BGE 103 IA 191
103 Ia 191
35. Urteil vom 8. Juni 1977 i.S. Einwohnergemeinde Moosseedorf gegen
Grossen Rat des Kantons Bern Regeste
Gemeindeautonomie; Rechtsetzungsbefugnisse der bernischen Gemeinden
auf dem Gebiete des Ladenschlusses (Abendverkauf).
1. Beginn der Beschwerdefrist bei Anfechtung eines dem fakultativen
Referendum unterstehenden Erlasses; verfrühte Einreichung der Beschwerde
(E. 1).
2. Engt der kantonale Gesetzgeber den von ihm einmal festgelegten
Umfang der kommunalen Rechtsetzungsbefugnis nachträglich durch
Gesetzesänderung ein, so liegt hierin keine Verletzung der
Gemeindeautonomie, solange nicht in unmittelbar durch die Verfassung
gewährleistete Rechtsetzungsbefugnisse eingegriffen wird (E. 3).
3. Eine Gemeinde kann im Rahmen einer Autonomiebeschwerde nicht die
Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte rügen (E. 4a). Hingegen
kann sie sich auf gewisse allgemeine Verfassungsgrundsätze berufen (E. 4b).
Sachverhalt
A.- Nach Art. 20 des bernischen Gesetzes über Handel, Gewerbe
und Industrie vom 4. Mai 1969 (Gewerbegesetz) war die Regelung des
Ladenschlusses - und damit auch die Zulassung allfälliger Abendverkäufe -
den Gemeinden überlassen. Die Genossenschaft Migros Bern erstellte in der
(unweit von Bern gelegenen) Gemeinde Moosseedorf das Einkaufszentrum
Shoppyland, das sie seit März 1975 zusammen mit vierzig Mietern
betreibt. Der Gemeinderat Moosseedorf hatte seinerzeit im Rahmen einer
"Vereinbarung" der Migros die Möglichkeit von vier Abendverkäufen pro
Woche zugesichert. Die Stimmbürger von Moosseedorf nahmen in der Folge
am 13. Dezember 1974 ein Ladenschlussreglement an, das den Gemeinderat
ermächtigte, an bis zu fünf Abenden pro Woche (d.h. ausgenommen an
Samstagen, Sonntagen und Feiertagen) jeweils bis spätestens 21.00 Uhr
den Abendverkauf zu bewilligen. Die kantonale Volkswirtschaftsdirektion
erteilte dem Reglement am 28. Februar 1975 vorbehaltlos die erforderliche
Genehmigung. Gestützt auf dieses Reglement und in Bestätigung der
bisherigen, bereits seit Eröffnung des Einkaufszentrums geltenden
Regelung bewilligte der Gemeinderat Moosseedorf am 9. Dezember 1975 die
Durchführung von vier Abendverkäufen pro Woche (Dienstag bis Freitag,
jeweils bis 21.00 Uhr).
Als Folge einer im Februar 1975 angenommenen Motion beschloss der
Grosse Rat des Kantons Bern am 9. September 1976 eine "Ergänzung"
des kantonalen Gewerbegesetzes. Nach dem neuen Art. 20a können die
Gemeinden den Abendverkauf nur noch an höchstens zwei Tagen pro Woche
zulassen. Eine Ausnahme gilt nach Art. 20b für die überwiegend vom
Fremdenverkehr abhängigen Gemeinden. Für die Anpassung der kommunalen
Reglemente an die veränderte kantonale Gesetzgebung wird eine Frist von
einem Jahr seit Inkraftsetzung eingeräumt.
Der Erlass wurde, unter Hinweis auf die Möglichkeit des
fakultativen Referendums, im kantonalen Amtsblatt vom 6. Oktober 1976
publiziert. Nachdem die Referendumsfrist am 7. Januar 1977 unbenützt
abgelaufen war, setzte der Regierungsrat mit Beschluss vom 12. Januar 1977
den Erlass auf den 1. Februar 1977 in Kraft und ordnete seine Aufnahme
in die Gesetzessammlung an.
Die Gemeinde Moosseedorf führt im Anschluss an die Publikation
der Referendumsvorlage am 28. Oktober 1976 staatsrechtliche Beschwerde
mit dem Begehren, die am 9. September 1976 beschlossene Ergänzung des
Gewerbegesetzes aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt,
ab aus folgenden
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die dreissigtägige Frist zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen
einen allgemeinverbindlichen Erlass beginnt, sofern kein kantonales
Rechtsmittel mehr offensteht, grundsätzlich mit dessen Veröffentlichung
im Amtsblatt zu laufen (BGE 99 Ia 643 mit Hinweisen). Handelt es sich
um einen dem fakultativen Referendum unterstehenden Erlass, so beginnt
die dreissigtägige Beschwerdefrist, wenn das Referendum nicht ergriffen
wird, mit der amtlichen Bekanntmachung, dass der (bereits publizierte)
Erlass infolge unbenützten Ablaufs der Referendumsfrist zustandegekommen
sei bzw. auf einen bestimmten Termin in Kraft trete (BIRCHMEIER,
Bundesrechtspflege, S. 382; BGE 66 I 70 ff.; bezüglich Fristbeginn bei
Ergreifung des fakultativen Referendums oder bei Anfechtung eines dem
obligatorischen Referendum unterstehenden Erlasses vgl. BGE 101 Ia 270, 99
Ia 643, 91 I 83 f. E. 1, sowie GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit
des Schweizerischen Bundesgerichtes, S. 194). Der Zeitpunkt, an dem der
angefochtene Erlass in Kraft tritt oder vollziehbar wird, ist für die
Fristberechnung ohne Bedeutung (BGE 67 I 23; 66 I 70; BIRCHMEIER, aaO;
S. 381).
Die vorliegende, noch während der Dauer der Referendumsfrist
eingereichte staatsrechtliche Beschwerde war somit verfrüht. Die
dreissigtägige Beschwerdefrist begann nach dem Gesagten mit der
Publikation des Regierungsratsbeschlusses vom 12. Januar 1977, mit
dem die Inkraftsetzung des Erlasses angeordnet wurde. Die verfrühte
Einreichung der Beschwerde schadet jedoch in derartigen Fällen nichts;
sie hat lediglich zur Folge, dass das Verfahren bis zum Vorliegen des
massgebenden Publikationsaktes sistiert wird (BGE 98 Ia 204; BIRCHMEIER,
aaO S. 381/82). Auf die vorliegende Beschwerde ist insoweit einzutreten.
Erwägung 2
2.- Der angefochtene kantonale Erlass berührt die Gemeinde Moosseedorf
in ihren hoheitlichen Befugnissen. Sie ist daher legitimiert, wegen
Verletzung der Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Ob
sie im betreffenden Bereich den Schutz der Autonomie geniesst, ist keine
Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung der Beschwerde
(BGE 100 Ia 282 E. 3 mit Hinweisen).
Erwägung 3
3.- Ob und wieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom
ist, bestimmt sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht.
Die bernische Staatsverfassung vom 4. Juni 1893 (vgl. Art. 63-71) legt
die Bereiche, in denen die Gemeinden zur Rechtsetzung befugt sind,
nicht selber fest. Es gibt insbesondere keine Verfassungsvorschrift,
welche den Gemeinden auf dem Gebiete des Ladenschlusses irgendwelche
autonomen Rechtsetzungsbefugnisse garantieren würde. Massgebend sind einzig
die einschlägigen Bestimmungen des kantonalen Gewerbegesetzes. Dieses
ermächtigte in seiner bisherigen Fassung die Gemeinden generell zum
Erlass von Ladenschlussreglementen (sowie zur Verbindlicherklärung
von Ladenschlussordnungen) und eröffnete damit einen Bereich autonomer
Rechtsetzung. Der geschützte Autonomiebereich besteht jedoch, da die
Verfassung selber hierüber nichts bestimmt, nur innerhalb der vom
kantonalen Gesetzgeber gezogenen Schranken. Engt dieser die von ihm
einmal gesetzten Schranken nachträglich durch Gesetzesänderung ein,
so liegt hierin grundsätzlich keine Verletzung der Gemeindeautonomie,
solange nicht irgendwelche unmittelbar durch die Verfassung gewährleistete
Rechtsetzungs- oder Selbstverwaltungsbefugnisse berührt werden (BGE 94 I
457 E. 4). Die Frage, ob der Gesetzgeber eine in der Kantonsverfassung an
sich vorausgesetzte, dort aber nicht näher umschriebene Gemeindeautonomie
beliebig einschränken darf oder ob er sie in einem bestimmten Mindestmass
erhalten muss, stellt sich hier nicht, da im zu beurteilenden Fall von
einem Eingriff in den Wesenskern der Gemeindeautonomie zum vornherein nicht
die Rede sein kann (vgl. dazu ULRICH ZIMMERLI, ZBl 73/1972 S. 263/64).
Erwägung 4
4.- Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass der kantonale
Gesetzgeber mit der Limitierung der Zahl der Abendverkäufe seine
Kompetenzen überschritten und in ein Sachgebiet eingegriffen habe,
dessen Regelung nach der Kantonsverfassung den Gemeinden vorbehalten
sei. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass eine bestehende
kommunale Rechtsetzungsbefugnis nur durch ein Gesetz beschränkt werden
könne, das in jeder Hinsicht verfassungsmässig sei. Andernfalls sei die
Gemeinde - um welche Verfassungsnorm es sich auch immer handle - in ihrer
Autonomie verletzt. Sie könne daher gegenüber einem die kommunale Autonomie
einschränkenden Gesetz alle in Betracht fallenden Verfassungsrügen erheben,
so auch die Rüge der Verletzung von Art. 31 BV.
a) Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Wohl ist richtig,
dass jeweils dann, wenn streitig ist, ob eine kantonale Instanz von ihren
Aufsichts- oder Kontrollbefugnissen einen zulässigen Gebrauch gemacht hat,
die Gemeinde im Rahmen einer Autonomiebeschwerde die Stichhaltigkeit der
von der Aufsichts- oder Rechtsmittelinstanz ins Feld geführten Argumente
bestreiten und dabei gegebenenfalls auch geltend machen kann, die kantonale
Behörde verkenne die Tragweite verfassungsmässiger Freiheitsrechte oder
sonstiger verfassungsmässiger Grundsätze (BGE 102 Ia 70; 101 Ia 394
ff.; 100 Ia 289 ff.; 99 Ia 66 E. 4 und 5; 97 I 515 f. E. 4a; 96 I 382
ff.). Verweigert beispielsweise eine Kantonsregierung einem kommunalen
Friedhofreglement die Genehmigung, weil sie einen Verstoss gegen die
Glaubens- und Gewissensfreiheit erblickt, so kann die Gemeinde diesen
Eingriff in ihre Rechtsetzungsbefugnisse anfechten mit der Begründung,
dass die behauptete Verletzung von Art. 49 BV nicht bestehe (BGE 101 Ia
394 ff.). Hier liegt jedoch kein derartiger Fall vor. Es geht nicht darum,
ob eine kantonale Rechtsmittel- oder Aufsichtsbehörde die ihr zustehenden
Kontrollbefugnisse in zulässiger Weise ausgeübt hat, sondern die Beschwerde
richtet sich gegen ein kantonales Gesetz, das in einem bestimmten Bereich
den Umfang der kommunalen Rechtsetzungskompetenzen neu festlegt. In einem
solchen Falle kann eine Gemeinde grundsätzlich bloss geltend machen, dass
sich die neue gesetzliche Regelung über verfassungsrechtlich garantierte
Rechtsetzungs- oder Selbstverwaltungsbefugnisse hinwegsetze. Zur Rüge,
dass ein unter diesem organisationsrechtlichen Gesichtspunkt zulässiges
Gesetz durch seinen Inhalt verfassungsmässige Individualrechte verletze,
ist die Gemeinde nicht legitimiert. Wohl kann der einzelne Bürger
nach bundesgerichtlicher Praxis unter bestimmten Voraussetzungen zur
Unterstützung seiner individualrechtlichen Verfassungsrügen "vorfrageweise"
auch eine Verletzung der Gemeindeautonomie rügen (BGE 100 Ia 428 ff. mit
Hinweisen). Hieraus lässt sich aber nicht folgern, dass umgekehrt auch die
Gemeinde befugt sein müsse, sich zur Unterstützung der Autonomierüge auf
Verfassungsrechte individualrechtlicher Art zu berufen. Ob ein kantonaler
Hoheitsakt gegen individualrechtliche Verfassungsgarantien verstösst,
prüft das Bundesgericht nur auf Beschwerde eines legitimierten Privaten
hin (BGE 97 I 518 f. E. 6).
Soweit die Gemeinde Moosseedorf ihre Autonomierüge damit begründet,
dass die vom kantonalen Gesetzgeber beschlossene Beschränkung des
Abendverkaufes gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstosse, ist
daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
b) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass das Vorgehen
des Gesetzgebers das Gebot von Treu und Glauben und den Grundsatz der
Rechtsgleichheit verletze. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann
sich eine Gemeinde im Rahmen einer Autonomiebeschwerde - im Sinne eines
Angriffsmittels - zwar nicht auf verfassungsmässige Individualrechte
(s. oben), so doch auf gewisse ungeschriebene oder aus Art. 4 BV
abgeleitete allgemeine Verfassungsgrundsätze berufen, sofern deren
behauptete Verletzung mit dem streitigen Eingriff in die Autonomie in engem
Zusammenhang steht (Prinzip der Verhältnismässigkeit: BGE 96 I 242 E. 5;
rechtliches Gehör: BGE 98 Ia 431 E. 2, 96 I 239; Rechtsgleichheit: BGE
97 I 511 E. 1 und 519 E. 6; betr. Treu und Glauben vgl. BGE 98 Ia 432 f.;
Erfordernis des Zusammenhanges mit der Autonomierüge: BGE 102 Ia 166 E. 5,
97 I 511 E. 1, 94 I 455 f. E. 1b).
aa) Ob eine Gemeinde gegenüber den Organen des Kantons im gleichen
Masse und unter den gleichen Bedingungen Anspruch auf Vertrauensschutz
besitzt wie ein Privater, wurde in BGE 98 Ia 432/33 ausdrücklich
offen gelassen. (Dem Urteil BGE 99 Ia 66 ff. lässt sich zu dieser
Frage nichts entnehmen; es ging in jenem Fall einzig darum, ob das
kantonale Verwaltungsgericht annehmen durfte, dass die Gemeinde nach
dem Prinzip von Treu und Glauben gegenüber einem Privaten gebunden
sei.) Die erwähnte Frage braucht auch hier nicht weiter erörtert zu
werden, da es an einer geeigneten Vertrauensgrundlage, auf die sich die
Beschwerdeführerin berufen könnte, zum vornherein fehlt. Es ist klar, dass
die vorbehaltlose Genehmigung des fraglichen kommunalen Reglementes durch
die kantonale Volkswirtschaftsdirektion den Gesetzgeber nicht zu binden
vermag (vgl. BGE 102 Ia 336 ff.). Auch die zwischen der Gemeinde und der
Migros getroffenen Abmachungen stehen der angefochtenen Gesetzesänderung
unter dem Gesichtswinkel des Vertrauensschutzes nicht entgegen. Die
Beteiligten mussten mit der Möglichkeit einer Änderung der kantonalen
Gesetzgebung rechnen, umso mehr als die mit dem Gemeinderat vereinbarten
Ladenöffnungszeiten eine im Kanton Bern unübliche Sondervergünstigung
darstellten. Eine Zusicherung des Gesetzgebers, mit der die neue
kantonalrechtliche Regelung in Widerspruch stünde, liegt nicht vor
(vgl. BGE 102 Ia 336 f.). Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die
angefochtene Gesetzesnovelle Verfügungscharakter besitze, trifft nicht
zu. Wohl wurde die Gesetzesänderung durch die besondere Ladenschlussordnung
der Gemeinde Moosseedorf veranlasst und ist die Beschwerdeführerin zur
Zeit die einzige Gemeinde, die wegen der angefochtenen Vorschriften
ihre Ladenschlussordnung ändern muss. Doch handelt es sich bei diesen
Vorschriften nichtsdestoweniger um einen allgemeinverbindlichen
Erlass, der sich an alle bernischen Gemeinden richtet. Die streitigen
Vorschriften wurden - anders als die in BGE 94 I 339 ff. zu beurteilende
"Spezialbauordnung" - nicht nur für einen Einzelfall erlassen. Die vom
Bundesgericht für den Widerruf von Verfügungen entwickelten Grundsätze
kommen deshalb nicht zur Anwendung, und die diesbezüglichen Ausführungen
der Beschwerdeführerin gehen an der Sache vorbei.
bb) Welche Übergangsfrist der kantonale Gesetzgeber für die
Anpassung an die neue Ordnung gewähren muss, ist nicht eine Frage des
Vertrauensschutzes, sondern eine solche der Verhältnismässigkeit. Die
Gemeinde kann im Rahmen einer Autonomiebeschwerde nicht mehr verlangen, als
dass ihr die für den Erlass einer neuen Ladenschlussordnung erforderliche
Zeit eingeräumt wird. Die gewährte Übergangsfrist von einem Jahr trägt
diesem Erfordernis Rechnung. Zur Rüge, dass diese Frist aus der Sicht
der betroffenen Gewerbetreibenden zu kurz sei und verfassungsmässige
Individualrechte verletze, ist die Gemeinde nach dem Gesagten nicht
legitimiert.
cc) Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, dass Art. 20b
der Gesetzesnovelle, wonach in Fremdenverkehrsgemeinden während der Saison
mehr als zwei Abendverkäufe pro Woche gestattet werden dürfen, zwischen den
Gemeinden eine unzulässige Rechtsungleichheit schaffe. Zu diesem Einwand,
der mit der gerügten Autonomieverletzung in engem Zusammenhang steht,
ist die Gemeinde legitimiert (BGE 97 I 511). Die Rüge dringt jedoch nicht
durch. Es ist in manchen Kantonen üblich, für Fremdenverkehrsgemeinden eine
freiere Ordnung der Ladenöffnungszeiten vorzusehen. Die Ladenbesitzer in
solchen Gemeinden leben weitgehend von saisonalen Verkäufen, die daher
möglichst erleichtert und den besonderen Konsumgewohnheiten der Gäste
angepasst werden sollen. Diese Erleichterungen an Fremdenkurorten wirken
sich in der Regel auch nicht wettbewerbsverzerrend aus. Die beanstandete
Differenzierung zwischen Fremdenverkehrsgemeinden und übrigen Gemeinden
beruht somit auf vertretbaren sachlichen Überlegungen und hält daher,
wie bereits in BGE 97 I 517 E. 4c festgestellt wurde, vor dem Grundsatz
der Rechtsgleichheit stand.