BGE 102 III 94
102 III 94
18. Entscheid vom 2. März 1976 i.S. W. H. Regeste
Arrestierung des Anspruchs gegen eine inländische Bank auf Herausgabe
von im Ausland verwahrten Wertpapieren.
1. Ansprüche auf Übertragung des Eigentums können beim Drittschuldner
arrestiert werden, sofern ihr Inhaber im Ausland wohnt (Erw. 2).
2. Frage des Eigentums an den im Ausland verwahrten Papieren (Erw. 3).
3. Der Anspruch des Bankkunden gegen die inländische Depotbank
auf Herausgabe von Wertpapieren, die in deren Namen bei ausländischen
Korrespondenzbanken hinterlegt sind, ist bei der Depotbank arrestierbar,
sofern der Kunde im Ausland wohnt (Erw. 4 und 5).
Sachverhalt
A.- B. H., Berlin, erwirkte am 12. Juni 1975 beim Einzelrichter
im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich für eine
Forderung von Fr. 350'000.-- gegen ihren ebenfalls in Deutschland
wohnhaften, geschiedenen Ehemann W. H. einen Arrest auf "Guthaben des
Arrestschuldners bei der Bank Julius Bär & Co. AG, Bahnhofstrasse 36,
8001 Zürich, insbesondere Wertschriften und Depotkonten Nr. 13111 und
16212 und Konten, soweit sie Werte enthalten, die der Arrestschuldner
seit dem 24. März 1969 aus den erwähnten Konten übertragen hat". Die Bank
Bär weigerte sich zunächst, über allenfalls vorhandene Vermögenswerte
Auskunft zu erteilen, so dass der Arrestvollzug nur provisorisch und
unter gattungsmässiger Bezeichnung der Arrestgegenstände erfolgen konnte
(Arresturkunde Ziff. 1-4). Mit Schreiben vom 4. Juli 1975 übersandte sie
dem Betreibungsamt Zürich 1 indessen Fotokopien der Depotverzeichnisse
der Konten Nr. 13111 und 16212. Dabei wies die Bank darauf hin, dass
mit Ausnahme der Anteilscheine "Bärbond, Anlagefonds für Obligationen"
sämtliche in den Depotverzeichnissen aufgeführte Wertpapiere - es handelt
sich um BMW-Aktien sowie um auf verschiedene ausländische Währungen
lautende Obligationen - von ausländischen Korrespondenzbanken verwahrt
würden. Ferner machte sie das Betreibungsamt darauf aufmerksam, dass sie
an den Titeln der erwähnten Konten ein Faustpfandrecht geltend mache. Das
eine Konto weise einen Saldo von Fr. 1'621.91, das andere einen solchen
von Fr. 15'408.95 zu ihren Gunsten auf.
Gestützt auf diese Angaben der Bank Bär ergänzte das Betreibungsamt
Zürich 1 am 18. Juli 1975 den Arrestvollzug, indem es die in den
Depotverzeichnissen aufgeführten Wertpapiere in einem Nachtrag unter
Ziff. 5-11 in die Arresturkunde aufnahm.
B.- Gegen den Arrestvollzug erhob der Arrestschuldner beim
Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtbehörde über
Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, es sei
festzustellen, dass der Arrest hinsichtlich der im Ausland deponierten
Wertpapiere (Arrestgegenstände Nrn. 6-10) nichtig sei, und das
Betreibungsamt sei anzuweisen, diese Gegenstände aus der Arresturkunde zu
streichen; das Betreibungsamt sei ferner anzuweisen, auch die Gegenstände
Nrn. 1-4 aus der Arresturkunde zu streichen. Er machte geltend, die bei
ausländischen Korrespondenzbanken verwahrten Titel könnten in der Schweiz
nicht mit Arrest belegt werden, da Wertpapiere nur am Ort ihrer Lage
arrestierbar seien. Ebensowenig könne der Herausgabeanspruch gegen die
Bank Bär arrestiert werden. Für die Arrestierung der bloss gattungsmässig
bezeichneten Arrestgegenstände Nrn. 1-4 bleibe kein Raum mehr, nachdem die
Bank Bär über die bei ihr vorhandenen Vermögensstücke Auskunft erteilt habe
und die Arresturkunde entsprechend ergänzt worden sei. - Das Bezirksgericht
wies die Beschwerde mit Beschluss vom 22. Oktober 1975 ab.
Gegen diesen Beschluss rekurrierte der Arrestschuldner an das
Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde. Mit
Entscheid vom 28. Januar 1976 hiess das Obergericht den Rekurs teilweise
gut, hob den Arrestvollzug in bezug auf die in Ziff. 6-10 der Arresturkunde
bezeichneten Gegenstände auf und wies das Betreibungsamt an, statt dessen
die Ansprüche des Arrestschuldners gegen die Bank Bär auf Herausgabe der
betreffenden Wertpapiere mit Arrest zu belegen. Im übrigen wies es den
Rekurs ab. Zur Begründung führte die Aufsichtsbehörde aus, als Sachen seien
die in Ziff. 6-10 der Arresturkunde bezeichneten Titel nicht arrestierbar,
da sie im Ausland lägen. Wäre der Arrestschuldner Eigentümer der Papiere,
so wäre der Arrest insoweit definitiv ins Leere gefallen. Eigentümerin
der im Ausland deponierten Titel sei aber die Bank Bär, die sie als
Kommissärin im eigenen Namen erworben habe. Dem Arrestschuldner stehe nur
ein obligatorischer Herausgabeanspruch gegen die Bank zu. Dieser Anspruch
könne arrestiert werden.
C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt W. H., es sei festzustellen,
dass auch keine Herausgabeansprüche an den in Ziff. 6-10 der Arresturkunde
aufgeführten Wertpapieren arrestierbar seien, und diese Gegenstände
seien dementsprechend aus der Arresturkunde zu streichen; ferner seien
auch die bloss gattungsmässig bezeichneten Positionen Nrn. 1-4 aus der
Arresturkunde zu streichen.
Ein Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung
vom 13. Februar 1976 abgewiesen.
Die Arrestgläubigerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung
des Rekurses.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- In erster Linie ist streitig, ob die im Namen der Bank Bär auf
Rechnung und Gefahr des Rekurrenten bei ausländischen Korrespondenzbanken
deponierten Wertpapiere (Ziff. 6-10 der Arresturkunde) bei der Bank Bär
arrestiert werden können. Dabei steht fest, dass diese Papiere als Sachen
in der Schweiz nicht mit Arrest belegt werden können, denn Sachen sind nur
am Ort ihrer Lage arrestierbar (Art. 272 SchKG; BGE 99 III 20, 90 II 162,
je mit Hinweisen). Der Streit dreht sich einzig darum, ob der Anspruch
des Rekurrenten gegen die Bank Bär auf Herausgabe der Titel vom Arrest
erfasst werden könne.
Wie das Bundesgericht mehrfach entschieden hat, können
Vindikationsansprüche als solche nicht arrestiert werden, sondern es
ist die Sache selbst beim unmittelbaren Besitzer mit Arrest zu belegen
(BGE 90 II 163, 61 III 152, 60 III 232, 44 III 19). Dies ergibt sich aus
der Regelung des Widerspruchverfahrens im Gesetz; Art. 109 SchKG setzt
nämlich voraus, dass Gegenstände des Schuldners, die sich im Gewahrsam
eines Dritten befinden bei diesem gepfändet werden müssen, um ihm zu
ermöglichen, seine Rechte geltend zu machen. Auch bei der Verwertung geht
das Gesetz davon aus, dass der Ersteigerer die Sache selbst und nicht
bloss den Herausgabeanspruch erwirbt.
In BGE 60 III 229 ff. hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung über
die Unpfändbarkeit des dinglichen Herausgabeanspruchs des Eigentümers
auf den obligatorischen Herausgabeanspruch des Hinterlegers aus
Hinterlegungsvertrag ausgedehnt. Werde die Sache vom Eigentümer hinterlegt,
so falle der obligatorische Herausgabeanspruch gegen den Aufbewahrer
mit dem dinglichen zusammen und sei aus dem gleichen Grund unpfändbar
wie jener. Hinterlege aber der Nichteigentümer für einen Dritten, so
sei fraglich, ob das Rückforderungsrecht des Hinterlegers überhaupt ein
Vermögensstück desselben darstelle. Jedenfalls sei unerfindlich, wie ein
obligatorischer Herausgabeanspruch aus Hinterlegungsvertrag verwertet
werden könne. Der Ersteigerer des Anspruchs werde nicht ohne weiteres
Eigentümer der an ihn herauszugebenden Sache. Er müsse daher wie bei der
Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse im Konkurs (vgl. Konkursformular
Nr. 7; Ziff. 3 der Abtretungsbedingungen) die herausgegebene Sache
zunächst dem Betreibungsamt zur Pfändung aushändigen, worauf mit der
Geltendmachung von Drittansprüchen im Widerspruchsverfahren zu rechnen
sei. Bei dieser Perspektive sei aber ein vernünftiges Verwertungsergebnis
nicht zu erwarten. Es sei auch nicht nötig, den Umweg über die Verwertung
des Herausgabeanspruches zu machen, da die Sache ja beim Gewahrsamsinhaber
selber gepfändet werden könne.
Erwägung 2
2.- Nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz kann sich diese
Rechtsprechung nicht auf diejenigen Fälle beziehen, in denen der
Bankkunde gegen die Bank einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums
an den Wertpapieren hat. In diesen Fällen besteht kein dinglicher
Herausgabeanspruch und auch die Sache selbst kann nicht gepfändet und
arrestiert werden. Der Anspruch auf Verschaffung des Eigentums ist dagegen
sehr wohl pfändbar. Das Bundesgericht hat denn auch die Arrestierung des
Anspruches des Käufers auf Verschaffung des Eigentums an der gekauften
Sache als zulässig erklärt (BGE 78 III 68 ff.). Die Verwertung eines
solchen Anspruches bietet ebensowenig Schwierigkeiten wie diejenige einer
Geldforderung. Wird behauptet, der Anspruch stehe einem Dritten zu,
so ist das Widerspruchsverfahren durchzuführen (vgl. BGE 97 III 64,
88 III 115). Insbesondere kann in diesem Verfahren abgeklärt werden,
ob der Anspruch gemäss Art. 401 Abs. 1 OR auf den Dritten übergegangen
sei, auf dessen Rechnung der Bankkunde - etwa als Vermögensverwalter -
die Wertpapiere allenfalls verwahren lässt.
Der Rekurrent macht allerdings geltend, ein allfälliger Anspruch auf
Übertragung des Eigentums an den Wertpapieren sei in der Schweiz nicht
arrestierbar. Die Arrestierung unkörperlicher Rechte habe grundsätzlich
am Wohnsitz ihres Inhabers, im vorliegenden Fall also in Deutschland,
zu erfolgen. Nur Geldforderungen könnten bei ausländischem Wohnsitz
ihres Titulars beim Drittschuldner arrestiert werden. Der Rekurrent
stützt sich dabei auf BGE 90 II 163. In der Tat hat das Bundesgericht in
diesem Entscheid in einer beiläufigen Erwägung ausgeführt, die Ausnahme
vom Grundsatz, dass nicht in einem Wertpapier verkörperte Rechte
bei ihrem Inhaber zu pfänden seien, gelte nur für Geldforderungen,
ohne allerdings diese Ansicht näher zu begründen. Aus den zitierten
Entscheiden der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer (vgl. BGE 80 III
126, 76 III 19, 75 III 26, 56 III 50, 230) ergibt sich indessen nichts
Derartiges. Das Bundesgericht hat im Gegenteil auch die Arrestierung von
andern als Geldforderungen beim Drittschuldner gebilligt, sofern deren
Titular im Ausland wohnt. So wurde im bereits erwähnten BGE 78 III 68
ff. ein Anspruch auf Verschaffung des Eigentums aus Kaufvertrag in der
Schweiz als arrestierbar erklärt, obwohl der Käufer und Arrestschuldner
im Ausland Wohnsitz hatte. Ferner entschied das Bundesgericht in
BGE 91 III 22/23, der Anspruch auf den Liquidationsanteil an einer
ungeteilten Erbschaft sei grundsätzlich am Wohnsitz des betriebenen
Miterben gelegen (vgl. Art. 2 der Verordnung über die Pfändung und
Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen; BGE 56 III 230); wohne
dieser jedoch im Ausland, so könne der Anteil am letzten Wohnsitz des
Erblassers in der Schweiz arrestiert werden, da die Erbschaft selbst
gewissermassen als Drittschuldnerin des Liquidationsanteils zu gelten
habe. Diese Beispiele zeigen, dass das Bundesgericht die Arrestierung
von Ansprüchen beim Drittschuldner bei ausländischem Wohnsitz des Titulars
nicht auf Geldforderungen hat beschränken wollen. Für eine unterschiedliche
Behandlung von Geldforderungen und anderen Ansprüchen besteht in dieser
Hinsicht denn auch kein vernünftiger Grund.
Erwägung 3
3.- Die Vorinstanz geht in ihrem Entscheid davon aus, die Bank Bär
habe die streitigen Wertpapiere als Kommissionärin im eigenen Namen, aber
auf Rechnung des Rekurrenten erworben und sei dadurch deren Eigentümerin
geworden. Der Kommittent erwerbe das Eigentum an den gekauften Titeln erst
dann, wenn diese in sein Depot bei der Kommissionärin gelegt würden. Lasse
die Bank die Papiere jedoch in einem auf ihren Namen lautenden Depot
bei einer ausländischen Korrespondenzbank verwahren, so behalte sie
das Eigentum. Der Rekurrent sei daher nicht Eigentümer der im Ausland
verwahrten Papiere - diesfalls wäre der Arrest ins Leere gefallen -,
sondern er habe bloss einen obligatorischen Anspruch gegen die Bank Bär
auf Verschaffung des Eigentums an den Titeln. Dieser Anspruch sei bei
der Bank Bär arrestierbar.
Bei ihrer summarischen Prüfung der Eigentumsverhältnisse hat die
Vorinstanz indessen übersehen, dass sich die Frage des Eigentums an
den im Ausland liegenden Papieren nach ausländischem Recht beurteilt
(BGE 96 II 150, 94 II 303, 93 II 375, mit Hinweisen). Da der Ort der
Lage nur für einen Teil der Papiere bekannt ist, ist die Ermittlung des
Eigentümers nur zum Teil möglich. Zudem steht in keiner Weise fest, dass
die Wertpapiere tatsächlich von der Bank Bär für den Rekurrenten gekauft
worden sind. Der Rekurrent hat schon im kantonalen Verfahren behauptet,
sie seien ihm von einem andern Bankkunden durch Besitzanweisung übertragen
worden. Abgesehen davon ist die Frage umstritten, auf welche Weise bei
der Einkaufskommission das Eigentum an der gekauften Sache vom Verkäufer
bzw. vom Kommissionär auf den Kommittenten übergeht. Die Vorinstanz
stützt ihre Ansicht einzig auf GAUTSCHI, N. 39/40 zu Art. 396, N. 10a zu
Art. 401 und N. 4b vor Art. 472 ff. OR (Gl.M. HAAB/SIMONIUS, N. 37 zu
Art. 714 ZGB). In der ältern Lehre wird aber auch die Meinung vertreten,
der Kommissionär könne direkt für den Kommittenten Eigentum erwerben,
wenn es dem Verkäufer im Sinne von Art. 32 Abs. 2 OR gleichgültig ist,
an wen er das Eigentum überträgt (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 401
OR; BECKER, N. 1/2 zu Art. 434 OR; HOMBERGER, N. 13 zu Art. 923 ZGB;
VON TUHR/SIEGWART, OR, I, S. 334/335. vgl. auch BGE 84 II 262). Sodann
wäre nicht undenkbar, dass das Eigentum an den im Ausland liegenden
Wertpapieren durch Besitzanweisung auf den Rekurrenten übergegangen
wäre. GAUTSCHI (Im Ausland hinterlegte Wertpapiere im Konkurs, bei
Arrestlegung oder Pfändung gegenüber Depotkunden einer Schweizer Bank, SJZ
1969 S. 250/251, sowie N. 5e vor Art. 472 ff. OR) ist zwar der Auffassung,
die Bank bleibe stets (fiduziarische) Eigentümerin der Titel, die sie
im eigenen Namen, aber auf Rechnung ihres Kunden bei einem ausländischen
Korrespondenten verwahren lasse (vgl. ihm folgend auch KLEINER, Bankdepot -
auswärtsliegende Titel und deren Pfändung bzw. Verarrestierung, SJZ 1968 S.
212). Diese Auffassung ist jedoch nicht die einzig mögliche. Auch der
Nichteigentümer kann Sachen im eigenen Namen hinterlegen. Es ist daher
nicht unbedingt erforderlich, dass die Bank das Eigentum an den Papieren
erwerben oder behalten muss, wenn sie diese im Ausland verwahren lassen
will. So geht z.B. die Bank Bär in ihrem Depotreglement gerade von der
gegenteiligen Annahme aus, der Hinterleger verliere sein Eigentum an den
hinterlegten Wertpapieren bei auswärtiger Verwahrung nicht. Gemäss Ziff. 11
des Reglementes behält er vielmehr auch bei auswärtiger Sammelverwahrung
einen entsprechenden Miteigentumsanteil am Sammelbestand. Im deutschen
Recht wird sogar vermutet, dass bei der Zwischenverwahrung die Wertpapiere
nicht dem Zwischenverwahrer gehören (§ 4 des Depotgesetzes vom 4. Februar
1937; vgl. SCHÖNLE, Bank- und Börsenrecht, München 1971, S. 264).
Es ist daher unsicher, wer Eigentümer der im Ausland verwahrten
Papiere ist. Diese Frage kann von den Betreibungsbehörden zudem gar nicht
rechtskräftig entschieden werden. Es bliebe dem Zivilrichter unbenommen,
allfällige dingliche Herausgabeansprüche des Rekurrenten gegen die Bank
Bär zu schützen (nach der Lehre kann sich die Vindikationsklage auch
gegen den bloss mittelbaren Besitzer richten; vgl. MEIER-HAYOZ, N. 42 zu
Art. 641 ZGB), auch wenn die Betreibungsbehörden diesem das Eigentum an
den Papieren abgesprochen hätten. Würde der Arrest nur die obligatorischen
Ansprüche erfassen, so müsste dies zur absurden Konsequenz führen, dass
zwischen dem Gläubiger und dem Arrestschuldner ein Widerspruchsprozess
über die Natur des Herausgabeanspruchs durchzuführen wäre. Wie sich im
folgenden ergeben wird, kann indessen die Vollziehbarkeit des Arrestes
nicht von der Frage des Eigentums an den Papieren abhängen. Vielmehr muss
in Abweichung von der bisherigen Praxis angenommen werden, der Anspruch
des Bankkunden gegen die Bank auf Herausgabe von im Ausland verwahrten
Wertpapieren sei selbst dann arrestierbar, wenn gegenüber der Bank kein
Eigentumsverschaffungsanspruch besteht, sondern der Bankkunde selbst oder
allenfalls ein Dritter Eigentümer der Papiere ist.
Erwägung 4
4.- a) Zunächst ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die in
BGE 60 III 234 anvisierte Alternative zwischen der Pfändung der Sache
selbst und derjenigen des Herausgabeanspruchs nicht besteht, weil die
Titel im Ausland liegen. Die Arrestierbarkeit des Herausgabeanspruchs
kann also nicht mit der an sich zutreffenden Begründung abgelehnt werden,
die Arrestierung der Sache selbst sei der normale, vom Gesetz vorgesehene
Weg, der die Interessen der Beteiligten am besten wahre.
b) In BGE 60 III 229 ff. hat das Bundesgericht die Arrestierbarkeit und
Pfändbarkeit des Herausgabeanspruches aus Hinterlegungsvertrag vor allem
deswegen verneint, weil die Verwertung des Anspruches kein vernünftiges
Ergebnis erwarten lasse. Bei der Prüfung der Frage, wie es sich damit
verhalte, ist vorerst zu untersuchen, wie bei der Arrestierung und
Verwertung eines solchen Anspruchs vorzugehen ist.
Nach Art. 275 SchKG wird der Arrest nach den für die Pfändung
massgebenden Vorschriften vollzogen. Im Pfändungsverfahren hat das
Betreibungsamt gemäss Art. 100 SchKG für die Erhaltung der gepfändeten
Rechte zu sorgen und Zahlung für fällige Forderungen zu erheben. Der
Anspruch des Depotkunden auf Erstattung der für ihn im Ausland verwahrten
Titel ist jederzeit fällig. Das Betreibungsamt kann daher von der Bank die
Auslieferung der Titel verlangen. Liefert die Bank die Papiere aus, so
treten diese an die Stelle des Herausgabeanspruches (BGE 78 III 71). Das
weitere Vorgehen richtet sich nach den ordentlichen Vorschriften, wie
wenn von Anfang an die Sache selbst gepfändet worden wäre. Insbesondere
kann das Widerspruchsverfahren durchgeführt werden. Weigert sich die
Bank, die Titel auszuliefern, so ist sie entsprechend dem Formular Nr. 9
aufzufordern, ihre Weigerung zu begründen. Macht sie darauf geltend,
dass sie für ihre Gegenforderungen ein Retentionsrecht an den Titeln habe,
so kann der betreibende Gläubiger die Gegenforderungen bezahlen, um die
Auslieferung der Papiere an das Betreibungsamt zu veranlassen, wobei dem
Gläubiger diese Auslagen aus dem Verwertungserlös vorweg zu erstatten sind
(BGE 78 III 71). Behauptet die Bank dagegen, Titular des Depotkontos sei in
Wirklichkeit ein Dritter, so ist über diese Frage wie bei der Pfändung von
Geldforderungen das Widerspruchsverfahren durchzuführen. Gleich verhält
es sich, wenn die Weigerung der Bank darauf beruht, dass ein Dritter
die Eigentumsklage anhängig gemacht habe (Art. 479 OR). Auch diese Frage
kann im Widerspruchsverfahren geklärt werden. Obsiegt der Gläubiger in
diesen Widerspruchsprozessen, so ist die Bank wiederum aufzufordern, die
Titel dem Amt abzuliefern, so dass das Verfahren seinen normalen Fortgang
nehmen kann. In allen diesen Fällen bieten sich keinerlei Probleme.
c) Die von der Praxis befürchteten Schwierigkeiten können nur dann
eintreten, wenn es dem Betreibungsamt nicht gelingt, sich die Titel
aushändigen zu lassen. In diesem Fall ist der Herausgabeanspruch
zu verwerten. Dabei ist allerdings richtig, dass der Ersteigerer des
Anspruchs nicht ohne weiteres Eigentümer der Wertpapiere wird, wenn diese
ihm von der Bank herausgegeben werden. Die Bank kann ihm nicht mehr Rechte
verschaffen, als sie selber hat. Ist sie bloss Besitzerin der Papiere und
dem Arrestschuldner nicht zur Verschaffung des Eigentums verpflichtet,
so kann auch der Ersteigerer bloss den Besitz an den Titeln erwerben. War
der Arrestschuldner nicht Eigentümer, so kann es daher diesfalls auch der
Ersteigerer nicht werden. Dieser kann sich nicht darauf berufen, er habe
das Eigentum gutgläubig erworben, da er die Titel von der Bank nicht "zu
Eigentum übertragen" erhalten hat (Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB). Er muss
somit in der Tat damit rechnen, dass die Titel nachträglich vom wahren
Eigentümer vindiziert werden könnten.
Die Gefahr einer erfolgreichen Vindikation ist indessen dermassen
gering, dass nicht zu befürchten ist, es lasse sich deswegen kein
vernünftiges Verwertungsergebnis erzielen. In der überwiegenden Mehrzahl
der Fälle ist entweder die Bank zur Übertragung des Eigentums an den Kunden
verpflichtet oder ist der Kunde (mindestens fiduziarischer) Eigentümer
der im Depot befindlichen Papiere. In der Regel ist der Ersteigerer des
Anspruchs, der die Papiere von der Bank ausgehändigt erhält, somit in
seinem Erwerb geschützt. Lässt der Arrestschuldner fremde Werte verwahren
(diesen Fall hat BGE 60 III 233 im Auge), so ist über die Frage des
Eigentums das Widerspruchsverfahren durchzuführen. Wohl verwirkt nach
dem Gesagten der Eigentümer an sich sein Eigentum bei Unterlassen des
Widerspruches nicht. Er muss aber damit rechnen, dass die Wertpapiere vom
Ersteigerer nach Erhalt sogleich veräussert werden, so dass er nicht mehr
auf sie greifen kann. Der Eigentümer ist deshalb interessiert daran, dass
seine Rechte im Widerspruchsverfahren angemeldet werden. Ein Interesse
an der rechtzeitigen Anmeldung von Drittansprüchen hat aber auch der
Arrestschuldner selbst, da er dem Eigentümer schadenersatzpflichtig
werden könnte, wenn er dessen Rechte verschweigt. In aller Regel dürften
somit allfällige Drittansprüche auch bei der Verwahrung von Werten, die
dem Arrestschuldner von Dritten anvertraut wurden, ordnungsgemäss noch
vor der Verwertung des Herausgabeanspruchs abgeklärt werden. Entgegen
der in BGE 60 III 234 vertretenen Ansicht besteht daher kein Anlass,
den Ersteigerer des Anspruchs zu verpflichten, die herausgegebene Sache
dem Betreibungsamt zur Pfändung und zur nachträglichen Durchführung des
Widerspruchsverfahrens abzuliefern. Praktisch beschränkt sich die Gefahr
nachträglicher Vindikationen auf die Fälle, in denen die Wertpapiere ihrem
Eigentümer wider Willen abhanden gekommen sind. In derartigen Fällen ist
aber auch der Ersteigerer der Sache selbst nicht absolut geschützt, behält
doch Art. 108 SchKG die Art. 934 ff. ZGB ausdrücklich vor. Jedenfalls
dürfte die äusserst geringe Wahrscheinlichkeit, dass ein Bankdepot
abhanden gekommene Wertpapiere enthält, den Wert des Herausgabeanspruches
kaum wesentlich vermindern. Im übrigen hat es der Arrestschuldner in der
Hand, seine Bank zur Auslieferung der Wertpapiere an das Betreibungsamt
zu veranlassen, wenn er wirklich befürchtet, durch die Verwertung des
Herausgabeanspruches geschädigt zu werden.
d) Der Rekurrent macht geltend, der Anspruch auf reale Verschaffung
der im Ausland liegenden Papiere könne ohne Mitwirkung der ausländischen
Behörden in der Schweiz nicht durchgesetzt werden. Dieser Einwand
ist an sich zutreffend, macht jedoch den Herausgabeanspruch nicht
wertlos. Erweist es sich im Vollstreckungsverfahren als unmöglich, die
Herausgabe einer Sache zu erzwingen, so kann der Berechtigte statt dessen
Geldersatz verlangen (vgl. § 376 zürch. ZPO; GULDENER, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 608). Denkbar ist allerdings, dass
die Bank ohne ihr Verschulden gar nicht in der Lage ist, die Papiere
herauszugeben, etwa weil sie im Ausland blockiert sind. In einem solchen
Fall ist der Herausgabeanspruch jedoch auch für den Arrestschuldner prekär,
und es ist nur folgerichtig, wenn seine Verwertung zu einem ungünstigen
Ergebnis führt. So verhält es sich immer, wenn bestrittene Ansprüche
verwertet werden müssen.
e) Die Realisierung des Anspruches könnte schliesslich auch daran
scheitern, dass es dem Rekurrenten gelingen könnte, die Titel im Ausland
zu vindizieren, wie er es androht. Die schweizerischen Betreibungsbehörden
können nicht verhindern, dass die Titel derart der Zwangsvollstreckung
entzogen werden. Indessen ist fraglich, ob das ausländische Recht eine
solche Vindikation zulassen würde. Abgesehen von der materiell-rechtlichen
Frage wäre sie jedenfalls schon aus praktischen Gründen ohne Mitwirkung
der Schweizer Bank kaum denkbar. Der Bankkunde weiss in der Regel nicht,
bei welcher Korrespondenzbank die Titel verwahrt werden. Im vorliegenden
Fall kennt der Rekurrent offenbar nicht einmal für alle Papiere das
Aufbewahrungsland. Der Verwahrerbank ist sodann der Name des Kunden nicht
bekannt, sondern sie kennt nur den Namen der Schweizer Bank, für die sie
eine Anzahl Titel verwahrt. Dazu kommt, dass gewisse Arten von Wertpapieren
in verschiedenen Ländern mehr und mehr in zentralen Wertpapiersammelbanken
verwahrt werden. Nur Banken und allenfalls Börsenmakler sind bei diesen
Sammelbanken als Deponenten zugelassen (für Deutschland vgl. SCHÖNLE, aaO
S. 267 ff.). Ob das entsprechende ausländische Recht den direkten Zugriff
des Bankkunden auf die Wertpapiersammelbank gestatten würde, ist äusserst
zweifelhaft. Ermöglicht aber die Schweizer Bank dem Arrestschuldner,
im Ausland über die dort liegenden Papiere zu verfügen, so muss sie damit
rechnen, dem Ersteigerer des Herausgabeanspruches schadenersatzpflichtig zu
werden. Abgesehen davon hätte es der Rekurrent sich selber zuzuschreiben,
wenn das Verwertungsergebnis durch solche Vindikationsversuche geschmälert
würde. Er kann deshalb nicht geltend machen, der Herausgabeanspruch dürfe
deswegen nicht arrestiert werden.
f) Alle diese geschilderten, an sich denkbaren Ausnahmefälle
dürfen nicht darüber hinwegtäuschen, dass es dem Ersteigerer des
Herausgabeanspruchs in aller Regel gelingen wird (allenfalls nach
Durchführung eines Widerspruchsverfahrens), die Titel unbeschwert
von der Bank herauszuerhalten. Es ist daher nicht zu befürchten,
der Herausgabeanspruch lasse sich nicht zu vernünftigen Bedingungen
verwerten. Da durch die Verwertung des Anspruchs auch die Rechte Dritter
nicht geschmälert werden, halten die in BGE 60 III 229 ff. gegen die
Arrestierbarkeit des Anspruchs auf Herausgabe von im Ausland verwahrten
Wertpapieren bei der Depotbank angeführten Gründe einer erneuten Prüfung
nicht stand.
Erwägung 5
5.- Dagegen lassen sich gewichtige Gründe für die Arrestierbarkeit
derartiger Ansprüche beim Drittschuldner anführen:
a) So entspricht es zunächst der Verkehrsanschauung, dass ein
Wertpapierdepot bei derjenigen Bank gelegen ist, die das Depotkonto
führt, wo immer sich die einzelnen Papiere befinden. Der Bankkunde kann
in der Regel nur über die kontoführende Bank auf seine Wertpapiere
greifen. Hier erteilt er seine Börsenaufträge, und hier lässt er
auch die mit der offenen Verwahrung von Wertpapieren üblicherweise
verbundenen Verwaltungsarbeiten, wie Inkasso von Coupons und dergleichen,
vornehmen. Die Depotbank führt sodann für den Kunden regelmässig ein
Kontokorrent, auf welchem sie ihm die Erlöse aus Börsengeschäften und die
Erträgnisse der verwahrten Papiere gutschreibt (vgl. BGE 96 II 149, 94 II
169, 78 II 254, 63 II 242/243). Auch der Bankkunde selbst geht davon aus,
sein Vermögen sei in der Schweiz gelegen, wenn er bei einer Schweizer
Bank Wertpapiere hinterlegt hat. Er weiss normalerweise nicht, wo sich
die Papiere tatsächlich befinden. Solange er bei der kontoführenden Bank
jederzeit über die Wertpapiere verfügen kann, mag ihm diese Frage auch
gleichgültig sein. Ist das Depot aber in der Schweiz gelegen, so sollen
die Gläubiger auch in der Schweiz darauf greifen können, soll doch die
Zwangsvollstreckung das gesamte in der Schweiz liegende Vermögen des
Schuldners erfassen.
b) Dazu kommt, dass eine Vollstreckung praktisch nicht möglich oder
doch sehr erschwert wäre, wenn die Wertpapiere nur am Orte ihrer Lage
arrestiert und gepfändet werden könnten. Die Gläubiger wissen noch viel
weniger als der Bankkunde, wo sich die Titel befinden. Schon an dieser
Ungewissheit über den Aufbewahrungsort müssten allfällige Arrestbegehren
scheitern. Gelänge es den Gläubigern, den Aufbewahrungsort ausfindig
zu machen, so wären sie gezwungen, in den verschiedensten Ländern
Vollstreckung zu verlangen. Dadurch würde das Vollstreckungsverfahren
ausserordentlich kompliziert. Auch für den Schuldner wäre es von
Nachteil, wenn er sich an mehreren Orten gegen Arrestprosequierungsklagen
verteidigen müsste. Im übrigen ist zweifelhaft, ob das ausländische
Zwangsvollstreckungsrecht den direkten Zugriff der Gläubiger auf im Namen
der Schweizer Bank deponierte Wertpapiere zulassen würde, zumal wenn die
ausländische Bank die Papiere ihrerseits durch eine Wertpapiersammelbank
verwahren lässt. Nimmt man mit GAUTSCHI an (vgl. Erw. 3), die Depotbank
sei fiduziarische Eigentümerin der im Ausland hinterlegten Wertpapiere,
so wäre die Zwangsvollstreckung im Ausland auch aus Gründen des materiellen
Rechtes aussichtslos.
c) Würde man die Arrestierbarkeit des Anspruches auf Herausgabe der im
Ausland verwahrten Wertpapiere bei der Depotbank verneinen, wären diese
Werte somit praktisch der Zwangsvollstreckung entzogen. Ein Schuldner
könnte sein Vermögen daher auf einfache Weise vor seinen Gläubigern
in Sicherheit bringen; er müsste nur bei einer schweizerischen Bank
ausländische Wertpapiere in ein Wertpapierdepot einliefern und die Bank
beauftragen, die Papiere im eigenen Namen im Ausland zu hinterlegen. Ein
solches Ergebnis wäre untragbar. Wer sein Vermögen durch eine Schweizer
Bank, wenn auch im Ausland, verwahren lässt, soll sich auch hier belangen
lassen müssen.
d) Aus all diesen Gründen ist in Abweichung von der bisherigen Praxis
davon auszugehen, der Anspruch des Bankkunden gegen die Depotbank auf
Herausgabe der bei ausländischen Korrespondenten liegenden Wertpapiere
sei bei der Depotbank pfänd- und arrestierbar, sofern der Kunde im
Ausland wohnt. In diesem Sinne spricht sich mehrheitlich auch die Lehre
aus (KLEINER, SJZ 1968 S. 211 ff.; GAUTSCHI, SJZ 1969 S. 249 ff.;
ENGEL, Quelques problèmes relatifs au contrat de dépôt bancaire, in
Mémoires publiées par la faculté de droit de Genève, No 24, S. 31/32;
PIOTET, JdT 1964, I, S. 630 ff.; HAAB, ZBJV 1935 S. 743 ff.; GERWIG,
ZSR 1934 S. 128/129; a.M. lediglich HARALD HUBER, Verarrestierbarkeit
von Wertpapieren, welche durch inländische Banken im Ausland verwahrt
werden, SJZ 1969 S. 149 ff.; sowie, aber ohne Begründung, FRITZSCHE,
Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Auflage, II, S. 214). Der angefochtene
Entscheid ist daher im Ergebnis in diesem Punkt zu bestätigen. Entgegen der
Ansicht der Vorinstanz kann es jedoch nicht darauf ankommen, ob die Bank
Bär oder der Rekurrent Eigentümer der streitigen Titel sei und wie der
Anspruch gegen die Bank qualifiziert werden müsse. Sollte der Rekurrent
auch dingliche Ansprüche gegen die Bank Bär haben, so müssten diese
ebenfalls als arrestiert gelten. Insoweit ist der angefochtene Entscheid
zu präzisieren. Einer Abänderung des Dispositives bedarf es deswegen
jedoch nicht, da dort ganz allgemein von den Ansprüchen des Rekurrenten
gegen die Bank Bär auf Herausgabe der fraglichen Wertpapiere die Rede
ist. Diese Formulierung umfasst auch Herausgabeansprüche, die sich auf
allfällige dingliche Rechte des Rekurrenten stützen. Anderseits genügt
die Umschreibung des Arrestgegenstandes dem in BGE 78 III 70 aufgestellten
Erfordernis, dass ein Herausgabeanspruch für sich allein der Pfändung und
Arrestierung nicht unterliegt, sondern stets auf das ihm zugrundeliegende
(dingliche oder obligatorische) Vermögensrecht gegriffen werden muss. Er
ist klar, dass der Arrest die Herausgabeansprüche des Rekurrenten gegen
die Bank Bär aus dem Depotvertrag erfassen soll.
Erwägung 6
6.- Der Rekurrent macht geltend, die nachträgliche Aufnahme des
Herausgabeanspruches in die Arresturkunde sei nicht zulässig, weil
derartige Ansprüche im Arrestbefehl nicht genannt seien. Indessen sind
im Arrestbefehl als Arrestgegenstände nicht nur Wertpapiere angeführt,
sondern ganz allgemein Guthaben des Arrestschuldners bei der Bank Bär,
insbesondere Wertschriften und Depotkonten Nr. 13.111 und 16.212. Die
Arrestierung der Depotkonten erfasst auch die Ansprüche auf Herausgabe
der zu diesen Konten gehörenden, aber auswärts verwahrten Wertpapiere,
Abgesehen davon werden mit dem allgemeinen Begriff "Guthaben" entgegen
der Ansicht des Rekurrenten nicht nur Geldforderungen bezeichnet.
Erwägung 7
7.- Der Rekurrent beantragt schliesslich, die bloss gattungsmässig
bezeichneten Arrestgegenstände Ziff. 1-4 seien aus der Arresturkunde zu
streichen, nachdem die Bank Bär am 4. Juli 1975 über seine Guthaben
Auskunft erteilt habe und die Arrestgegenstände dementsprechend
spezifiziert worden seien. Aus dem Schreiben der Bank Bär vom 4. Juli
1975 an das Betreibungsamt ergibt sich indessen nur, welche Wertpapiere
die Depotkonten Nr. 13.111 und 16.212 enthielten. Dagegen steht in dieser
Mitteilung nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich, der Rekurrent habe bei
der Bank Bär keine andern Guthaben, Konten usw. Die Arrestgegenstände
Ziff. 1-4 wurden deshalb zu Recht in der Arresturkunde belassen. Dem
Rekurrenten erwächst daraus kein Nachteil nachdem der Arrest im übrigen
ohnehin aufrecht erhalten bleibt. Bestehen ausser den Ansprüchen aus den
beiden Depotkonten keine andern Guthaben bei der Bank Bär, so ist der
Arrest diesbezüglich gegenstandslos. Sollten jedoch solche Werte bestehen,
so bleiben sie zu Recht arrestiert.
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.