BGE 102 IB 140
102 Ib 140
25. Urteil vom 14. Mai 1976 i.S. M. Holding AG gegen Eidg. Steuerverwaltung
Regeste
Stempelabgaben: Emissionsabgaben auf Beteiligungsrechten, die in
Durchführung von Beschlüssen über Fusionen wirtschaftlich gleichkommende
Zusammenschlüsse begründet oder erhöht werden (Art. 5 Abs. 1 lit. a in
Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. a StG).
- Begriff des wirtschaftlich einer Fusion gleichkommenden
Zusammenschlusses;
- Voraussetzungen für die Annahme fusionsgleicher Verhältnisse.
Sachverhalt
A.- M., seine Ehefrau und sein Sohn gründeten die M. Holding AG
(Beschwerdeführerin) mit einem Aktienkapital von Fr. 50'000.--. Die AG
bezweckt die Beteiligung an anderen Unternehmungen des In- und Auslandes,
kann im In- und Ausland Grundstücke erwerben, belasten, verwalten und
veräussern. Das Grundkapital war anfänglich in 45 Namenaktien A zu
Fr. 1'000.-- und 50 Namenaktien B zu Fr. 100.-- Nennwert eingeteilt. Es
wurde durch Barzahlung liberiert und auf ihm die Emissionsabgabe von 2%
nach Art. 8 des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben (StG) vom 27. Juni
1973 entrichtet. Die Namenaktien B und 43 Namenaktien A wurden von M.
gezeichnet, der Rest von den beiden übrigen Gründern. Rund vier Monate
später wurde das Aktienkapital durch Generalversammlungsbeschluss
auf Fr. 600'000.-- erhöht durch Ausgabe von 458 Namenaktien A und 920
Namenaktien B. Die neuen Aktien wurden von M. gezeichnet und von ihm durch
Sacheinlagen liberiert, indem er folgende Aktien in die Holding einbrachte:
a) 248 Aktien der M. & Sohn AG, nominal
Fr. 1'000.--, Anrechnungswert Fr. 248'000.--
b) 500 Aktien der M. & Sohn AG, nominal
Fr. 100.--, Anrechnungswert Fr. 50'000.--
c) 56 Aktien der N. AG, nominal Fr. 1'000.--,
Anrechnungswert Fr. 56'000.--
d) 392 Aktien der O. AG, nominal Fr. 500.--,
Anrechnungswert Fr. 196'000.--
Total Fr. 550'000.--
Von den Aktien der N. AG gehörten 63 1/3% und von der O. AG 98,25%
M. Die Aktien der M. & Sohn AG, einer Gesellschaft, die zwei Wochen nach
der M. Holding AG gegründet und deren Kapital von Fr. 300'000.-- durch
Einbringung der Firma M. & Sohn voll liberiert wurde, waren zu 99 1/3%
in seinem Besitz.
Im Einvernehmen mit der Eidg. Steuerverwaltung (EStV) wurde der
Verkehrswert der Sacheinlagen bei der Kapitalerhöhung festgesetzt. Auf
diesem Betrag, abzüglich Beurkundungs- und Handelsregistergebühren,
entrichtete die Beschwerdeführerin eine Emissionsabgabe zum Satze von
1%. Sie war der Meinung, Anspruch auf eine Besteuerung nach dem in Art. 9
Abs. 1 lit. a StG vorgesehenen ermässigten Abgabesatz erheben zu können,
da die Kapitalerhöhung durch das Einbringen der erwähnten Aktien einen
der Fusion wirtschaftlich gleichkommenden Zusammenschluss darstelle. Die
EStV dagegen hält dafür, es liege eine gewöhnliche Kapitalerhöhung
mit Liberierung durch Sacheinlagen vor, für die eine Emissionsabgabe
zum Satze von 2% geschuldet sei. Sie begründete ihre Ansicht in der
Veranlagungsverfügung, die sie im Einspracheverfahren bestätigte.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerdeführerin beantragt dessen
Aufhebung unter Entschädigungsfolge.
Die EStV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nach dem Bundesgesetz über die Stempelabgaben (StG) vom 27. Juni
1973 erhebt der Bund u.a. Stempelabgaben auf der Ausgabe von inländischen
Aktien, Anteilscheinen von GmbH, Genossenschaft und Anlagefonds.
Gegenstand der Emissionsabgabe ist nach Art. 5 Abs. 1 lit. a StG die
entgeltliche oder unentgeltliche Begründung und Erhöhung des Nennwertes der
Beteiligungen in Form von Aktien inländischer Aktiengesellschaften usw. Die
Abgabe beträgt in der Regel 2% des Betrages, welcher der Gesellschaft
als Gegenwert zukommt, mindestens aber 2% vom Nennwert der ausgegebenen
Aktien usw. (Art. 8 StG). Sie beträgt nur 1% bei Beteiligungsrechten, die
in Durchführung von Beschlüssen über Fusionen oder diesen wirtschaftlich
gleichkommenden Zusammenschlüssen, Umwandlungen und Spaltungen von
Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften, Gesellschaften mit
beschränkter Haftung und Genossenschaften begründet oder erhöht werden
(Art. 9 Abs. 1 lit. a StG).
Erwägung 2
2.- Der im vorliegenden Streitfall der Besteuerung unterliegende
Rechtsvorgang ist keine Fusion. Da das Gesetz zwischen Fusionen und
wirtschaftlich fusionsgleichen Zusammenschlüssen unterscheidet, darf
davon ausgegangen werden, dass unter Fusion ein Zusammenschluss zweier
oder mehrerer Unternehmen im Sinne von Art. 748 bis 750, 770 Abs. 3 und
914 OR zu verstehen ist (BÜRGI, Kommentar zum Aktienrecht, Vorbemerkungen
zu Art. 748 bis 750 OR). Die Fusion setzt voraus, dass eine oder mehrere
oder alle an der Fusion beteiligten Gesellschaften in einer einzigen,
bereits bestehenden oder neugegründeten Gesellschaft aufgehen.
Die Gesellschaften, deren Aktien M. in die Holding einbrachte, bestehen
aber auch nach der Kapitalerhöhung der Holding rechtlich selbständig
weiter. Rechtlich liegt beim Vorgang, der die Emissionsabgabepflicht
auslöst, eine Kapitalerhöhung einer Holding vor, wobei das neue Kapital
durch Sacheinlagen, bestehend in Aktien dreier Gesellschaften, aufgebracht
worden ist. Als solche einfache Kapitalerhöhung mittels Apport von Aktien
will die EStV den Vorgang auch aufgefasst wissen. Für diese Auffassung
spricht vor allem, dass die Holding nach ihren Statuten keine Produktions-,
sondern eine reine Beteiligungsgesellschaft ist.
Erwägung 3
3.- a) Streitig ist, ob die Kapitalerhöhung der Holding einen
wirtschaftlich einer Fusion gleichkommenden Zusammenschluss von
Aktiengesellschaften darstellt.
Der Begriff des Zusammenschlusses von Gesellschaften, der
wirtschaftlich einer Fusion gleichkommt, wird vom Gesetz nicht näher
umschrieben. Sein Inhalt ist durch Auslegung zu gewinnen. Wirtschaftlich
kommt der Zusammenschluss von Aktiengesellschaften einer Fusion gleich,
wenn er zwar aus irgendwelchen Gründen nicht in einer der Formen nach
Art. 748 ff. OR erfolgt, aber wirtschaftlich die gleichen Wirkungen hat wie
eine Fusion und ausserdem die Gründe, die zur steuerlichen Privilegierung
der Fusion führen, auch auf einen solchen Zusammenschluss zutreffen. Ist
eine Fusion im gesetzlichen Sinne erfolgt, wird das Steuerprivileg wirksam,
gleichgültig aus welchen Motiven der Zusammenschluss erfolgt und ob der
Zweck, der mit der Privilegierung erreicht werden will, tatsächlich auch
erreicht wird. Es ist in einem solchen Falle nicht von Bedeutung, ob die
Gesellschaften, die sich zusammenschliessen, vorher schon wirtschaftlich
zusammengearbeitet haben oder nicht oder ob sie sich wirtschaftlich
konkurrenzierten. Das folgt aus dem Prinzip der gesetzmässigen Besteuerung
und ist auch von der EStV anerkannt. Die Fusion ist häufig nur der letzte
Schritt des Zusammenschlusses von Unternehmungen, die vorher schon in mehr
oder weniger enger Verbindung standen. Erfolgt der Zusammenschluss von
Gesellschaften auf andere Weise, will die EStV ihn als fusionsgleich nur
gelten lassen, wenn vorher voneinander unabhängig arbeitende Gesellschaften
ihn vollziehen. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass eine solche
Voraussetzung vom Gesetz gefordert sei und behauptet überdies, dass die
drei Gesellschaften, deren Aktien zum überwiegenden Teil in die Holding
eingebracht wurden, vorher nicht miteinander verbunden waren, und bietet
dafür Beweis an.
Es mag zutreffen, dass die M. & Sohn AG, die N. AG und die
O. AG, die sich alle in der Baubranche, vor allem im Spengler- und
Installationsgeschäft betätigen, vor der Einbringung der Aktien in die
Holding betriebswirtschaftlich voneinander getrennt waren und verschiedene
Ziele verfolgten. Kapitalmässig waren sie aber von M. beherrscht,
der auch Verwaltungspräsident der drei Gesellschaften war. Sie standen
deshalb unter einer einheitlichen unternehmerischen Leitung und ihre
Tätigkeiten konnten ohne weiteres aufeinander abgestimmt werden. Durch die
Einbringung der Aktienmehrheit in die Holding mag diese unternehmerische
Zusammenfassung verstärkt werden; das ändert aber nichts daran, dass sie
vor dem steuerlich massgebenden Vorgang schon bestand. Es erübrigt sich
deshalb, die angerufenen Zeugen abzuhören, da sie nicht nachzuweisen
vermöchten, dass die drei Unternehmen vor der Übernahme ihrer Aktien
durch die Holding völlig unabhängig voneinander waren.
b) Der Sinn eines Gesetzesbegriffs ergibt sich nicht immer eindeutig
aus seinem Wortlaut und aus der systematischen Stellung der Norm innerhalb
des Gesetzes und der Rechtsordnung. Der unbestimmt gebliebene Begriff lässt
sich aber oft von der Zielsetzung der Norm her konkretisieren, wobei die
gesetzgeberischen Vorarbeiten hierüber Aufschluss geben können. Das ist
vor allem der Fall bei Gesetzen, die wirtschaftspolitische Ziele anstreben
und Ausnahmeregelungen enthalten, deren Tragweite nicht von vorneherein
offensichtlich ist.
In einem Motivenbericht der EStV vom Oktober 1971 hat sich die
Verwaltung über den Zweck der Halbierung des Abgabesatzes und über
die wirtschaftlich den Fusionen gleichzustellenden Zusammenschlüsse
ausgesprochen. Dieser Bericht ist von Bedeutung, soweit er vom
Bundesrat übernommen und damit dem Gesetzgeber zugänglich gemacht worden
ist. In seiner Botschaft zur Revision des StG vom 25. Oktober 1972
(BBl 1972 II 1294 ff.) bezeichnet der Bundesrat den Vorschlag auf
Halbierung des Abgabesatzes als einen der wichtigsten Revisionspunkte
des neuen Gesetzes. Sie soll Fusionen von Unternehmen erleichtern,
um ihre Wettbewerbsfähigkeit, vor allem gegenüber der ausländischen
Konkurrenz, zu verbessern und zu erhalten, indem sie eine kostensparende
Zusammenlegung sonst getrennter Tätigkeitsbereiche fördert. Da eine zu weit
gehende Konzentration staatspolitisch aber auch unerwünschte Nebenfolgen
zeitigen kann, soll sie auch nicht zu sehr erleichtert werden. Deshalb
wird die Besteuerung von Fusionen nicht gänzlich unterdrückt, sondern
nur gemässigt; dies auch, um eine wirtschaftliche Doppelbelastung bei
den Aktienemissionen zu verhindern. Da von der Fusion von Gesellschaften
eine wirtschaftlich und damit auch steuerlich erhöhte Leistungsfähigkeit
der Unternehmung erhofft wird, werde der durch die Privilegierung zu
erwartende Steuerausfall nicht zu sehr ins Gewicht fallen.
Die fusionsgleichen Sachverhalte werden in der Botschaft mit
Beispielen umschrieben: Eine Aktiengesellschaft übernimmt gemäss Art. 181
OR Aktiven und Passiven einer Genossenschaft oder GmbH gegen Ausgabe neuer
Beteiligungsrechte, wobei die übernommenen Unternehmen liquidiert werden;
Tausch von Beteiligungsrechten aufgrund eines Zusammenschlussvertrages
zwischen den beteiligten Gesellschaften. Das letztere Beispiel knüpft an
Zusammenschlüsse an, wie sie seinerzeit zwischen den Firmen Sandoz und
Wander, Suchard und Tobler vollzogen wurden (VUILLEMIN, Zur Revision des
Bundesgesetzes über die Stempelabgaben, in ASA 42, 114 f.). Es handelt sich
aber bei diesen Beispielen keineswegs um eine abschliessende Aufzählung;
neben diesen sind nämlich noch andere Formen des Zusammenschlusses denkbar,
die wirtschaftlich fusionsähnliche Wirkungen erzielen und auch häufig
vorkommen. Die eigentliche Fusion ist denn auch öfters nur die Endphase
eines mehr oder weniger langen Konzentrationsprozesses (vgl. BÜRGI, aaO,
N. 1).
In den parlamentarischen Beratungen wurde auf den Begriff der
wirtschaftlich einer Fusion gleichkommenden Zusammenschlüsse nicht
eingegangen; umstritten war dagegen der Grundsatz der Privilegierung der
Zusammenschlüsse überhaupt (vgl. Sten.Bull. 1973 N S. 602 ff., S S. 239).
Da aber grundsätzlich durch die vom Gesetz getroffene Lösung
die Fusionen begünstigt werden sollen, ist davon auszugehen, dass in
gleicher Weise auch der wirtschaftlich einer Fusion gleichkommende
Zusammenschluss zu privilegieren ist. Es rechtfertigt sich daher zwar,
an die aus einem solchen Zusammenschluss zu erwartenden Wirkungen keinen
strengeren Massstab anzulegen als gegenüber den eigentlichen Fusionen;
indes setzt aber die Annahme eines fusionsgleichen Zusammenschlusses doch
stets voraus, dass die Intensität der Verbindung rechtlich und tatsächlich
nicht völlig integrierter Gesellschaften jener einer eigentlichen Fusion
praktisch gleichkommt.
Erwägung 4
4.- Die Fälle, in denen eine Fusion von Aktiengesellschaften
zwar wünschbar ist und ihre wirtschaftlichen Auswirkungen erreicht
werden sollen, bei denen aber eine Fusion unterbleibt und es nur zu
einem wirtschaftlich fusionsgleichen Zusammenschluss kommt, können
verschiedene Hintergründe haben. Rechtliche Hindernisse bestehen
etwa, wenn die Gesellschaften, deren Zusammenschluss angestrebt wird,
nicht alle Aktiengesellschaften sind. Dann muss, wenn das nicht in
Form einer Aktiengesellschaft organisierte Unternehmen nicht zuerst
in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wird, eine andere Rechtsform
gesucht werden, um den auf dem Wege der Fusion nicht erreichbaren
Zweck zu verwirklichen (z.B. die Übernahme des nicht in Form einer
Aktiengesellschaft konstituierten Unternehmens mit Aktiven und Passiven
durch die Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 181 OR). Die eigentliche
Fusion im Rechtssinne kann auch aus andern Gründen nicht erwünscht sein,
beispielsweise wegen der steuerlichen Folgen des Zusammenschlusses, der
Erhaltung des Goodwills, aus regional- oder andern meist absatzpolitischen
Überlegungen. KÄNZIG (N. 146 zu Art. 49 WStB) nennt als fusionsähnliche
Tatbestände die Übernahme von Aktiven und Passiven einer juristischen
Person durch eine andere sowie die Vereinigung mehrerer juristischer
Personen, die nach OR in einem Liquidationsverfahren durchgeführt werden
müssen (vgl. auch dessen Abhandlung: Unternehmenskonzentrationen, Bern
1971). PFUND (N. 22 zu Art. 5 Abs. 1 lit. a VStG) erklärt, fusionsähnliche
Tatbestände seien die Übernahme eines Geschäftes mit Aktiven und Passiven
sowie die Vereinigung eines Geschäftes durch wechselseitige Übernahme von
Aktiven und Passiven. Eine fusionsähnliche Wirkung kann aber auch erzielt
werden durch einen gegenseitigen Aktienaustausch oder durch Übertragung des
Vermögens von einer Gesellschaft auf die andere gegen Übernahme von Aktien
der übernehmenden Gesellschaft (vgl. E. IRMINGER, Die fusionsähnliche
Vermögensübertragung bei Aktiengesellschaften, Diss. Zürich 1952,
S. 10 ff.). Daneben sind weitere Formen denkbar, so der Zusammenschluss
durch einseitige Beteiligungsübernahme, wo die übernehmende Gesellschaft
Mitglied der übernommenen wird (vgl. NIKLAUS C. STUDER, Die Quasifusion,
Diss. Bern 1974, S. 22 f., der angibt, die meisten Zusammenschlüsse
erfolgten auf diese Weise, während die eigentlichen Fusionen eher selten
seien). DALLEVES (Problèmes de droit privés relatifs à la coopération et la
concentration des entreprises, in ZSR 92/1973 II S. 528) weist darauf hin,
dass dieses Vorgehen deshalb am meisten gewählt werde, weil es Sicherheit
und Stabilität biete. Eine fusionsgleiche Wirkung kann somit erzielt
werden durch das Einbringen von Aktien bestehender Gesellschaften in eine
aufnehmende Gesellschaft, beispielsweise eine Holdinggesellschaft. Dabei
wird der Aktionär, der die gesamte oder die beherrschende Beteiligung
an seiner Gesellschaft in die aufnehmende Gesellschaft einbringt, mit
Aktien der aufnehmenden Gesellschaft entschädigt. Die Tätigkeit der
Gesellschaft anderseits wird derart organisiert, dass fusionsgleiche
Wirkungen erzielt werden. Die Gesellschaft beschränkt sich nicht darauf,
Beteiligungsrechte innezuhaben und Dividenden zu beziehen; sie richtet
ihre Tätigkeit so aus, dass die integrierten, aber selbständig gebliebenen
Gesellschaften einheitlich gelenkt werden. Massgebend für den Eintritt
einer wirtschaftlich der Fusion gleichkommenden Vereinigung ist, dass die
Gesellschaften, die bei echter Fusion in die aufnehmende Gesellschaft
überführt werden, zwar rechtlich als solche bestehen bleiben, aber
wirtschaftlich von einer einzigen Stelle aus geleitet werden und sich
die aus der Fusion erwarteten günstigen wirtschaftlichen Auswirkungen
auf die Wettbewerbsfähigkeit, die den Grund der Privilegierung bildet,
ergeben, wie effektivere Leitung, Ersparnis von Verwaltungskosten,
leichtere Kreditbeschaffung u.a.m. Sind diese Wirkungen beabsichtigt
oder zu erwarten, hat der Zusammenschluss wirtschaftlich grundsätzlich
die gleichen Wirkungen wie eine Fusion. Das Gesetz will in diesem Falle
den Zusammenschluss des Privilegs teilhaftig werden lassen ohne Rücksicht
auf die rechtliche Form, in der die Wirtschaftskonzentration erreicht wird.
Erwägung 5
5.- Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass
wirtschaftliche Gründe, die eine effektive Geschäftsführung ermöglichen,
für die Kapitalerhöhung und die Übernahme der Aktienmehrheiten der drei
Gesellschaften bestimmend waren; sie führt diesbezüglich den Aufbau einer
obersten einheitlichen Geschäftsleitung, die bessere Darstellbarkeit
als einheitliches Unternehmen gegenüber den kreditgebenden Banken
und den Aufbau eines zentralisierten Verwaltungs- und Rechnungswesens
an. Das stellen in der Tat Massnahmen dar, die geeignet sein können,
die Wettbewerbsfähigkeit der zusammengeschlossenen Gesellschaften
zu verstärken und damit Wirkungen zu erzielen, wie sie von einer
Fusion erwartet werden. Dass der Rationalisierungseffekt anscheinend
verhältnismässig bescheiden bleibt, ist nicht entscheidend für die Frage,
ob das Privileg zu gewähren oder zu verweigern ist. Allerdings muss
im Effekt die Intensität der Verbindung zwischen den Gesellschaften
auch bezüglich der Aktienmehrheiten jener einer eigentlichen Fusion
gleichgeachtet werden können.
Rechtlich wäre eine Fusion der drei Gesellschaften mit der Holding
möglich gewesen, nachdem die Firma M. & Sohn in eine Aktiengesellschaft
umgewandelt worden war. Diese Umwandlung lässt auch die Behauptung der
Holding als glaubwürdig erscheinen, dass ursprünglich eine eigentliche
Fusion geplant gewesen war, diese aber dann aus besondern Gründen, wie
der Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit bei Submissionen, der Vermeidung
der Zahlung der Handänderungsabgaben, unterblieben sei. Der weitere Grund,
dass bei der O. AG die Absorption habe vermieden werden wollen, weil dort
die Risikoverhältnisse besonders gross seien, überzeugt weniger. Doch
sind die Gründe, weshalb die Fusion unterbleibt und die Beteiligten sich
für einen wirtschaftlich fusionsgleichen Zusammenschluss entscheiden,
hinsichtlich der steuerlichen Behandlung des Zusammenschlusses nicht
ausschlaggebend. Es kommt vielmehr auf die tatsächliche Intensität der
Verbindung an, die sich an den Beherrschungsverhältnissen misst.
Hinsichtlich der Übernahme der Aktienmehrheiten der M. & Sohn
AG und der O. AG lassen die Beteiligungsverhältnisse erkennen, dass
eine beinahe 100%ige Beherrschung dieser beiden Gesellschaften durch
die Holding besteht. Dies erlaubt die Annahme, dass die Einbringung
dieser Gesellschaften in die Holding wirtschaftlich fusionsgleiche
Wirkungen erzielt. Anders liegen die Verhältnisse bei der Übernahme der
Aktienmehrheit der N. AG. Von dieser Gesellschaft mit einem Aktienkapital
von Fr. 90'000.-- wurden 56 Aktien à nom. Fr. 1'000.--, also 62,2% des
Aktienkapitals in die Holding eingebracht. Die Holding verfügt demgemäss
bei dieser Gesellschaft nicht über die Zweidrittelsmehrheit. Wohl
verkörpert eine die Hälfte übersteigende Beteiligung am Kapital in der
Regel eine beherrschende Stellung in einer Kapitalgesellschaft, doch
ist diese bei Fehlen der Zweidrittelsmehrheit nicht derart gross, dass
aus der kapitalmässigen Beherrschung auf das Vorliegen fusionsgleicher
Verhältnisse geschlossen werden dürfte. Dies verdeutlicht unter anderem
ein Blick auf die einschlägigen Bestimmungen des Aktienrechts. So
kann, wer mit mehr als einem Drittel am Aktienbesitz beteiligt ist,
verhindern, dass die Gesellschaft Beschlüsse fasst, für welche das
Obligationenrecht eine qualifizierte Mehrheit von 2/3 aller Stimmen
verlangt. Diese Mehrheit erheischt Art. 636 OR für Beschlüsse über
Statutenänderungen betreffend Sacheinlagen, Übernahme von Vermögenswerten
und Gründervorteile. Die gleiche Mehrheit verlangt auch Art. 648 Abs. 1
OR für die Umwandlung des Gesellschaftszwecks, für die Beseitigung
statutarischer Bestimmungen über die Erschwerung der Beschlussfassung
sowie für die Einführung von Stimmrechtsaktien. Für eine weitere Gruppe
von Beschlüssen der Generalversammlung sieht das Obligationenrecht vor,
dass sie nicht gefasst werden können, wenn weniger als 2/3 der Aktien in
der Generalversammlung vertreten sind. Dazu gehören Beschlüsse über die
Erweiterung des Geschäftsbereiches im Rahmen des Gesellschaftszweckes
durch Aufnahme verwandter Gegenstände, eine Verengung, eine Fusion, die
Fortsetzung der Gesellschaft über die in den Statuten festgesetzte Zeit
hinaus oder deren Auflösung vor dem in den Statuten festgesetzten Termin
(Art. 649 Abs. 1 OR). Laut Art. 655 OR können ferner auch Beschlüsse über
die Ausgabe von Vorzugsaktien und über die Abänderung oder Aufhebung der
den Vorzugsaktien eingeräumten Vorrechte, sofern die Statuten nichts
anderes bestimmen, nur in der Generalversammlung beschlossen werden,
in der 2/3 der Aktien vertreten sind; ein Gleiches gilt nach Art. 658
OR für Beschlüsse über die Ausstellung von Genussscheinen. Die Tragweite
dieser Sperrbefugnis darf allerdings nicht überschätzt werden, da solche
Beschlüsse in einer zweiten Generalversammlung mit einfacher Mehrheit
gefasst werden können, und zwar sogar dann, wenn nur 1/3 der Aktien
vertreten ist (Art. 649 Abs. 2 OR und die Verweise in Art. 655 und 658
OR). Daraus erhellt, dass jedenfalls beim Fehlen der Zweidrittelsmehrheit
die Beherrschung keine absolute ist, die Intensität der Verbindung
somit einer eigentlichen Fusion nicht gleichgeachtet werden kann. Für
die Integrierung der N. AG in die Holding kann das Privileg des halben
Abgabesatzes nach Art. 9 Abs. 1 lit. a StG daher nicht beansprucht werden.
Erwägung 6
6.- Die EStV vertritt die Auffassung, es könne von einem wirtschaftlich
fusionsgleichen Zusammenschluss auch dann nicht die Rede sein, wenn
der Zusammenschluss schon vorher bestanden habe, es also nichts mehr
zusammenzuschliessen gebe. In der Tat bestand schon vor der Kapitalerhöhung
der Holding eine Verbindung zwischen den Gesellschaften, weil M. sie
beherrschte und ihr Verwaltungsratspräsident war. Diese Struktur ist
anlässlich der Erhöhung des Kapitals der Holding mittels Liberierung
durch Aktienapport gefestigt worden. Die nun rechtlich stabilere
Konzentration ist aktienrechtlich gesichert, während sie es vorher
nur aufgrund der persönlichen Stellung des beherrschenden Aktionärs
war. Weder der Motivenbericht noch die bundesrätliche Botschaft oder die
parlamentarischen Verhandlungen geben Hinweise, dass in jenen Fällen,
da vor dem Zusammenschluss schon eine mehr oder weniger enge Verbindung
zwischen den beteiligten Gesellschaften vorhanden war, das Steuerprivileg
nicht gewährt werden dürfe, wenn es sich beim Zusammenschluss nicht um eine
eigentliche Fusion handelt. In der Botschaft (vgl. aaO, S. 1294) wird
einzig hervorgehoben, dass das Privileg nicht soll in Anspruch genommen
werden dürfen "für nebenhergehende Kapitalerhöhungen der aufnehmenden
Gesellschaft für ihre alten Aktionäre". Es kann denn auch durchaus
vorkommen, dass bei einer Fusion im Rechtssinn vor dem Zusammenschluss
unter den fusionierenden Gesellschaften bereits mehr oder weniger enge
Verbindungen bestanden haben. Ein Grund, hinsichtlich vorbestehender
Bindungen die wirtschaftlich fusionsgleichen Zusammenschlüsse anders zu
behandeln als die eigentlichen Fusionen, ergibt sich aus dem Gesetz nicht.
Die Steuerverwaltung wendet weiter ein, wenn der zu beurteilende
Sachverhalt als wirtschaftlich fusionsgleicher Zusammenschluss anerkannt
werde, sei eine saubere Abgrenzung zwischen fusionsähnlichen Tatbeständen
und gewöhnlichen Apportgründungen nicht mehr möglich. Es mag zutreffen,
dass sich in der Zukunft gewisse Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben, doch
ist jeder Einzelfall gesondert nach den bei ihm gegebenen speziellen
Merkmalen zu behandeln. Bei Apportgründungen, wobei Aktien anderer
Unternehmungen eingebracht werden, ohne dass die aufnehmende Gesellschaft
die anderen beherrscht, werden sich keine Schwierigkeiten ergeben, da
dann die Wirkungen, die von der Fusion im allgemeinen erwartet werden,
nicht eintreten werden. Schwieriger werden sich die Verhältnisse bei
Holdinggesellschaften gestalten. Dort wird es darauf ankommen, ob der
Weg über die Holding gewählt wird, um eine fusionsähnliche Wirkung mit
zentraler wirtschaftlicher Lenkung zu erreichen. Sobald die fusionsgleichen
Wirkungen Ziel des Zusammenschlusses sind und dieses Ziel durch die
entsprechenden Beherrschungsverhältnisse auch erreicht werden kann,
ist das Steuerprivileg zu gewähren.
Erwägung 7
7.- Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass die Voraussetzungen
für die Zuerkennung des Steuerprivilegs nach Art. 9 Abs. 1 lit.
a StG hinsichtlich der Einbringung der Aktien der M. & Sohn AG sowie
der O. AG in die M. Holding AG erfüllt sind, nicht aber soweit die 56
Aktien der N. AG in die M. Holding AG eingebracht worden sind. Das führt
zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde und zur Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz zur Neubeurteilung und Entscheidung im Sinne der eben
angestellten Erwägungen.