervention der öffentlichen
Gewalt in allen Gebieten des täglichen Lebens aufdrängt, kein taugliches
Unterscheidungsmerkmal mehr darstellt. Schliesslich bilden Massnahmen der
leistungsgewährenden Verwaltung je länger je mehr die Voraussetzung für die
tatsächliche Inanspruchnahme und die freie Entfaltung der in der Verfassung
gewährleisteten Grundrechte (vgl. auch J. P. MÜLLER, aaO S. 818 ff.).
Erwägung 6
6.- Wird grundsätzlich anerkannt, dass der Gesetzesvorbehalt
auszudehnen sei, so sind damit die Probleme, die sich in
verfassungsrechtlicher Hinsicht für die Delegation stellen, noch längst
nicht gelöst. Sie gipfeln in der Frage, wieweit der Gesetzgeber die
Regelung der Materie in der Delegationsnorm noch selbst vorzubestimmen
hat, das heisst wie konkret und detailliert von Verfassungs wegen der
Inhalt der Delegationsnorm umschrieben sein muss: eine Norm, die sich
in einer einfachen, ja stillschweigenden Ermächtigung erschöpfen oder
ausführliche Bestimmungen bis zur eingehendsten Regelung der delegierten
Befugnis enthalten kann.
Eine allgemein gültige Beantwortung dieser Frage ist nicht möglich. Sie
hängt nicht nur von der Natur der Materie ab, die Gegenstand der Delegation
bildet, und ihrer Eignung, sie im voraus in generell-abstrakte Rechtsnormen
zu fassen, sondern auch davon, welches Gewicht den Erfordernissen,
die sich aus den verfassungsmässigen Grundsätzen der Gewaltenteilung,
der demokratischen Staatsform und der Rechtsstaatlichkeit ergeben, im
betreffenden Gebiet beizumessen ist. Aber auch praktische Bedürfnisse,
wie das einwandfreie Funktionieren der staatlichen Institutionen, die
Förderung des Fortschritts und die Möglichkeit, bei Bedarf geeignete
Verwaltungsmassnahmen sofort zu treffen und sie bei veränderter Situation
anzupassen, sind zu berücksichtigen.
Es geht somit um eine Wertung, die darnach ausgerichtet sein muss,
das Wesentliche vom weniger Wesentlichen zu unterscheiden, und die, unter
Berücksichtigung aller Elemente und unter Ausgleich sich widerstreitender
Interessen, zu einer gewissen Auswahl führen muss. Diese Wertung obliegt
zunächst den gesetzgebenden Organen - dem Parlament und dem Volk. Bei
dieser Aufgabe hat ihnen der Verfassungsrichter - auch dort, wo er
nicht durch Art. 113 BV in seiner Überprüfungsbefugnis beschränkt
ist - gerade im Hinblick auf das Gewaltentrennungsprinzip und die
demokratische Staatsauffassung einen breiten Gestaltungsspielraum zu
belassen. Richtlinien hiefür können nur in Form von allgemeinen Hinweisen
aufgestellt werden.
a) Dass der Gesetzesvorbehalt über den Rahmen der Einschränkung
von verfassungsmässig gewährleisteten Rechten und der Begründung von
öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen auszudehnen sei, bedeutet weder,
dass er sich auf sämtliche Gebiete des Verwaltungsrechtes erstrecken müsse,
noch, dass er in allen Bereichen mit gleicher Strenge zu handhaben sei.
b) Die Ausdehnung des Gesetzesvorbehaltes darf keine Abschwächung
seiner Geltung in bezug auf die verfassungsmässig gewährleisteten
Rechte nach sich ziehen. Einerseits wird der Gesetzesvorbehalt in diesem
Bereich - zum Teil ausdrücklich - in der Verfassung selbst aufgestellt
(vgl. z.B. Art. 22ter BV), andererseits hat der Verfassungsgeber dem
Gesetzgeber nicht nur die Ermächtigung erteilt, nähere Bestimmungen über
den Umfang und die möglichen Einschränkungen dieser Rechte zu erlassen,
sondern er hat ihm auch den Verfassungsauftrag gegeben, diese Rechte in
ihrem Grundgehalt zu wahren und sie vor einer Sinnentleerung zu schützen.
c) Der Grundsatz des Gesetzesvorbehaltes muss seine Tragweite
dort behalten, wo es um die Schaffung öffentlichrechtlicher Pflichten
der Bürger, insbesondere um die Erhebung von Abgaben geht. Eine
eingeschränkte Anwendung kann ausnahmsweise nur unter der Voraussetzung
zugelassen werden, dass der Verwaltungs- oder Verfassungsrichter andere
verfassungsrechtliche Grundsätze heranziehen kann, die ihm eine wirksame
Kontrolle der erhobenen Abgaben ermöglichen, so zum Beispiel auf dem
Gebiet einiger - aber nicht aller - Kausalabgaben, und u.U. von Abgaben,
die nach vorwiegend technischen Gesichtspunkten zu berechnen und erheben
sind (Tarife usw.) (vgl. hiezu BGE 97 I 204 E. 5 u. 348 E. a; 99 Ia 603
E. 5b, 699 ff.; 100 Ia 138 E. 6; 101 Ib 75/6 E. 4b).
d) Die Grundsätze der Gesetzmässigkeit und der Gewaltenteilung
bezwecken einerseits, den Bürger vor der Willkür eines staatlichen
Organs, das zugleich zur Rechtsetzung und Rechtsanwendung befugt wäre,
zu schützen, andererseits die demokratische Staatsordnung, d.h. die
politischen Mitbestimmungsrechte der Bürger zu garantieren. Soweit die
Durchbrechung dieser Prinzipien im Hinblick auf den erstgenannten Zweck
in Frage steht, ist sie im Verhältnis zu früher durch die Einführung
der Verwaltungsgerichtsbarkeit insofern teilweise weniger schwerwiegend
geworden, als dem Bürger dadurch die Möglichkeit verliehen wurde, die
Verfassungsmässigkeit und Gesetzmässigkeit der ihn betreffenden Massnahmen
durch einen unabhängigen Richter überprüfen zu lassen. Dagegen leidet
das demokratische Prinzip, wenn die Funktionen der gesetzgebenden Gewalt
teilweise an die Exekutive übergehen: der Bürger verliert die Möglichkeit,
bei der Gestaltung der Gesetze direkt oder indirekt mitzuwirken. Bieten
sich bei der Regelung einer Materie mehrere verfassungsmässige Lösungen an
oder stehen nicht justiziable Fragen zur Diskussion, so hat der Gesetzgeber
in der Regel in der Delegationsnorm zu präzisieren, zu welcher Lösung zu
greifen ist und welche Grundzüge sie aufzuweisen hat.
e) Der Getzesvorbehalt sollte in der Regel auf dem Gebiete der
"Leistungsverwaltung" dann keine Abschwächung erfahren, wenn die vom
Staat zugesicherten Leistungen im engen und unabdingbaren Zusammenhang mit
Verpflichtungen stehen, die dem Bürger auferlegt werden. Er ist auch in
der Regel streng in Bezug auf die Regelung von staatlichen Leistungen zu
beachten, welche die tatsächlichen Voraussetzungen für die Ausübung und die
Entfaltung der verfassungsmässig gewährleisteten Freiheitsrechte schaffen,
besonders dann, wenn dem Staat auf diesem Gebiet eine Monopolstellung
zukommt.
f) Das Prinzip des Gesetzesvorbehaltes braucht dann nicht im strengen
Sinne befolgt zu werden, wenn zur Regelung einer Materie zwar verschiedene
Wege offenstehen, aber nicht oder nur mit Mühe vorausgesehen werden kann,
welcher Weg einzuschlagen ist, um der konkreten Situation am besten
zu entsprechen. Das gleiche gilt für den Fall, wo der Gesetzgeber
sich gezwungen sähe, für die Wahl der geeigneten Lösung und für die
Weisung an den Verordnungsgeber sämtliche sich stellende Fragen in
allen Einzelheiten abzuklären und zu beantworten, die Delegationsnorm
entsprechend zu gestalten, und dadurch überfordert wäre. Anderseits aber
darf die Delegationsnorm auch nicht einfach deshalb inhaltlich unbestimmt
sein, weil sich der Gesetzgeber nicht die Mühe nehmen will, entsprechende
Vorstellungen zu entwickeln, oder weil er fürchtet, eine Präzisierung in
bestimmter Richtung könnte deren Annahme durch das Volk in Frage stellen.
g) An den Gesetzesvorbehalt dürfen im weiteren dann nicht zu hohe
Anforderungen gestellt werden, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse,
die der zu regelnden Materie zugrunde liegen, rasch ändern könnten,
was eine unverzügliche und möglicherweise häufige Anpassung der
rechtlichen Ordnung notwendig machen würde; ebenso dann nicht, wenn
damit zu rechnen ist, dass Behörden anderer Kantone auf dem gleichen
Rechtsgebiet abweichende Ordnungen schaffen könnten und Bestrebungen zu
einer wünschenswert erscheinenden Vereinheitlichung oder Koordination
unternommen werden müssten. D.- Prüfung der in § 34a UG enthaltenen
Delegation im Hinblick auf die aufgestellten Grundsätze
Erwägung 7
7.- Es ist somit zu prüfen, ob § 34a UG die Anforderungen erfüllt,
die an eine Delegationsnorm zu stellen sind.
a) Im ersten Absatz dieser Bestimmung wird der Regierungsrat
ermächtigt, die Zulassung zur Immatrikulation sowie die Dauer derselben
zu beschränken. Die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um
zu dieser Massnahme greifen zu können, und deren Umfang werden in
sachlicher und zeitlicher Hinsicht genau umschrieben. Die Beschränkung
darf nur so lange andauern und so weit gehen, als dies mit Rücksicht
auf die Aufnahmefähigkeit der Universität notwendig ist. Nach welchen
gesetzlichen Kriterien sich die Aufnahmekapazität bestimmt und wo sie ihre
Grenzen findet, ist ebenfalls schon vorgezeichnet: sie ist einerseits von
den finanziellen Mitteln des Kantons abhängig, andererseits bedingt durch
das Erfordernis, den Zugelassenen die Durchführung eines ordnungsgemässen
Studiums garantieren zu können. Die Zulassungsbeschränkung darf ausserdem
nicht allgemein angeordnet werden; sie darf sich nur auf jene Fakultäten
oder Lehrgebiete erstrecken, für welche die genannten Voraussetzungen
gegeben sind, was im einzelnen noch zu prüfen ist. Hinzu kommt, dass die
Beschränkung mit Rücksicht auf "die durch die Möglichkeiten des Kantons
bedingte" Aufnahmefähigkeit der Universität anzuordnen ist, was heisst,
dass der Kanton gehalten ist, die ihm zur Verfügung stehenden Mittel
auszuschöpfen, um die Aufnahmefähigkeit der Hochschule möglichst zu
vergrössern, unter Wahrung der Qualität der erteilten Ausbildung.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann dem Gesetzgeber nicht
vorgeworfen werden, es hinsichtlich dieser Bestimmung an der notwendigen
Präzision fehlen zu lassen. Dass auch unbestimmte Rechtsbegriffe
("Möglichkeiten des Kantons", "ordnungsgemässes Studium") verwendet
werden, ist unumgänglich und in verfassungsrechtlicher Hinsicht nicht
zu beanstanden. Der Geist, der der Norm zugrunde liegt und den die
Verordnungsbehörde zu achten haben wird, tritt jedenfalls klar zu Tage:
Der Numerus-clausus ist eine ultima ratio, die nur in Extremsituationen
zum Zuge kommen soll, nämlich dann, wenn sämtliche anderen zur Verfügung
stehenden Mittel erschöpft sind, und nur solange und in solchem Masse,
als die Voraussetzungen für ein ordnungsgemässes Studium nicht auf andern
Wegen geschaffen werden können.
Mit der Behauptung der Beschwerdeführer, im heutigen Zeitpunkt seien
noch nicht alle zur Verfügung stehenden Mittel ausgeschöpft und es bestünde
daher keine Notwendigkeit, den Numerus-clausus einzuführen, hat sich das
Bundesgericht, da erst die Ermächtigungsnorm, aber noch keine Verordnung
erlassen worden ist, nicht zu befassen.
b) Im zweiten Absatz von § 34a UG wird das Vorbereitungsverfahren
geregelt, das der Regierungsrat vor der Anordnung oder der Aufhebung einer
Zulassungsbeschränkung zu befolgen hat. Anzuhören sind vom Regierungsrat
die Kuratel, soweit diese nicht auf Antrag oder nach Anhörung der
weiteren Universitätsgremien selbst Antrag gestellt hat, das Rektorat
und die betroffene Fakultät. In allen Fällen ist auch der Erziehungsrat
anzuhören. Dass der definitive Entscheid dem Regierungsrat vorbehalten
bleibt, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer durchaus korrekt,
steht doch diesem als Spitze der Exekutive von seiner verfassungsmässigen
Stellung her die Verordnungskompetenz zu. Die vom Gesetzgeber dem
Verordnungsgeber ausdrücklich auferlegte Verpflichtung, vor dem Entscheid
alle Hochschulgremien und weitere Fachbehörden anzuhören, ist keine leere
Formalität: sie bietet Gewähr dafür, dass der schwerwiegende Entschluss
nicht voreilig oder unbegründetermassen gefasst wird, werden sich doch
diese Gremien, ihrer Natur und der ihnen obliegenden Verantwortung nach,
gegenüber dem Numerus-clausus eher ablehnend verhalten; ausserdem
sind sie am besten in der Lage, dem Regierungsrat Mittel und Wege
aufzuzeigen, um die Einführung des Numerus-clausus durch Anordnung
anderer, weniger einschneidender Massnahmen zu verhindern oder doch
zeitlich hinauszuschieben.
c) Im dritten Absatz von § 34a UG wird dem Regierungsrat die Befugnis
erteilt, die Ausführungsbestimmungen für eine Zulassungsbeschränkung zu
erlassen und insbesondere die Kriterien festzulegen, die bei der Auswahl
der weiterhin zum Studium zuzulassenden Bewerber angewendet werden sollen.
Die Bestimmung enthält nur in zwei Richtungen eine Präzisierung:
aa) Einerseits wird in verfahrensrechtlicher Hinsicht vorgeschrieben,
dass der Erziehungsrat, die Kuratel und das Rektorat anzuhören
seien. Diese Vorschrift gibt aus den bereits in lit. b erwähnten Gründen
in verfassungsrechtlicher Hinsicht keinen Anlass zu Kritik.
bb) Andererseits wird vorgeschrieben, dass bei der Festlegung der
Zulassungskriterien die vom Kanton Basel-Stadt und von allfälligen weiteren
Kantonen erbrachten Leistungen berücksichtigt werden müssen.
Es wird nicht bestritten, dass durch diese Vorschrift eine
Vorzugsstellung der Kantonsbevölkerung und der Einwohner von Kantonen,
die Beiträge an die Universitätskosten leisten, bezweckt wird. Wie schon
in E. 2 in bezug auf die Beschwerde von Erdin angeführt worden ist,
verletzt eine solche Bestimmung an sich die Verfassung nicht. Die Art. 43
und 60 BV verpflichten nämlich die Kantone zu einer Gleichbehandlung ihrer
Kantonseinwohner, nicht aber zu einer Gleichbehandlung dieser und der in
anderen Kantonen Ansässigen (BGE 100 Ia 289 ff.; nicht publ. Entscheid
vom 12. Juni 1974 i.S. Friedrich). Die Kantone sind demnach auch befugt,
auf dem Gesetzes- oder Verordnungsweg Bestimmungen darüber aufzustellen,
unter welchen Bedingungen Einwohner anderer Kantone gleich behandelt
werden sollen wie die Kantonseinwohner (BGE 66 I 15 E. 7). So steht es
ihnen frei, sich aufgrund von Vereinbarungen mit anderen Kantonen, die
sich ihrerseits zu gewissen Leistungen bereit erklären, zu verpflichten,
Studienanwärter aus diesen Kantonen wie die kantonseigenen Bewerber zu
behandeln. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV ist es den Kantonen
einzig untersagt, rechtliche Unterscheidungen zu treffen, die nicht
auf tatsächlichen Verschiedenheiten bzw. sachlichen Gründen beruhen
und die bezwecken, die Einwohner anderer Kantone in willkürlicher Weise
schlechter zu stellen (vgl. die zit. Entscheide, sowie BGE 101 Ia 184
E. 2 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Ein solcher Vorwurf kann aber
gegenüber dem baselstädtischen Gesetzgeber nicht erhoben werden, da eine
Vorzugsbehandlung von Einwohnern jener Kantone, die finanzielle Beiträge an
die Universitätskosten leisten, sich grundsätzlich mit sachlichen Gründen
vertreten lässt. Verfassungsrechtlich nicht unbedenklich wäre allerdings,
allein auf die kantonalen Beitragsleistungen abzustellen. Es gilt unter
dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV auch zu berücksichtigen, dass regelmässig
ein bestimmter Anteil der Hochschulabsolventen nach Abschluss der Studien
im Hochschulkanton wohnhaft bleibt und somit dort erwerbstätig und
steuerpflichtig wird, womit ein gewisser volkswirtschaftlicher Ausgleich
der Aufwendungen für den Betrieb der Universität herbeigeführt wird. Allein
aus § 34a Abs. 3 UG ergibt sich sinngemäss, dass die Höhe der kantonalen
Beiträge nur ein unter anderen Gesichtspunkten für den Entscheid über
die Zulassung zur Universität sein soll.
Die Verfassung wird demnach durch diese Regelung nicht verletzt.
Das gilt übrigens offensichtlich auch mit Bezug auf Art. 45 BV,
der die Niederlassungsfreiheit gewährleistet.
Sollten die in der Verordnung zu erlassenden Ausführungsbestimmungen
in der genannten Richtung als verfassungswidrig erscheinen, so bleibt es
den Beschwerdeführern unbenommen, gegen diese wiederum staatsrechtliche
Beschwerde zu ergreifen.
Das gleiche gilt auch hinsichtlich einer eventuellen Verletzung von
Art. 31 BV, die sich daraus ergeben würde, dass verfassungsrechtlich
verpönte wirtschaftspolitische Massnahmen in der Verordnung getroffen
oder entsprechende Überlegungen ihr zugrunde gelegt würden.
d) Im Text von § 34a UG sind dagegen keine Präzisierungen dazu
enthalten, nach welchen Kriterien die Auswahl der Bewerber nach Einführung
des Numerus-clausus vorzunehmen ist. Dem Ratschlag des Regierungsrates
kann einzig entnommen werden, dass für die Zulassung oder Abweisung von
Studienanwärtern deren Leistung ausschlaggebend sein soll. Diese könne,
wie der Regierungsrat ausführt, rein theoretisch auf verschiedene Weise
ermittelt werden, z.B. durch Aufnahme-Examina oder aufgrund bisheriger
Qualifikationen (Matura). Keines dieser Systeme sei perfekt. Ebensowenig
perfekt sei jedoch das heutige System, wo man einfach aufgrund der Matura
zur Universität zugelassen werde und ein beachtlicher Teil der Studierenden
das Studienziel nicht erreiche (Ratschlag zur Änderung des UG (§ 34a)
S. 10).
Dass im Gesetzestext kein einziges Kriterium für die Auswahl
der Studienanwärter festgelegt wird, ist in verfassungsrechtlicher
Hinsicht bedenklich, und es kann sehr wohl verstanden werden, dass die
Beschwerdeführer ihre Kritik vor allem auf diesen Punkt richten.
aa) Auch wenn man davon ausgeht, dass ein eigentliches Recht auf
Zulassung zum Hochschulstudium nicht besteht, ist doch zuzugeben,
dass traditionsgemäss das Hochschulstudium immer allen geeigneten
Kandidaten offenstand und der Numerus-clausus zu einer eingreifenden
Änderung der bisherigen offenen Zulassungspolitik und damit des ganzen
Hochschullebens führt. Der Regierungsrat anerkennt im Ratschlag selbst,
dass bis anhin das eidgenössische oder kantonale Maturitätszeugnis als
genügender Tauglichkeitsausweis für die Zulassung zum Hochschulstudium
betrachtet wurde und dass es sich bei der eventuell notwendigen Abweisung
von Studienbewerbern "um eine Zäsur gegenüber der bisherigen Praxis"
handle (S. 12). Tatsächlich wird dann, wenn im Fall äusserster Bedrängnis
zum Numerus-clausus gegriffen werden muss, eine Anzahl von Bewerbern vom
Hochschulstudium ausgeschlossen werden, obschon sie an sich hochschulreif
sind. Damit wird eine Ungleichheit statuiert, die, wenn sie auch auf
einem Sachzwang beruht, als höchst unbefriedigend empfunden wird.
bb) Zwar ist - entgegen der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts zum deutschen Grundgesetz (vgl. BVerfGE Bd. 33
Nr. 22, S. 303 ff.) - für das schweizerische Recht weder die Existenz
eines Rechts auf Bildung zu bejahen, noch können Teilhaberechte, die den
Zutritt zu den Ausbildungseinrichtungen gewährleisten würden, aus der
Handels- und Gewerbefreiheit abgeleitet werden (oben E. 4a). Hingegen ist
es klar, dass die Möglichkeit, sich eine Hochschulbildung anzueignen,
eine Grundvoraussetzung für die Verwirklichung von verfassungsmässig
gewährleisteten Rechten und für eine freie und harmonische Entwicklung der
Persönlichkeit bildet. Wird diese Möglichkeit eingeschränkt, so wirken sich
die dadurch entstehenden Nachteile vor allem aus drei Gründen besonders
schwer aus: wegen der Unteilbarkeit der von der Ausbildungsanstalt
erbrachten Leistung bekommt der Zugelassene alles, der Abgewiesene geht
vollständig leer aus. Sodann schliesst die faktische Monopolstellung
des Staates auf dem Gebiet des Hochschulwesens es aus, dass sich der
Abgewiesene anderswo das verschaffen könnte, was ihm der Staat verweigert
hat. Und schliesslich erweist sich auch der Besuch der Mittelschule
praktisch als zwecklos, da dieser zu keinem Ausbildungsabschluss führt,
sondern seiner Zweckbestimmung nach der Vorbereitung des Hochschulstudiums
dient.
Da hier nicht ein Anwendungsfall des Numerus-clausus zu
beurteilen ist, braucht nicht abschliessend geprüft zu werden,
unter welchen Voraussetzungen von einem Eingriff in den Kernbereich
der Persönlichkeitsentfaltung gesprochen werden könnte (vgl. GRISEL,
La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, in: Revue
internationale de droit comparé, 1975 S. 569 f.). In BGE 102 Ia 324
f. E. 3a ist das Bundesgericht zum Schluss gekommen, die Nichtzulassung
zum Studium an einer bestimmten Universität für die Dauer eines Jahres
berühre den Schutzbereich der persönlichen Freiheit nicht. Anders zu
entscheiden wäre wohl bei einem dauernden Ausschluss vom Studium an allen
in Frage kommenden Universitäten des Landes.
cc) Tatsächlich sind, wie die in anderen Ländern, vor allem in der
deutschen Bundesrepublik gemachten Erfahrungen zeigen, für die Vornahme
der Ausscheidung von zuzulassenden und nicht zuzulassenden Studienanwärtern
verschiedene Methoden denkbar. Es ergeben sich dabei etwa folgende Fragen
und Lösungsvarianten:
Die Zulassung kann nur von der Leistung des Kandidaten oder auch
von andern Faktoren, z.B. der Wartezeit, abhängig gemacht werden. Für
die Beurteilung der Eignung kann einzig auf das Maturitätszeugnis, oder
zusätzlich auf weitere Abklärungen wie z.B. eine Aufnahmeprüfung abgestellt
werden. Wird der Beurteilung das Maturitätszeugnis zugrundegelegt, so
können der Durchschnitt aller Noten, oder die Noten der Fächer, die mit
dem vom Bewerber angestrebten Studium in Zusammenhang stehen, massgebend
sein. Dabei stellt sich die Frage, ob alle Maturitätszeugnisse, unabhängig
davon, in welchem Kanton und von welcher Schule sie ausgestellt wurden,
gleich zu bewerten sind. Sind kantonale Kontingente auszuscheiden,
so ist zu bestimmen, nach welchen Gesichtspunkten - Einwohnerzahl,
Zahl der Maturanden, Verhältnis der Universitätskantone zu den übrigen
- sie zu berechnen sind. Es wäre zu entscheiden, ob ein Ausgleich
zwischen Bewerbern aus geburtsreichen und jenen aus geburtsschwachen
Jahren vorzunehmen sei, ob Kandidaten aus sozial schwächeren Schichten
im Interesse der Chancengleichheit zu bevorzugen seien, wie weit ein
während der Nichtzulassung begonnenes Studium in einer freien Fakultät
oder eine andere Berufsausbildung zu berücksichtigen seien, usw. (vgl.
hierzu das Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 8. Februar
1977, in: EuGRZ 4. Jg. 1977 S. 66 ff.).
dd) Zieht man in Betracht, welche Bedeutung diesen Fragen zukommt und
welche einschneidenden Konsequenzen sich je nach ihrer Beantwortung für
eine erhebliche Anzahl von Studienanwärtem ergeben können, so kann man
durchaus zur Auffassung neigen, dass im formellen Gesetz zumindest die
Richtlinien der Zulassungsordnung festgelegt werden sollten. Gewiss stehen
den Betroffenen gegenüber der vom Regierungsrat zu erlassenden Verordnung
und den gestützt darauf ergangenen Verfügungen alle jene Rechtsmittel
auch zu, mit denen sie sich gegen eine im formellen Gesetz getroffene
Regelung zur Wehr setzen könnten: die Möglichkeit zur Kontrolle von Recht-
und Verfassungsmässigkeit besteht im einen wie im anderen Falle. Dagegen
werden durch die Regelung auf Verordnungsstufe jene politischen Garantien
grösstenteils ausgeschlossen, die sich daraus ergeben, dass im Parlament
und in der Öffentlichkeit eine breitere Diskussion stattfinden und
schliesslich das Volk in einer eventuellen Abstimmung zur gewählten Lösung
Stellung nehmen kann.
Andererseits dürfen die Anforderungen, die sich aus dem demokratischen
Prinzip ergeben, nicht überspannt werden, gerade im Hinblick darauf,
dass den Organen der Gesetzgebung bei der Regelung einer Materie ein
breiter Gestaltungsspielraum zustehen muss. Nicht jeder - vernünftige -
Verzicht auf eine parlamentarische Diskussion und auf die Möglichkeit, das
Referendum inskünftig zu ergreifen, kann als verfassungswidrig betrachtet
werden; dies umso weniger, wenn das Volk, wie hier, diesem Verzicht nicht
nur stillschweigend, sondern ausdrücklich zugestimmt hat. Hinzu kommt,
dass die Delegationsnorm vom Grossen Rat oder auf dem Wege der Initiative
vom Volk (§ 28 KV) jederzeit geändert oder widerrufen werden kann (BGE
99 Ia 545 E. 4c, 88 I 157 f. E. 4d).
ee) Auch wenn man die gesetzliche Verankerung der Auswahlkriterien in
ihren wesentlichen Zügen aus verfassungstheoretischer Sicht als wünschbare
Lösung betrachtet, so können doch die praktischen Hindernisse, die einer
solchen Lösung entgegenstehen, nicht übersehen werden.
Die schliesslich zu treffende Lösung hängt von einer Vielzahl
tatsächlicher Umstände ab, die im heutigen Zeitpunkt noch nicht, jedenfalls
noch nicht genügend, abgeklärt sind. Ausserdem kann es notwendig werden,
wie auch die ausländischen Beispiele zeigen, die zuerst getroffene Lösung,
sei es anhand der damit gemachten Erfahrungen, sei es infolge einer
nicht voraussehbaren oder unvorhergesehenen Veränderung der Verhältnisse,
anders zu gestalten oder zu verbessern. Schliesslich ist festzuhalten,
dass den Universitätskantonen - unabhängig von rechtlichen oder faktischen
Verpflichtungen, die sich aus dem heutigen oder dem zukünftigen, zur Zeit
in Beratung stehenden Hochschulförderungsgesetz (vgl. hiezu Botschaft
des Bundesrates vom 4. Oktober 1976, BBl 1976 III S. 885 ff., insbes. A
Ziff. 111.2/3/5; 112.2/3; 113.1/2; 114; 115; 122; 124; 125; 131.2/3/4; 14;
211.6; 212 zu Art. 1, 4, 14, 15, 16, 37, 66; und Berichterstattung gemäss
Art. 21 des Hochschulförderungsgesetzes, ibidem, B S. 983 ff.) ergeben
können - zumindest eine moralische Pflicht zur Zusammenarbeit und zur
Vereinheitlichung der verschiedenen Bestrebungen im Hochschulwesen obliegt,
um auf Landesebene eine Aufgabe, der nationale Bedeutung zukommt und die
die Kräfte der einzelnen Kantone übersteigt, mit Hilfe des Bundes und
der Nichtuniversitätskantone bestmöglich bewältigen zu können. Dieses
Ziel kann durch interkantonale konkordatsähnliche Vereinbarungen oder
durch Verankerung von sog. Parallelbestimmungen in den Rechtsordnungen
der Universitätskantone angestrebt und erreicht werden. Es leuchtet ein,
dass ein solches Ziel durch Verhandlungen auf Regierungsebene leichter
erreicht werden kann als auf dem Wege des viel mehr Zeit beanspruchenden,
schwerfälligen Gesetzgebungsverfahrens, umso mehr, als Koordinationsstellen
auf Bundesebene schon vorhanden sind.
Die Schaffung einer weiten, in bezug auf die Auswahlkriterien
unbestimmten Delegationsnorm lässt sich somit nicht nur im kantonalen
Rahmen vertreten: sie erscheint vielmehr im Hinblick auf die
gesamtschweizerischen Bedürfnisse und zur Förderung und Erleichterung der
interkantonalen Koordination und Zusammenarbeit geradezu wünschenswert. Die
weitgehende Gestaltungsfreiheit, die die Delegation der Verordnungsbehörde
einräumt, scheint am besten geeignet, die Voraussetzungen zu schaffen, um
dem Numerus-clausus weiterhin auszuweichen oder wenigstens seine Einführung
zeitlich hinauszuschieben und auf Extremsituationen zu beschränken, was
von den Beschwerdeführern gerade verlangt wird und auch im Interesse der
Hochschulen, der Studierenden und des gesamten Schweizervolkes liegt.
Es ergibt sich demnach, dass die in § 34a UG enthaltene
Gesetzesdelegation, auch wenn der Gesetzesvorbehalt über den bisher in
der Rechtsprechung aufgestellten Rahmen der Eingriffsverwaltung hinaus
ausgedehnt wird, vor der Verfassung standhält. III. § 34a UG verletzt
Bundesrecht nicht (Art. 2 ÜbBest.BV)
Erwägung 8
8.- a) Aus zum Teil bereits genannten Gründen sind die
Rügen der Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV hinsichtlich des
Hochschulförderungsgesetzes und des Verstosses gegen das Prinzip der
Bundestreue abzuweisen. Das gegenwärtig noch geltende BG über die
Hochschulförderung (vom 28. Juni 1968, SR 414.20) ist ein reines
Subventionsgesetz, das den Hochschulkantonen keine Pflichten oder
Verhaltensvorschriften in bezug auf die Zulassung von Studienbewerbern
auferlegt. Art. 19 bis Abs. 2 (in der Fassung vom 17. Dezember 1971, AS
1972 S. 779) bestimmt in dieser Hinsicht lediglich, der Bund fördere alle
Massnahmen, die dazu beitragen, dass jeder Schweizer oder niedergelassene
Ausländer, der die Voraussetzungen für eine Immatrikulation erfülle, das
Studium seiner Wahl ohne Behinderung durch rechtliche oder tatsächliche
Zulassungsbeschränkungen an einer schweizerischen Hochschule beginnen und
abschliessen könne. Das geplante neue, in Beratung der eidgenössischen
Räte befindliche BG über die Förderung der Hochschulen und die Forschung
(HFG, Entwurf des Bundesrates, BBl 1976 III S. 997 ff.) ordnet in Art. 5
Abs. 2 an, Bund und Kantone sicherten die Gleichbehandlung aller Schweizer,
der Bürger des Fürstentums Liechtenstein, der niedergelassenen Ausländer
und Flüchtlinge bei der Zulassung zu den Hochschulen; in Art. 14 bis 16
sind Massnahmen zur Sicherung der Studienplätze niedergelegt.
Da der Bund aber im Hochschulbereich über Massnahmen finanzieller
Förderung hinaus keine Kompetenzen hat, muss er sich damit begnügen, das
Ausmass der Unterstützung von der Einhaltung des Gleichbehandlungsprinzips
durch die Hochschulkantone abhängig zu machen. Es kann aber auch nach
Inkrafttreten des neuen Gesetzes keine Rede davon sein, dass abweichende
kantonale Bestimmungen (im vorliegenden Fall Art. 34a Abs. 3 UG)
bundesrechtswidrig wären (vgl. BBl 1976 III S. 893 f., 919 f. 933 f.,
938 f. zu Art. 5 des Entwurfes, 953 f. zu Art. 37, 968 f. zu Art. 66).
b) Gleichfalls unbegründet ist die Behauptung, das Bundesrecht
sei insofern verletzt, als es die Universitätskantone verpflichtet, das
eidgenössisch anerkannte Maturitätszeugnis als genügenden Ausweis für die
Zulassung zu den Medizinalprüfungen (und infolgedessen zum Medizinstudium)
gelten zu lassen (Art. 16 des Reglementes für die eidgenössischen
Medizinalprüfungen vom 22. Dezember 1964, SR 811.112.1). Der Bund kann
aufgrund von Art. 33 Abs. 2 BV sowie des ausführenden Bundesgesetzes (vom
19. Dezember 1877, SR 811.11) nur festlegen, über welche Allgemeinbildung
der schweizerische Studienanwärter an den medizinischen Hochschulfakultäten
verfügen muss (BBl 1976 III 893), auch wenn die Verordnung des Bundesrates
vom 22. Mai 1968 über die Anerkennung von Maturitätsausweisen (MAV) - auf
die in Art. 16 Abs. 2 des Reglementes verwiesen wird - eine wesentlich
weitergehende Bedeutung für das Hochschulstudium erlangt hat. Die
Kantone können dadurch weder gehindert werden, bei Studienplatzmangel
Zulassungsbeschränkungen einzuführen, noch dazu verpflichtet werden,
die von den Universitäten erbrachten Leistungen auszubauen.
Aufgrund all dieser Ausführungen sind die Beschwerden vollumfänglich
abzuweisen.