BGE 101 II 211
101 II 211
37. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Oktober 1975 i.S.
Tobler gegen Stäger Regeste
Art. 509 ff. ZGB; Widerruf des Widerrufs einer letztwilligen Verfügung.
Auch eine durch Vernichtung (Art. 510 Abs. 1 ZGB) widerrufene
letztwillige Verfügung kann durch erneute Verfügung wieder in Kraft
gesetzt werden, sofern sie den Formerfordernissen genügt hatte und sich
ihr Inhalt zweifelsfrei rekonstruieren lässt (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Am 8. Februar 1970 verstarb in Zürich die ledige, am 20.
August 1889 geborene Rosa Freiburghaus. Sie hinterliess als gesetzliche
Erben die Nachkommen von drei vorverstorbenen Schwestern, insgesamt elf
Nichten und Neffen, worunter Ernst Tobler und Paulita Stäger-Bösch. Die
Erblasserin hatte am 11. März 1968 auf dem Notariat Wetzikon eine
eigenhändige letztwillige Verfügung errichtet, wofür ihr der Notar mit der
Schreibmaschine einen ihren Wünschen entsprechenden Entwurf aufgesetzt
hatte. Das Testament stimmte wörtlich mit diesem Entwurf überein und
lautete wie folgt:
"Eigenhändige letztwillige Verfügung
Ich, die unterzeichnete Rosa Freiburghaus, geb. 1889, von Neuenegg
(Kt. Bern), wohnhaft in Auslikon-Pfäffikon ZH, verfüge hiermit als
meinen letzten Willen was folgt:
1.) Ich unterstelle die Erbfolge über meinen Nachlass dem Rechte
meines Heimatkantons Bern.
2.) Da ich keine Nachkommen besitze und auch meine Eltern gestorben
sind, bestimme ich, dass nach meinem Ableben mein gesamter Nachlass
ins alleinige Eigentum meiner Nichte Paulita
Stäger-Bösch, geb. 1920, wohnhaft Badenerstrasse 57, Schlieren,
übergehen soll. Ich setze die Bedachte somit als Universalerbin in
meinen Nachlass ein.
Wetzikon, im Notariat, den 11. März 1968
Rosa Freiburghaus"
Rosa Freiburghaus hatte das Testament dem Notariat Wetzikon zur
Aufbewahrung übergeben, es dann aber am 6. Mai 1968 wieder herausverlangt
und in der Absicht, es aufzuheben, vor Zeugen zerrissen. Vorhanden blieb
nur der maschinengeschriebene Entwurf, den der Notar erstellt hatte.
In der Hinterlassenschaft von Rosa Freiburghaus fand sich ein von
ihr eigenhändig geschriebenes Schriftstück vor mit folgendem Wortlaut:
"Auslikon, den 29.8.1969
Mein letzter Wille
Ich Rosa Freiburghaus, aus Neuenegg Kt. Bern bestätige hiermit,
dass ich nie ein anderes oder neues Testament anerkenne, als dasjenige
für Frau Paulita Stäger, neue Adresse Ackersteinstrasse 20 Zürich.
Rosa Freiburghaus
Auslikon b. Pfäffikon
Kt. Zürich."
B.- Am 2. März 1970 eröffnete der Einzelrichter in nichtstreitigen
Rechtssachen des Bezirkes Pfäffikon das zuletzt genannte Schriftstück
in Verbindung mit dem maschinengeschriebenen Entwurf der vernichteten
letztwilligen Verfügung vom 11. März 1968 als Testament der Erblasserin. Er
betrachtete gestützt darauf Paulita Stäger-Bösch als eingesetzte
Universalerbin und stellte ihr für den Fall, dass innert Frist keine
Einsprache erhoben würde, die Ausstellung einer Erbbescheinigung in
Aussicht. Die alleinige Erbberechtigung von Paulita Stäger-Bösch wurde
indessen von Ernst Tobler und einer weiteren gesetzlichen Erbin bestritten.
C.- Mit Eingabe vom 5. August 1970 erhob Ernst Tobler in der Folge beim
Bezirksgericht Pfäffikon gegen Paulita Stäger-Bösch Klage auf Feststellung,
dass Rosa Freiburghaus keine letztwillige Verfügung hinterlassen
habe und dass sich die Erbfolge deshalb nach gesetzlichem Erbrecht
richte. Eventuell beantragte er, eine allfällige letztwillige Verfügung
sei zufolge Willensmangels und Urteilsunfähigkeit der Erblasserin ungültig
zu erklären. Die Beklagte verlangte widerklageweise die Feststellung,
dass die von der Erblasserin errichteten letztwilligen Verfügungen vom
11. März 1968 und 29. August 1969 gültig seien und dass sie, die Beklagte,
dementsprechend Alleinerbin des Nachlasses sei. Das Bezirksgericht wies
die Klage mit Urteil vom 19. Dezember 1972 ab. Zur Widerklage nahm es,
mindestens im Urteilsdispositiv, nicht Stellung.
Gegen dieses Urteil reichte der Kläger Berufung an das Obergericht
des Kantons Zürich ein und verlangte die Gutheissung der Haupt- und die
Abweisung der Widerklage. Die Beklagte erhob Anschlussberufung mit dem
Antrag auf Gutheissung der Widerklage. Mit Urteil vom 13. November 1974
bestätigte das Obergericht den angefochtenen Entscheid, was die Abweisung
der Hauptklage betrifft, und stellte in Gutheissung der Widerklage fest,
dass die Beklagte gestützt auf die letztwillige Verfügung vom 29. August
1969 die Alleinerbin von Rosa Freiburghaus sei.
D.- Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht beantragt
der Kläger, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und es sei in
Gutheissung der Hauptklage und Abweisung der Widerklage festzustellen, dass
die Erblasserin keine letztwillige Verfügung hinterlassen habe und sich
die Erbfolge deshalb nach gesetzlichem Erbrecht richte. Den mit der Klage
gestellten Eventualantrag liess er, soweit er ihn im kantonalen Verfahren
überhaupt noch aufrecht erhalten hatte, fallen. In der Berufungsschrift
gab er sodann ausdrücklich die Erklärung ab, das vorinstanzliche Urteil
insoweit nicht anfechten zu wollen, als dieses eine Falschdatierung des als
Testament betrachteten Schriftstückes, das Vorliegen eines Willensmangels
der Erblasserin sowie die Erbunwürdigkeit der Beklagten verneine.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Gegenstand der Berufung bildet ausschliesslich die Frage, ob
die Vorinstanz Bundesrecht verletzt habe, indem sie im eigenhändigen
Schriftstück der Erblasserin vom 29. August 1969 eine rechtswirksame
letztwillige Verfügung erblickte, aus der sich die Einsetzung der
Beklagten als Alleinerbin ergebe. Wie die Parteien und die Vorinstanz
mit Recht angenommen haben, ist Prozessthema nicht etwa die Feststellung
einer Ungültigkeit im Sinne der Art. 519 oder 520 ZGB, sondern die Frage,
ob im betreffenden Schriftstück überhaupt eine letztwillige Verfügung der
Erblasserin erblickt werden könne und gegebenenfalls welche Rechtswirkungen
es zu entfalten vermöge. Diese Frage kann - wie es hier geschehen ist
- zum Gegenstand einer besonderen Feststellungsklage gemacht werden
(BGE 91 II 268/269 mit Hinweisen; TUOR, N. 7-12, und ESCHER, N. 2 der
Vorbemerkungen zu den Art. 519-521 ZGB).
Erwägung 3
3.- Auf Grund des vorinstanzlichen Urteils steht in tatsächlicher
Hinsicht fest, dass die Erblasserin das am 11. März 1968 errichtete
Testament, in welchem sie die Beklagte als Universalerbin eingesetzt
hatte, am 6. Mai 1968 durch Zerreissen vernichtete, um es auf diese
Weise aufzuheben. Nach Art. 510 Abs. 1 ZGB hat sie dadurch das Testament
widerrufen. In der Urkunde vom 29. August 1969, die unbestrittenermassen
den Formerfordernissen von Art. 505 Abs. 1 ZGB entspricht, schrieb
die Erblasserin, sie anerkenne nie ein anderes oder neues Testament
als dasjenige für die Beklagte. Diese Urkunde trägt die Überschrift
"Mein letzter Wille". Daraus ist zu schliessen, dass die Erblasserin
eine letztwillige Verfügung treffen wollte. Der Wortlaut der Verfügung
geht indessen, wie der Kläger zutreffend ausführt, nicht darüber hinaus,
ein früheres Testament zugunsten der Beklagten als das allein massgebende
zu erklären. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist anzunehmen, dass
unter diesem nicht näher bezeichneten Testament dasjenige vom 11. März
1968 zu verstehen ist, das von der Erblasserin durch Vernichtung widerrufen
wurde. Nach dem angefochtenen Urteil fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür,
dass ein anderes Testament als das vernichtete gemeint gewesen sein könnte.
Nach Auffassung der Vorinstanz hätte die Erblasserin indessen
das vernichtete Testament nur so wieder in Kraft setzen können, dass
sie die Verfügung vollständig neu errichtet hätte; denn der durch
Vernichtung erklärte Widerruf eines Testaments könne nicht durch eine
blosse Widerrufserklärung unwirksam gemacht werden. Trotzdem erachtete
das Obergericht die Erbeinsetzung als gültig, weil es im Schriftstück
vom 29. August 1969 eine selbständige letztwillige Verfügung erblickte,
die mit Hilfe der Testamentsabschrift vom 11. März 1968, also eines
ausserhalb der Testamentsurkunde liegenden Umstandes, ausgelegt werden
dürfe. Eine derartige Auslegung wäre allerdings nur zulässig, wenn
der Wille der Erblasserin, dass die Beklagte Alleinerbin sein soll, im
Wortlaut der zweiten Verfügung eine genügende Stütze fände (vgl. BGE 91
II 269 Erw. 3, 83 II 435/436, 56 II 354, 47 II 29). Wie es sich damit
verhält, kann offenbleiben, wenn sich ergibt, dass die Erblasserin die
vernichtete Verfügung entgegen der Ansicht der Vorinstanz durch die
Urkunde vom 29. August 1969 wieder in Kraft setzen konnte.
Erwägung 4
4.- a) Anders als das deutsche (vgl. § 2257 BGB) und das italienische
(vgl. Art. 681 ccit.) Recht enthält das ZGB keine ausdrückliche Bestimmung
für den Fall, dass der Widerruf einer letztwilligen Verfügung seinerseits
widerrufen wird. In Art. 466 Abs. 3 des Teilentwurfs von 1895 findet
sich zwar eine Regelung; danach soll der Widerruf des Widerrufs die
widerrufene Verfügung nicht wiederherstellen. Bereits im Vorentwurf von
1900 fehlt jedoch dieser Absatz, ohne dass sich den Materialien entnehmen
liesse, warum er gestrichen wurde. Im Gegensatz zu der ursprünglich
vorgesehenen Regelung haben Lehre und Rechtsprechung stets angenommen,
durch den Widerruf des Widerrufs könne die widerrufene Verfügung wieder
in Kraft gesetzt werden, jedenfalls dann, wenn ein entsprechender Wille
des Erblassers in den gesetzlichen Formen zum Ausdruck gekommen ist
(BGE 91 II 271 ff. Erw. 5, insbes. S. 274; 73 II 150/151; TUOR, N. 6 zu
Art. 509-511 ZGB; ESCHER, N. 5 zu Art. 509 ZGB; PIOTET, Droit successoral,
Traité de droit privé suisse, IV, S. 232 ff.; PICENONI, Die Auslegung
von Testament und Erbvertrag, S. 81; MERZ, ZBJV 1966 S. 489; A. MEYER, Das
Wiederaufleben aufgehobener letztwilliger Verfügungen, Diss. Zürich 1972
S. 59 und 78; WEIGOLD, Aufhebung und Änderung letztwilliger Verfügungen,
Diss. Zürich 1969 S. 72 ff.; ÖNEN, De la révocation des testaments en
droit suisse, Diss. Lausanne 1941 S. 46 ff.). Voraussetzung für eine
solche Wiederinkraftsetzung des ursprünglichen Testamentes ist jedoch
nach der Lehre, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt, dass der
Widerruf nicht durch Vernichtung der Testamentsurkunde erfolgte. Hat der
Erblasser dagegen das erste Testament in Aufhebungsabsicht vernichtet,
so kann er sich nicht darauf beschränken, in einem neuen Testament auf
das vernichtete zu verweisen und dieses als massgebend zu erklären,
sondern er muss im neuen Testament selber zum Ausdruck bringen, was nach
seinem Ableben gelten soll (TUOR, N. 12 zu Art. 509-511 ZGB; ESCHER,
N. 5 zu Art. 510 ZGB; MEYER, aaO S. 43, 56; WEIGOLD, aaO S. 129/130;
ÖNEN, aaO S. 46; anderer Meinung lediglich PIOTET, aaO S. 232).
b) Diese unterschiedliche Behandlung der beiden Widerrufsformen
überzeugt indessen nicht. Die eben genannten Autoren geben für ihre Ansicht
denn auch keine nähere Begründung. Dass das widerrufene Testament im
einen Fall nicht mehr vorhanden ist, ist ein rein faktischer Unterschied,
der eine abweichende rechtliche Behandlung nicht rechtfertigt. Von
der Einhaltung der Formvorschriften hängt zwar die Gültigkeit eines
Testamentes ab; für den Beweis einer letztwilligen Verfügung ist aber
die formgerechte Urkunde nicht erforderlich. Die Testamentsform ist
Gültigkeitsform (Solennitätsform), und nicht Beweisform. Der Untergang der
Testamentsurkunde hat somit nicht notwendig den Untergang der letztwilligen
Verfügung zur Folge. Dies entspricht der allgemeinen Regel des Art. 11
Abs. 2 OR (vgl. hiezu VON TUHR/SIEGWART, OR, I, S. 223; JÄGGI, N. 3 und 106
zu Art. 11 OR; KUMMER, N. 2 und 8 ff. zu Art. 10 ZGB) und ergibt sich zudem
aus Art. 510 Abs. 2 ZGB. Nach dieser Bestimmung verliert eine letztwillige
Verfügung ihre Gültigkeit nicht, wenn die Testamentsurkunde durch Zufall
oder aus Verschulden Dritter untergegangen ist, sofern ihr Inhalt trotzdem
genau und vollständig festgestellt werden kann. Wird die Urkunde vom
Erblasser selbst in Aufhebungsabsicht vernichtet, so ist die Verfügung
allerdings unwirksam. Diese Rechtsfolge tritt aber nicht etwa deswegen ein,
weil die Urkunde nicht mehr vorhanden ist, sondern weil die Vernichtung
durch den Erblasser eine der im Gesetz vorgesehenen Widerrufsformen
darstellt (Art. 510 Abs. 1 ZGB). Ein Grund dafür, dass diese Widerrufsform
andere Wirkungen zeitigen soll als der Widerruf in Testamentsform (Art. 509
ZGB) und derjenige durch Errichtung einer späteren letztwilligen Verfügung
(Art. 511 ZGB), besteht nicht. Voraussetzung für das Wiederaufleben einer
vernichteten letztwilligen Verfügung ist freilich, dass sich ihr Inhalt
zweifelsfrei rekonstruieren lässt. Dabei handelt es sich jedoch um eine
reine Beweisfrage, wie sie sich auch bei der Anwendung von Art. 510 Abs. 2
ZGB stellt. Dass der Beweis, welchen Inhalt das ursprüngliche Testament
hatte, praktisch nicht erbracht werden könne, trifft durchaus nicht zu. Die
Rekonstruktion ist vor allem dann verhältnismässig einfach, wenn der
Widerruf durch Vernichtung nicht durch eigentliche Zerstörung der Urkunde,
sondern, wie es zulässig ist (vgl. BGE 83 II 506, 78 II 351, 73 II 149),
durch Überschreiben, Durchstreichen, Durchlöchern usw. erfolgte. Gerade
in solchen Fällen zeigt sich übrigens, wie künstlich die von der Lehre
vorgenommene Unterscheidung ist. So ist nicht einzusehen, weshalb eine
durchgestrichene und damit widerrufene letztwillige Verfügung durch
eigenhändige Verfügung auf der Urkunde selbst nicht wieder soll in Kraft
gesetzt werden können, während die Inkraftsetzung unbestrittenermassen
zulässig wäre, wenn der Erblasser die Verfügung nicht durchgestrichen,
sondern eigenhändig auf die Urkunde geschrieben hätte, er widerrufe
sie (vgl. PIOTET, aaO S. 232). Dementsprechend hat das Bundesgericht
in BGE 80 II 302 ff. die Wiederherstellung einer durchgestrichenen
Verfügung durch Unterpunktierung nur deswegen nicht als gültig erachtet,
weil die Unterpunktierung nicht formgerecht datiert war. Kann aber ein
bloss symbolisch vernichtetes Testament wiederaufleben, so muss dies
auch bei einem zerstörten möglich sein, sofern nur die Rekonstruktion
gelingt. Entgegen der Ansicht von PIOTET, aaO S. 239/240, muss aber das
widerrufene Testament die Formerfordernisse erfüllt haben, damit es durch
einen einfachen Verweis wieder in Kraft gesetzt werden kann. Nach der
Rechtsprechung kann nämlich eine testamentarische Anordnung nicht durch
blosse Bezugnahme auf eine andere Urkunde getroffen werden, es sei denn,
die Urkunde sei ihrerseits eine formgültige letztwillige Verfügung des
Erblassers (BGE 56 II 354; vgl. auch BGE 73 II 212, 68 II 166; TUOR, N. 13
zu Art. 505 ZGB; PICENONI, aaO S. 36/37). Ob die seinerzeit formgültig
errichtete Urkunde noch vorhanden sei, spielt dagegen nach dem Gesagten
keine Rolle.
Erwägung 5
5.- Im vorliegenden Fall hat die Erblasserin mit formgültiger
letztwilliger Verfügung vom 29. August 1969 zum Ausdruck gebracht,
dass sie das vernichtete Testament vom 11. März 1968 wieder in Kraft
setzen wolle. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die
vom Kläger nicht bestritten werden, stimmte dieses Testament wörtlich
mit dem vom Einzelrichter eröffneten maschinengeschriebenen Entwurf
überein. Auf Grund der Aussagen von Notar Walder steht zudem fest,
dass es den Formerfordernissen von Art. 505 Abs. 1 ZGB genügte. Unter
diesen Umständen steht nichts entgegen, die widerrufene Verfügung, aus
der sich ergibt, dass die Beklagte Alleinerbin sein soll, als gültig zu
betrachten. Die Berufung ist daher abzuweisen.