BGE 102 II 143
102 II 143
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. März 1976 i.S. Overterra Espanola
SA gegen Kalt. Regeste
Internationales Privatrecht: Vertrag über den Kauf eines Grundstückes
im Ausland.
1. Allgemeine Voraussetzung der Rechtswahl. Auslegung einer
Vereinbarung, den Vorvertrag über den Kauf eines Grundstückes in Spanien
schweizerischem Recht zu unterstellen (Erw. 1).
2. Schranken der Rechtswahl bezüglich der Form des Vertrages. Der
Lageort des Grundstückes als alternativer Anknüpfungsgrund (Erw. 2).
3. Anwendung der Formvorschriften des spanischen Rechts; Rechtsfolgen
(Erw. 3).
Sachverhalt
A.- Max Kalt ist Inhaber einer Strickwarenfabrik in Koblenz.
Am 5. Februar 1974 schloss er in Zürich mit der Overterra Espanola SA,
Barcelona, die sich damals noch Intercity Espanola SA nannte, einen
"Kaufvorvertrag". Die Gesellschaft war Eigentümerin von Ferienhäusern
der Siedlung "Stella Maris" in San Antonio Abad (Ibiza/Spanien), die
sie u.a. durch die Intercity AG, Zürich, zu verkaufen suchte. Kalt
verpflichtete sich, das Haus auf der Parzelle Nr. 11 zum Preise von Fr.
162'000.-- zu erwerben. Er leistete eine Anzahlung von Fr. 72'000.-- und
versprach, weitere Fr. 55'000.-- bis 30. Juli 1975 und den Rest bis 30.
Dezember 1976 zu zahlen; dann sollte der notarielle Kaufvertrag (Escritura
Publica) von den Parteien unterzeichnet und der Kauf zur Eintragung
im Grundbuch von San Antonio Abad angemeldet werden (Ziff. 2-4 des
Vertrages). Die Parteien vereinbarten ferner insbesondere, dass für den
Kaufvorvertrag schweizerisches Recht gelte und Zürich ihr Gerichtsstand
sei (Ziff. 16).
Am 5. Februar 1974 schloss Kalt als Verpächter des Ferienhauses
Nr. 11 zudem einen Pachtvertrag mit der Maris Stella SA in Palma, die sich
durch die Overterra Espanola SA und die Intercity AG, Zürich, vertreten
liess. Das Pachtverhältnis sollte am 1. März 1974 beginnen und einstweilen
bis Ende Dezember 1977 dauern. Die Parteien setzten den Pachtzins auf
Fr. 12'960.-- im Jahr fest und vereinbarten Zürich als Gerichtsstand.
Die Maris Stella SA geriet in finanzielle Schwierigkeiten und konnte
den am 30. Juni 1974 fälligen Pachtzins nicht bezahlen. Kalt schrieb
deshalb der Intercity AG am 5. Juli 1974, dass er vom Kaufvorvertrag und
vom Pachtvertrag, die eng zusammenhingen, zurücktrete und die Anzahlung
zurückfordere.
B.- Da die Overterra Espanola SA die Rückerstattung verweigerte, klagte
Kalt im Oktober 1974 gegen sie auf Zahlung von Fr. 72'000.-- nebst Zins. Er
machte geltend, der Kaufvorvertrag sei wegen Formmangels nichtig, eventuell
wegen Irrtums über die Erfüllung des Pachtvertrages für ihn unverbindlich.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte am 27. Oktober
1975 die eingeklagte Forderung nebst 5% Zins seit 5. Juli 1974. Es
nahm an, die von den Parteien getroffene Rechtswahl beziehe sich
auch auf die Form des Kaufvorvertrages und gelte für das Grundstück
in San Antonio Abad jedenfalls soweit, als das spanische Recht nicht
strengere Formvorschriften aufstelle. Auf den Kaufvorvertrag sei deshalb
schweizerisches Recht anzuwenden, das in Art. 216 Abs. 2 OR für solche
Verträge die öffentliche Beurkundung vorschreibe. Da die Parteien sich
mit der einfachen Schriftlichkeit begnügten, sei der Vertrag nichtig, die
Beklagte aber nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung
verpflichtet, die Anzahlung nebst Zins zurückzuzahlen.
C.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Sie
beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene
Urteil zu bestätigen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Beklagte macht einleitend geltend, das angefochtene Urteil
verletze Art. 216 Abs. 2 OR. In ihren weiteren Ausführungen stellt sie
sich jedoch auf den Standpunkt, der Kaufvorvertrag unterstehe mit Bezug
auf seine Form nicht schweizerischem Recht, sondern dem Recht am Ort des
Grundstückes; ob der Vertrag formwidrig sei, beurteile sich daher nach dem
spanischen Recht. Wie es sich damit verhält, hängt von den Kollisionsnormen
des schweizerischen internationalen Privatrechtes ab, deren Verletzung
mit der Berufung gerügt werden darf (BGE 94 II 302 mit Hinweisen).
a) Die Parteien vereinbarten ausdrücklich, dass auf den Kaufvorvertrag
schweizerisches Recht anzuwenden ist. Diese Vereinbarung ist ein sog.
Verweisungsvertrag, der die massgebende Rechtsordnung für die Beurteilung
des Schuldvertrages bestimmt, aber von diesem zu unterscheiden und
für sich zu prüfen ist. Ob und in welchen Schranken die Parteien ihn
abschliessen durften, ist nach dem Recht am Ort der Prozessführung,
hier also nach schweizerischem Recht zu entscheiden (BGE 79 II 300, 91
II 249; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, OR Allg. Einl. N. 199 und 202; VISCHER,
Internationales Privatrecht, in Schweiz. Privatrecht Bd. I S. 666 und
669). Hievon geht auch das Handelsgericht aus, und die Parteien wenden
dagegen nichts ein.
Das schweizerische Recht gestattet den Vertragsparteien nicht,
die anzuwendende Rechtsordnung völlig frei zu wählen. Gemäss BGE 78
II 86 war noch eine besondere Beziehung zwischen dem Schuldverhältnis
und dem gewählten Recht erforderlich, was nach der Auffassung des
Handelsgerichtes hier zutrifft, weil der Käufer in der Schweiz wohnt,
die Vertreterin der Verkäuferin ihren Sitz in Zürich hat und diese Stadt
nicht nur als Abschlussort, sondern auch als Gerichtsstand vereinbart
worden ist. Nach der neueren Rechtsprechung (BGE 91 II 51) genügt jedoch,
dass die Parteien an der Anwendung des gewählten Rechts vernünftigerweise
interessiert sind. Das muss grundsätzlich auch für die Abrede ausreichen,
einen Vertrag über den Erwerb eines ausländischen Grundstückes dem
schweizerischen Recht zu unterstellen. Dabei kann im vorliegenden Fall aber
nichts darauf ankommen, dass die Parteien den Kauf bloss als Vorvertrag
ausgegeben haben. Ein Unterschied rechtfertigt sich umsoweniger, als der
Käufer den vollen Preis vor der Unterzeichnung der "Escritura Publica"
zu bezahlen hatte und bereits am Tage des Vertragsabschlusses wie ein
Eigentümer über die Liegenschaft verfügte, indem er sie mit Wirkung ab
1. März 1974 an die Maris Stella SA verpachtete.
Die Möglichkeit einer solchen Rechtswahl hat das Bundesgericht
bereits im Entscheid 82 II 553 sowie im nicht veröffentlichten Urteil vom
23. Februar 1972 i.S. Ring-Hotel AG gegen Beach Motels Ltd. dem Sinne
nach bejaht. Diese Rechtsprechung entspricht zudem der im Schrifttum
vorherrschenden Meinung (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 190; GUHL/MERZ/KUMMER,
OR S. 118; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, II S. 690; für das
deutsche Recht; REITHMANN, Internationales Vertragsrecht, N. 144 und
245; ferner SOERGEL-KEGEL, N. 260 und 342 vor Art. 7 EG BGB). Entgegen
der Auffassung von VISCHER (aaO S. 671) besteht kein zwingender Grund,
einen Verweisungsvertrag der Parteien nach schweizerischem Recht zum
vorneherein auszuschliessen, wenn es um die Übertragung eines ausländischen
Grundstückes geht. Dazu besteht jedenfalls dann kein Anlass, wenn das
Recht am Ort des Grundstückes die Rechtswahl ebenfalls zulässt.
b) Fragen kann sich bloss, ob die von den Parteien getroffene
Rechtswahl sich auch auf die Formerfordernisse des Schuldvertrages
beziehen sollte und konnte, was das Handelsgericht bejaht, die Beklagte
dagegen bestreitet.
Welcher Sinn der in Ziff. 16 des Vorvertrages enthaltenen
Willensäusserung über die Rechtswahl nach der Vertrauenstheorie zukommt,
ist eine Rechtsfrage; sie beurteilt sich nicht bloss nach dem Wortlaut
der Abrede, sondern namentlich auch nach den Umständen, unter denen
die Äusserung abgegeben worden ist (BGE 96 II 333 und 101 II 279/80 mit
Zitaten). Hiezu gehört vor allem, dass der Vertrag einen Grundstückkauf
betrifft, dessen Form in der Regel, wie der Durchschnittskäufer weiss,
zwingend durch den Staat des Lageortes vorgeschrieben und selbst dann
zu beachten ist, wenn eine oder beide Parteien in einem andern Staat
wohnen und der Vertrag dort abgeschlossen wird (vgl. BGE 82 II 553
Erw. 3). Entgegen der Auffassung des Handelsgerichtes kann daher nicht
entscheidend sein, dass der Wortlaut der Abrede für sich allein klar
ist, noch lässt sich sagen, dass der Kläger in guten Treuen annehmen
durfte, die Rechtswahl umfasse auch die Form des Vorvertrages. Davon
kann umsoweniger die Rede sein, als die Parteien sich mit der einfachen
Schriftlichkeit begnügten, sich also nicht an Art. 216 Abs. 2 OR hielten,
und für den "notariellen Kaufvertrag" mit der Wendung "Escritura Publica"
auf die Form am Ort des Grundstückes verwiesen.
Wollte man die Abrede über die Rechtswahl auch auf die Form des
Vorvertrages beziehen, so würde den Parteien unterstellt, dass sie die
Nichtigkeit des Vertrages zum vorneherein in Kauf nahmen. Das widerspräche
aber ihrem Vorgehen. Sie haben den Vertrag nicht bloss als verbindlich
betrachtet, sondern Leistung und Gegenleistung schon am 5. Februar 1974
bis ins einzelne geregelt, den Inhalt des notariellen Kaufvertrages also
weitgehend vorweggenommen und sich wie Käufer und Verkäufer verhalten. Dies
gilt insbesondere für den Kläger, der Fr. 72'000.-- anzahlte und die
Liegenschaft am gleichen Tage an die Maris Stella SA verpachtete. Es
trifft deshalb auch nicht zu, dass der vorliegende Sachverhalt sich "in
jeder Hinsicht" vom bereits erwähnten Falle Ring-Hotel AG unterscheide,
wie das Handelsgericht annimmt. Dieser Fall betraf den Kauf eines
Grundstückes in Israel. Die Parteien unterstellten den in einfacher
Schriftform gehaltenen Vertrag dem schweizerischen Recht, soweit diesem
keine zwingenden Vorschriften des israelischen Rechts entgegenstanden. Auch
damals schloss das Bundesgericht aus den Umständen, dass die Parteien
nicht die schweizerischen Formvorschriften für anwendbar halten, diese aber
missachten und den Vertrag gleichwohl als verbindlich betrachten konnten,
mögen sie im Unterschied zum vorliegenden Fall auch beide geschäftskundig
gewesen sein.
Die Abrede über die Rechtswahl kann somit nach Treu und Glauben nur
dahin ausgelegt werden, dass die Parteien den Vorvertrag bezüglich der Form
nicht schweizerischem, sondern dem spanischen Recht unterstellt haben.
Bei diesem Ergebnis lässt sich die Einrede der Beklagten, der Vertrag
brauche bloss der Form am Ort des Grundstückes zu genügen, nicht als
missbräuchlich bezeichnen. Auch kann der Kläger sich nicht auf Art. 216
Abs. 2 OR berufen, um den Vertrag wegen eines angeblichen Formmangels
nicht einhalten zu müssen.
Erwägung 2
2.- Es fragt sich freilich, ob es zulässig war, die Form nicht dem
gleichen Recht zu unterstellen wie den Vertrag im übrigen.
Für Schuldverträge über bewegliche Sachen hat die Rechtsprechung
selbst seit Aufgabe der sogenannten grossen Vertragspaltung im Jahre 1952
wiederholt anerkannt, dass für die Form des Vertrages eine Sonderanknüpfung
möglich ist (BGE 78 II 86, 88 II 199). Das Haager Übereinkommen vom
15. Juni 1955 betreffend das auf internationale Kaufverträge über
bewegliche Sachen anzuwendende Recht (BBl 1971 II 1049 ff.) nimmt die
Vertragsform in Art. 5 Ziff. 2 denn auch ausdrücklich aus, obschon es die
Rechtswahl durch die Parteien begünstigt. Die wahlweise zur Verfügung
stehende Sonderanknüpfung besteht in der Regel darin, dass die für das
Rechtsgeschäft als Ganzes massgebende Rechtsordnung, gleichgültig ob sie
von den Parteien vereinbart oder nach einer Kollisionsnorm ermittelt
wird, auch die Form bestimmt, dass aber die am Abschlussort geltende
Form genügt, um den Vertrag aufrechtzuerhalten (SCHÖNENBERGER/JÄGGI,
N. 1969/71; VISCHER, aaO S. 683). Die Rechtswahl ist aber auch bezüglich
der Form nur gültig, wenn die Parteien weder zwingende Vorschriften in
unzulässiger Weise umgehen noch gegen den Ordre public verstossen (BGE
78 II 86, 79 II 299; vgl. ferner BGE 93 II 381).
Wie es sich verhält, wenn es um Schuldverträge über Grundstücke geht,
brauchte das Bundesgericht bisher nicht abschliessend zu prüfen. Im
schweizerischen Schrifttum wird für solche Verträge eine die Form
einbeziehende Rechtswahl teils überhaupt ausgeschlossen (VISCHER, aaO
S. 683; NIEDERER, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen
Privatrechts, S. 183), teils auf ausländische Grundstücke beschränkt
(SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 190;
MEIER-HAYOZ, N. 157/58 zu Art. 657 ZGB; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 118). Die
Beschränkung auf das Ausland lässt eine einheitliche Anknüpfung
vermissen und vermag deshalb nicht zu überzeugen. Gewiss hat die
Unterscheidung zwischen in- und ausländischen Grundstücken einen Sinn,
wenn man grundsätzlich vom Recht am Lageort ausgeht, für erstere aber
den schweizerischen Ordre public vorbehält. Das öffentliche Interesse
an einer zuverlässigen Grundlage für die Registerführung besteht
indes auch in anderen Staaten, spricht deshalb auch bei ausländischen
Grundstücken für das Recht am Lageort; das gilt vor allem dann, wenn
die Ortsform vorbehalten und nachgeholt werden muss, um die Übertragung
des Grundstückes zu ermöglichen (MEIER-HAYOZ, N. 158 zu Art. 657 ZGB;
SCHNITZER, aaO S. 590). Solche Schwierigkeiten sind zudem kein Grund, die
Rechtswahl bezüglich der Form bei ausländischen Grundstücken schlechthin
auszuschliessen. Es lässt sich aber auch nicht sagen, dass die Auffassung
des Handelsgerichtes zu einer grossen Rechtsunsicherheit führen müsste,
wie die Beklagte einwendet. Wenn durchwegs auf das von den Parteien
gewählte Recht abgestellt wird, ergibt sich gegenteils eine einheitliche
Anknüpfung für Form und Inhalt des Vertrages und es ist zum vorneherein
klar, welche Rechtsordnung anwendbar ist. Das eine wie das andere liegt
im Interesse der Rechtssicherheit.
Unter welchen Voraussetzungen die Parteien für die Form von
Schuldverträgen über Grundstücke eine Rechtswahl treffen dürfen, braucht
indes auch heute nicht weiter erörtert zu werden. Für Grundstücke hat
der Lageort rechtlich jedenfalls erheblich grössere Bedeutung als für
bewegliche Sachen, ist daher dem zufälligen Ort des Vertragsabschlusses
vorzuziehen. Das heisst nicht, dass er ausschliesslich massgebend
sein soll; es rechtfertigt sich vielmehr, den Lageort als alternativen
Anknüpfungsgrund zuzulassen. Das entspricht dem allgemeinen Grundsatz,
für die Form eine Auswahl von Anknüpfungen anzuerkennen, um den Vertrag
womöglich zu retten, statt ihn, wie dies hier geschehen ist, kurzerhand
für nichtig zu erklären, indem auf die strengste der in Betracht kommenden
Rechtsordnungen abgestellt wird. Diese Lösung erweckt im vorliegenden Fall
umsoweniger Bedenken, als das spanische Recht die Rechtswahl ebenfalls
erlaubt und die am Ort des Grundstückes geltende Form des Vertrages im
internationalen Geschäftsverkehr nicht zwingend vorschreibt, sondern auch
alternativ genügen lässt (vgl. Art. 10 Ziff. 5 Abs. 2 und 11 Ziff. 1 Satz
2 des spanischen ZGB, wiedergegeben in Rabels Zeitschrift 1975 S. 729/31;
siehe auch S. 673/74).
Erwägung 3
3.- Bei dieser Rechtslage hängt das Schicksal des Kaufvorvertrages
so oder anders davon ab, welche Form das spanische Recht für Verträge
über Grundstücke vorschreibt.
Die Beklagte behauptete im kantonalen Verfahren, das spanische Recht
verlange für solche Verträge bloss einfache Schriftlichkeit. Der streitige
Vorvertrag behielt indes die Unterzeichnung eines notariellen Kaufvertrages
gemäss spanischem Recht ausdrücklich vor, was auf besondere Vorschriften
schliessen lässt; dafür spricht auch die in Klammer beigefügte Wendung
"Escritura Publica". Wie es sich damit genau verhält, ist dem angefochtenen
Entscheid nicht zu entnehmen; er ist deshalb gestützt auf Art. 65 OG
aufzuheben und die Sache zur Abklärung der Frage an das Handelsgericht
zurückzuweisen.
Ergibt sich, dass der Vorvertrag den Formvorschriften des spanischen
Rechts entspricht, so ist zu prüfen, ob deren Anwendung gegen den
schweizerischen Ordre public verstosse. Das wäre nicht leichthin
anzunehmen, da es schweizerischer Rechtsanschauung nicht widerspricht,
dass ein Schweizer sich beim Kauf eines ausländischen Grundstückes
in einfacher Schriftform binden kann. Er muss sich der Risiken eines
solchen Kaufes bewusst sein und kann sich selbst unter dem Gesichtspunkt
des Ordre public nicht auf die Schutzgedanken berufen, die den strengeren
Formvorschriften des Art. 216 OR zugrunde liegen (vgl. BGE 93 II 382). Ist
die Form des Vertrages nach spanischem Recht nicht zu beanstanden, so fragt
sich ferner, ob der Kläger sich angeblich über die Vertragsgrundlage im
Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR geirrt habe und, falls ein Irrtum zu
verneinen ist, ob er nach Art. 82 und 107 ff. OR wegen Zahlungsunfähigkeit
der Maris Stella SA nicht nur vom Pacht-, sondern auch vom Kaufvorvertrag
zurücktreten durfte. Beides beurteilt sich nach schweizerischem Recht.
Ergibt sich dagegen, dass der Vorvertrag auch nach den Formvorschriften
des spanischen Rechts ungültig ist, so stellt sich erneut die Frage der
ungerechtfertigten Bereicherung, die ebenfalls schweizerischem Recht
unterliegt (BGE 78 II 389, 80 II 71 Nr. 9).
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 1975 aufgehoben und
die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.