BGE 102 II 243
102 II 243
35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. September 1976 i.S. Jud gegen
Mattenberger. Regeste
Vorkaufsrecht auf unbestimmte Zeit.
1. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG. Anmeldung eines gesetzlichen
Vorkaufsrechtes während des Berufungsverfahrens; neue Tatsache und Einrede
(Erw. 1).
2. Art. 1 und 18 Abs. 1 OR; Art. 681 Abs. 1 und 3 ZGB. Auslegung eines
Vertrages, der die zeitliche Geltung des Vorkaufsrechtes und die Dauer
der Vormerkung im Grundbuch verschieden regelt (Erw. 2). Gültigkeit eines
auf unbestimmte Zeit vereinbarten Vorkaufsrechtes (Erw. 3; Bestätigung
der Rechtsprechung).
3. Art. 216 OR und 657 Abs. 1 ZGB. Ist der Kaufpreis einer
Liegenschaft richtig beurkundet worden, so kann der Verkäufer sich dem
Vorkaufsberechtigten gegenüber nicht auf einen höheren Wert berufen
(Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Der Viehhändler Hermann Jud besass in Winterthur-Seen insbesondere
die Liegenschaft Nr. 3865, bestehend aus dem Restaurant "Klösterli",
mehreren Nebenbauten und einigen Tausend m2 Umschwung. Am 22. Februar 1960
verkaufte er 1938 m2, welche als Parzelle Nr. 5074 im Grundbuch eingetragen
wurden, an Hans Mattenberger. Ein weiteres Stück Land trat er später an
einen Schwiegersohn ab.
Im Kaufvertrag vom 22. Februar 1960 sahen die Parteien zulasten
des verbleibenden Stammgrundstückes, das die Nr. 5460 erhielt,
ein Vorkaufsrecht zugunsten des Käufers vor. Verkäufe an die
nächsten Verwandten oder Verschwägerten des Eigentümers wurden davon
ausgenommen. Das Vorkaufsrecht war zudem unübertragbar und unvererblich;
es sollte nur Mattenberger persönlich zustehen und erlöschen, wenn er
es im ersten Vorkaufsfall nicht ausübte oder sein Grundstück Nr. 5074
veräusserte. Die Parteien vereinbarten ferner, das Vorkaufsrecht für
die höchstzulässige Dauer von zehn Jahren im Grundbuch vorzumerken; es
sollte unter ihnen aber solange gelten, als Mattenberger Eigentümer der
Parzelle Nr. 5074 ist oder das Recht im ersten Vorkaufsfall nicht ausübte
(Ziff. 9 des Vertrages).
Das Vorkaufsrecht wurde im Mai 1960 im Grundbuch vorgemerkt und
im Mai 1970 infolge Zeitablaufs wieder gelöscht. Am 3. September 1971
verkaufte Jud die Liegenschaft Nr. 5460, die nebst dem Restaurant und
den Nebenbauten noch 1097 m2 Hof, Garten und Wiese umfasste, zum Preise
von Fr. 380'000.-- an Alfred Gambirasio. Dieser hatte die Liegenschaft
seit einigen Jahren gepachtet und die Bauten teilweise verbessert oder
abgeändert. Am 15. September 1971 teilte Mattenberger dem Verkäufer
mit, dass er sein Vorkaufsrecht ausübe. Jud hielt ihm entgegen, das
Vorkaufsrecht sei im Grundbuch gelöscht worden und bestehe nicht mehr.
B.- Im Januar 1972 klagte Mattenberger gegen Jud auf Feststellung,
dass er an der Liegenschaft Nr. 5460 ein Vorkaufsrecht habe. Er beantragte
ferner, dass die Liegenschaft zu den im Kaufvertrag zwischen Jud und
Gambirasio festgelegten Bedingungen auf ihn übertragen werde.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Appellation hin am 17. Februar
1976 auch das Obergericht des Kantons Zürich hiessen die Klage gut. Sie
stellten das Vorkaufsrecht fest und verpflichteten den Beklagten, die
Liegenschaft Nr. 5460 auf den Kläger zu übertragen.
Der Beklagte führte gegen das Urteil des Obergerichtes kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 22.
Juni 1976 abgewiesen wurde.
C.- Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichtes auch Berufung
eingelegt. Er beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen oder
sie nur unter Erhöhung des Kaufpreises auf Fr. 500'000.-- gutzuheissen;
eventuell sei das Berufungsverfahren für drei Monate zu sistieren.
Der Kläger hält nicht nur die Berufung, sondern auch das
Sistierungsbegehren für unbegründet und beantragt, das angefochtene Urteil
zu bestätigen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Der Beklagte macht vorweg geltend, die Gemeinde Winterthur habe
gemäss Mitteilung des Grundbuchamtes vom 27. September 1976 gestützt auf
§ 64 des kantonalen Raumplanungsgesetzes ein gesetzliches Vorkaufsrecht
an der streitigen Liegenschaft angemeldet; das Verfahren könne dadurch
gegenstandslos werden und sei deshalb bis zum Entscheid der Gemeinde
auszusetzen.
Dazu besteht indes kein Anlass, da ein gesetzliches Vorkaufsrecht den
Ausgang des Berufungsverfahrens so oder anders nicht beeinflusst. Dazu
kommt, dass es sich um eine neue Tatsache und um eine Einrede aus
kantonalem Recht handelt. Solche Vorbringen sind gemäss Art. 55 Abs. 1
lit. c OG unzulässig.
Erwägung 2
2.- Nach der Auffassung des Beklagten ist Ziff. 9 des Kaufvertrages
vom 22. Februar 1960 nichts dafür zu entnehmen, dass die Parteien das
Vorkaufsrecht über die gesetzlich vorgesehene Höchstdauer von zehn
Jahren verlängern wollten; es sei namentlich nicht die Absicht des
Verkäufers gewesen, dem Kläger ein zeitlich unbeschränktes Vorkaufsrecht
einzuräumen. Der Hinweis auf Art. 681 ZGB zeige, dass das Recht nur
innerhalb der vom Gesetz selber aufgestellten Frist bestehen sollte. Die
gegenteilige Auffassung des Obergerichtes beruhe auf einer unrichtigen
Auslegung des Vertrages und verletze Bundesrecht.
Ein Vertrag kommt durch Übereinstimmung der gegenseitigen
Willensäusserungen zustande (Art. 1 OR); es ist also nicht notwendig, dass
auch der tatsächliche Wille der Parteien übereinstimme. Im vorliegenden
Fall deckten sich aber die Äusserungen der Parteien über den Umfang und
die Dauer des Vorkaufsrechtes. Das erhellt daraus, dass beide den ihre
Erklärungen enthaltenden Vertrag unterzeichnet haben. Dass sie einen von
ihren Äusserungen abweichenden übereinstimmenden Willen gehabt hätten, der
nach Art. 18 Abs. 1 OR ihren Erklärungen vorginge, ist nicht festgestellt
und wird vom Beklagten auch nicht behauptet. Dieser beruft sich vielmehr
selber auf Ziff. 9 des Vertrages. Fragen kann sich somit nur, wie die
Abrede über das Vorkaufsrecht nach der Vertrauenstheorie auszulegen ist
(BGE 95 II 549 und 553 mit Zitaten, ferner BGE 101 II 331 Erw. 2).
Nach Ziff. 9 der Vertrages sollte das Vorkaufsrecht zugunsten des
Käufers erlöschen, wenn er es im ersten Vorkaufsfall nicht ausübte
oder sein Grundstück veräusserte. Es ist unbestritten, dass keine
dieser Voraussetzungen erfüllt ist. Eine weitere Abrede über die Dauer
des streitigen Rechts ist darin zu erblicken, dass dem Käufer ein
"Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 681 ZGB" eingeräumt wurde. Nach dieser
Vorschrift besteht ein Vorkaufsrecht, das im Grundbuch vorgemerkt ist,
während der in der Vormerkung angegebenen Zeit (Abs. 1), erlischt
aber in jedem Fall zehn Jahre nach der Vormerkung (Abs. 3). Damit
stimmt überein, dass die Parteien vereinbarten, das Vorkaufsrecht sei
für die höchstzulässige Dauer von zehn Jahren, gerechnet vom Tage der
Anmeldung an, im Grundbuch vorzumerken. Sie begnügten sich indes nicht
mit dieser Frist, sondern fügten ausdrücklich bei, das Vorkaufsrecht
"dauert unter den Parteien aber solange, als ... Mattenberger Eigentümer
des heutigen Kaufsobjektes ist" und es nicht dadurch verwirkt, dass er es
"im ersten Vorkaufsfall nicht ausübt". Diese zusätzliche Regelung steht
im Gegensatz zur vorausgehenden Vereinbarung über die Vormerkungsfrist,
von der sie sich zudem klar unterscheidet. Sie kann nur dahin verstanden
werden, dass unter den Parteien eine von Art. 681 ZGB abweichende Dauer
gelte, das Vorkaufsrecht also nicht notwendig mit der Löschung der
Vormerkung untergehen sollte. Die Annahme des Obergerichts, der Beklagte
habe dem Kläger nach dem letzten Satz der Klausel - die vertraglichen
Verwirkungsgründe vorbehalten - ein zeitlich unbeschränktes Vorkaufsrecht
eingeräumt, ist daher nicht zu beanstanden.
Erwägung 3
3.- Der Beklagte macht ferner geltend, mit der Löschung des
Grundbucheintrages sei nicht nur die sachenrechtliche, sondern auch die
obligatorische Bindung zwischen den Parteien dahingefallen; eine mehr
als zehnjährige Dauer widerspreche jedenfalls dem Art. 681 ZGB und sei
daher unzulässig.
Das Bundesgericht nahm zunächst an, es sei mit Art. 683 Abs. 2 ZGB
unvereinbar, ein Rückkaufsrecht über die gesetzliche Dauer von zehn Jahren
hinaus vertraglich vorzusehen (BGE 49 II 335 Erw. 3). Im Jahre 1927 gab
es diese Praxis auf und entschied, die zehnjährige Frist der Art. 681
Abs. 3 und 683 Abs. 2 ZGB gelte nur für die verstärkte Wirkung gegenüber
Dritten, nicht auch für die Wirkung unter den Vertragsparteien und ihren
Rechtsnachfolgern; Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte könnten deshalb im
Rahmen der Art. 2 und 27 ZGB grundsätzlich auf unbestimmte Zeit begründet
werden (BGE 53 II 394 Erw. 3). Diese Rechtsprechung ist bis in die neueste
Zeit wiederholt bestätigt und in der Lehre jedenfalls dem Grundsatze
nach mehrheitlich gebilligt worden (BGE 97 II 55 mit Zitaten). Anderer
Meinung sind LIVER (Kommentar zum Sachenrecht, N. 136 ff. der Einleitung),
BECKER (N. 9 zu Art. 216 OR), MERZ (Zur zeitlichen Begrenzung des Kaufs-,
Vorkaufs- und Rückkaufsrechts, in der Festgabe Simonius, Basel 1955,
S. 235 ff.) und GUHL/MERZ/KUMMER (OR 6. Aufl. S. 302).
LIVER anerkennt, dass ein sachenrechtlich unzulässiges Nutzungsrecht
an Grundstücken als obligatorisches Recht grundsätzlich gültig begründet,
insbesondere ohne zeitliche Beschränkung vereinbart werden darf. Beim
Vorkaufsrecht habe dies nach Ablauf der Verwirkungsfrist zur Folge, dass
der Dritte das Grundstück unbelastet erwerben könne, der Veräusserer seine
Verpflichtung gegenüber dem Berechtigten aber zwangsläufig verletze;
de lege ferenda sei das jedenfalls eine verkehrte Ordnung. Wenn der
Gesetzgeber Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte von unbeschränkter Dauer
zulassen wollte, hätte er ihnen den Vormerkungsschutz für die ganze Dauer
ihres Bestehens gewähren sollen. LIVER scheint also bloss die gesetzliche
Ordnung, nicht die herrschende Lehre oder die in BGE 53 II 394 eingeleitete
Rechtsprechung, die er ausdrücklich anführt, zu kritisieren.
BECKER folgert aus der Entstehungsgeschichte des Art. 216 OR, dass
Art. 681 ZGB sinngemäss auch für das rein obligatorische Vorkaufsrecht,
das im Grundbuch nicht vorgemerkt ist, gelte und es daher auf zehn Jahre
begrenze. Die Entstehungsgeschichte spricht indes, wie in BGE 53 II 395
ff. ausgeführt worden ist, eher gegen eine gesetzliche Begrenzung des
vertraglichen Vorkaufsrechtes. Nach MERZ und GUHL/MERZ/KUMMER hindert dies
den Richter freilich nicht, die Bestimmungen über das Vorkaufsrecht nach
ihrem Zusammenhang, den ihnen zugrunde liegenden Wertungen und Interessen
auszulegen und so zu einer einheitlichen Beschränkung von zehn Jahren zu
gelangen, zumal die meisten Gestaltungsrechte gesetzlich befristet seien.
Unter der Herrschaft des geltenden Rechts stösst eine einheitliche
Höchstdauer von zehn Jahren indes schon deshalb auf Schwierigkeiten, weil
die Frist des Art. 681 Abs. 3 ZGB erst mit der Vormerkung im Grundbuch
zu laufen beginnt. Die Vormerkung erfolgt dagegen selten am Tage des
Vertragsschlusses, weshalb die obligatorische Bindung enden kann,
bevor die Frist des Art. 681 Abs. 3 ZGB abgelaufen ist. Zu bedenken
ist ferner, dass das Vorkaufsrecht oft als besondere Abrede zu einem
Dauerschuldverhältnis, z.B. einem Mietvertrag, gehört und deshalb der
Natur der Sache nach so lange gilt wie dieser Vertrag. Das räumt auch
MERZ ein, indem er ausführt, wenn ein Gestaltungsrecht nicht befristet
sei, handle es sich um ein "tragendes Rechtsverhältnis" (z.B. Miete),
wobei das Gestaltungsrecht so lange dauere wie das Grundverhältnis. Beim
Vorkaufsrecht spricht diese Überlegung aber gegen eine Beschränkung
auf zehn Jahre; denn das Gestaltungsrecht, nämlich die Ausübung des
Vorkaufsrechtes, ist befristet; es erlischt mit dem Ablauf eines Monates,
nachdem der Berechtigte vom Verkauf Kenntnis erhalten hat (Art. 681 Abs. 3
ZGB). Das Grundverhältnis ist zudem ein aufschiebend bedingter Kaufvertrag;
Ansprüche aus diesem Vertragsverhältnis können aber bis zum Eintritt des
Vorkaufsfalles nicht verjähren (BGE 97 II 56 und dort angeführte Urteile).
Schliesslich darf nicht übersehen werden, dass eine einheitliche Lösung
gemäss Art. 681 Abs. 3 ZGB in Fällen, wie hier, auf eine Beschränkung der
Vertragsfreiheit hinausliefe, die das Bundesgericht ausdrücklich auch für
den Vorkaufsvertrag anerkannt hat (BGE 78 II 357). Gewiss besteht ein von
den Parteien auf unbestimmte Zeit vereinbartes Vorkaufsrecht nur unter
den allgemeinen Vorbehalten der Art. 2 und 27 ZGB. Nach Art. 19 Abs. 1
OR darf der Inhalt eines Vertrages innerhalb der Schranken des Gesetzes
jedoch beliebig festgelegt werden. Eine solche Schranke besteht nicht für
das Vorkaufsrecht als solches, sondern nur für den Vormerkungsschutz. Der
Richter könnte daher Art. 681 Abs. 3 ZGB nicht auf eine weitergehende
Abrede der Parteien anwenden, ohne den Vertragsinhalt zu ändern. Das
steht ihm nicht zu, zumal eine über die Vormerkungsfrist hinausgehende
Abrede berechtigten wirtschaftlichen Interessen entsprechen, die sich aus
dem Vertrag ergebende Risikoverteilung also auch nach Ablauf der Frist
begründet sein kann (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 316 ff. zu Art. 681 ZGB und
ZBJV 92 S. 297 ff.). Das sind weitere beachtliche Gründe dafür, an der
seit 1927 bestehenden Rechtsprechung festzuhalten.
Erwägung 4
4.- Der Beklagte bestreitet, dass ein Vorkaufsfall vorliege.
Er macht geltend, er habe vom Pächter erbrachte Leistungen berücksichtigt
und aus diesem Grunde von ihm nicht den objektiven Verkehrswert, der
zur Zeit des Vertragsschlusses Fr. 500'000.-- betragen habe, sondern
bloss Fr. 380'000.-- verlangt. Es sei deshalb eine gemischte Schenkung
anzunehmen, die keinen Vorkaufsfall darstelle (BGE 101 II 62). Jedenfalls
gehe es nicht an, dass der Kläger aus dem Sonderverhältnis, das einzig
zwischen den Parteien des Kaufvertrages vom 3. September 1971 bestanden
habe, Nutzen ziehen und die Liegenschaft zum herabgesetzten Preise erwerben
könne; der Kläger habe zu deren Wertvermehrung nichts beigetragen und
daher keinen Anspruch auf eine besondere Behandlung wie der Pächter.
Der vom Bezirksgericht beigezogene Sachverständige schätzte die
streitige Liegenschaft zur Zeit, als sie an Gambirasio verkauft wurde,
auf Fr. 390'000.--. Das sind Fr. 10'000.-- mehr als die Parteien
vereinbarten. Der Beklagte behauptete dagegen schon im kantonalen
Verfahren, die Liegenschaft sei zur Zeit des Vertragsschlusses
Fr. 500'000.-- wert gewesen. Das Obergericht hat sich damit nicht
auseinandergesetzt. Es stellt aber gestützt auf die eigenen Angaben des
Beklagten fest, Gambirasio habe den vom Beklagten behaupteten Mehrwert
selber geschafft, also "nichts geschenkt" bekommen, weil er bestehende
Bauten umgeändert, neue errichtet und auch sonstige Verbesserungen
auf eigene Kosten vorgenommen habe. Mit diesen Feststellungen ist der
Behauptung des Beklagten, es liege eine gemischte Schenkung und daher
kein Vorkaufsfall vor, die Grundlage entzogen. Dass der Beklagte den
Kaufpreis auch mit Rücksicht auf das besondere Verhältnis zwischen den
Parteien auf Fr. 380'000.-- festgesetzt haben will, hilft ihm nicht. Die
Vereinbarung eines günstigen Preises wegen besonderer Beziehungen zwischen
den Vertragsparteien macht den Verkauf nicht zu einer Schenkung, auch
nicht teilweise (BGE 77 II 39, 89 II 78, 98 II 358; vgl. ferner BGE 94 II
273). Davon kann hier umso weniger die Rede sein, als diese Beziehungen
nach den Vorbringen des Beklagten einzig darin begründet sind, dass der
Pächter eigene Leistungen erbracht und sich um die Wertvermehrung der
Liegenschaft verdient gemacht hat.
Dazu kommt, dass die Vertragsparteien den Kaufpreis nicht simuliert,
sondern mit Fr. 380'000.-- im Vertrag vom 3. September 1971 richtig
angegeben haben. Der Vertrag enthält keine Anhalte dafür, dass sie
den Wertvermehrungen des Pächters durch eine erhebliche Herabsetzung
der Kaufsumme Rechnung tragen wollten, wie der Beklagte behauptet. Die
Behauptung widerspricht vielmehr den Feststellungen der Vorinstanz über
den Willen der Vertragschliessenden und über den Umfang der gegenseitigen
Leistungen. Das Obergericht stellt fest, dass der Kaufpreis mit Gambirasio
auch nach der Sachdarstellung des Beklagten, wie im Kaufvertrag beurkundet,
auf Fr. 380'000.-- beziffert worden sei. Zu diesem Betrage sollte der
Käufer die Liegenschaft mit den von ihm selber bezahlten Änderungen,
die zur Zeit des Vertragsschlusses weitgehend bereits ausgeführt und
im übrigen vorbereitet waren, übernehmen; zur Kaufsache habe ferner
ein Tank gehört, den der Beklagte noch liefern sollte. Zwischen den
Vertragsparteien sei nur der öffentlich beurkundete Kaufpreis vereinbart
worden. Diese Feststellungen beruhen nicht auf einer blossen Auslegung
des Vertrages, sondern auf Würdigung des Beweisergebnisses und binden
daher das Bundesgericht (BGE 96 II 148/9 mit Zitaten). Sie können
nur dahin verstanden werden, dass die volle Gegenleistung für die
Liegenschaft durch übereinstimmende Willensäusserungen der Parteien auf
die beurkundete Kaufsumme festgesetzt worden ist; andernfalls würde den
Parteien eine zivilrechtliche Falschbeurkundung unterstellt. Haben die
Parteien im Vertrag aber die ganze Gegenleistung angegeben, so müssen sie
sich dabei behaften lassen, wenn ein Dritter das Vorkaufsrecht geltend
macht; der Verkäufer hat diesfalls keinen Anspruch darauf, dass der
Vorkaufsberechtigte ihm einen höheren Preis bezahle.
Aus BGE 82 II 577 ff. kann der Beklagte nichts zu seinen Gunsten
ableiten. In jenem Fall hatten die Vertragsparteien die vom Mieter auf
eigene Kosten vorgenommenen Umbauten und Installationen aus Irrtum nicht
berücksichtigt; sie hoben deshalb den Vertrag auf und schlossen einen
neuen, in dem sie die Aufwendungen des Mieters, der als Käufer auftrat,
ausdrücklich erwähnten. Das Bundesgericht entschied, dass das Vorkaufsrecht
die Vertragsschliessenden nicht hindere, sich wegen eines Willensmangels
auf die Ungültigkeit des Vertrages zu berufen. Im vorliegenden Fall ist
ein Irrtum über die Bestimmung des Kaufpreises nie behauptet worden und
übrigens nach den Feststellungen des Obergerichtes ausgeschlossen.
Ob Gambirasio einen Bereicherungsanspruch habe und, wenn ja, gegen wen,
hat das Bundesgericht nicht zu prüfen, da er nicht Prozesspartei ist.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes (II.
Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 17. Februar 1976 bestätigt.