BGE 101 II 109
101 II 109
22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Februar 1975 i.S.
Versicherungsgesellschaft A. gegen X. Regeste
Art. 394 Abs. 3 OR; Angemessenheit eines Honorars.
1. Besteht weder eine Vereinbarung noch eine Übung, so hat der Richter
die dem Beauftragten geschuldete Vergütung im Streitfall nach allgemeinen
Grundsätzen zu ermitteln (Erw. 1 und 2).
2. Ein Rechtslehrer, der eine für die Zukunft vorgesehene Regelung
zu begutachten hat, kann sich selbst vergleichsweise nicht auf einen
Anwaltstarif berufen (Erw. 3).
3. Berechnung des objektiv angemessenen Honorars (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Professor X., der unter anderem Versicherungsrecht lehrt, wurde
Ende Dezember 1970 von der Versicherungsgesellschaft A. ersucht, in einem
Gutachten zuhanden des Schweizer Pools für Luftfahrtversicherungen Wege
aufzuzeigen, um Lücken in der Rückversicherung schliessen zu können. Er
sollte zwei Klauseln, die für Kasko-Versicherungspolicen vorgesehen waren,
auf ihre Rechtsgültigkeit nach VVG überprüfen und, wenn nötig, selber
Änderungen vorschlagen. Der aus 32 Versicherungsgesellschaften bestehende
Pool wollte damit Auseinandersetzungen mit den Rückversicherern, wie sie
1970 nach der Zerstörung eines Flugzeuges DC-8 entstanden waren, inskünftig
vorbeugen. Dazu kam, dass die Versicherungen mit einer Fluggesellschaft
auf den 1. Februar 1971 zu erneuern waren und der Einsatz von zwei
Jumbo-Jets bevorstand.
Professor X., der damals nach einer Operation aus dem Spital entlassen
wurde, nahm den Auftrag am 31. Dezember 1970 an. Am 16. Januar 1971
sandte er der Versicherungsgesellschaft A. ein 17 Seiten umfassendes
Gutachten, für das er nach eigenen Angaben 12 3/4 Tage zu je acht
Stunden benötigte. Seiner Honorarrechnung vom 8. Februar legte er
den zürch. Anwaltstarif von 1968 zugrunde, wobei er "mit Rücksicht
auf den hohen Streitwert", der vom Tarif nicht mehr erfasst werde, von
dessen Höchstansätzen ausgegangen sei; diese ergäben für den ersten Tag
Fr. 6'400.-- und für die übrigen Tage Fr. 37'600.--, insgesamt also ein
Honorar von Fr. 44'000.--.
Der Pool überwies Professor X. am 28. April 1971 Fr. 18'000.--,
bestritt aber die Schuldpflicht für den Restbetrag, weil er die
Honorarrechnung für übersetzt hielt.
B.- Im April 1972 klagte Professor X. gegen die
Versicherungsgesellschaft A., die dem Pool angehört, auf Zahlung des
Restbetrages nebst Zins.
Das Bezirksgericht Zürich schützte am 21. August 1973 die Klage im
Teilbetrag von Fr. 8'400.-- nebst Zins.
Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das
die Klage am 9. Juli 1974 guthiess und die Beklagte zur Zahlung von
Fr. 26'000.-- nebst 5% Zins seit 28. April 1972 verpflichtete.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichtes Berufung
eingelegt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage ganz abzuweisen.
Der Kläger hält das angefochtene Urteil für richtig und beantragt,
es zu bestätigen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte das Gutachten
als klar, umfassend und den Erwartungen der Auftraggeber entsprechend
bezeichnet. Damit hat sie ausdrücklich anerkannt, dass der Kläger den
Auftrag pflichtgemäss ausgeführt hat. Unbestritten ist ferner, dass
der Kläger nach dem Willen der Beteiligten für sein Gutachten honoriert
werden sollte. Streitig ist bloss, ob das geforderte Honorar angemessen
oder übersetzt sei, ob es insbesondere auf zulässigen oder zumindest
teilweise auf unzulässigen Bemessungsgrundlagen beruhe.
Dass über das Mass oder die Berechnung von Honoraren, welche
Rechtslehrer für Gutachten zu fordern pflegen, eine Übung im Sinne von
Art. 394 Abs. 3 OR bestehe, ist von keiner Seite behauptet worden und auch
dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Der Kläger hat sich dagegen
nicht nur in der Klageschrift, sondern schon in der Honorarrechnung auf
den zürch. Anwaltstarif berufen, den die Versicherungsgesellschaft A. auch
bei früheren Gutachten als Berechnungsgrundlage hingenommen habe; darin
sei eine stillschweigende Vereinbarung zu erblicken. Das Bezirksgericht
verneinte indes, dass eine solche Vereinbarung zustande gekommen sei, und
der Kläger hat sich damit abgefunden. Vor Obergericht stellte er sich denn
auch auf den Standpunkt, der Anwaltstarif binde ihn als Wissenschafter
nicht, könne aber vergleichsweise berücksichtigt werden, um das Honorar
zu bestimmen.
Erwägung 2
2.- Ob das vom Kläger geforderte Honorar sich mit der Rechtsordnung
verträgt, wie das Obergericht annimmt, ist im wesentlichen eine Tat-
und Ermessensfrage. Das Bundesgericht darf daher das angefochtene
Urteil bloss daraufhin überprüfen, ob es von unrichtigen rechtlichen
Voraussetzungen ausgeht, Erfahrungssätzen widerspricht oder aus dem
Rahmen des Ermessens fällt, das dem Richter nach Art. 394 Abs. 3 OR
zusteht. Das hängt insbesondere davon ab, ob die Vorinstanz das Honorar
nach zulässigen Gesichtspunkten ermittelt und berechnet oder ob sie
dabei auch auf Grundlagen abgestellt habe, die ihrer Natur nach nicht
berücksichtigt werden dürfen (vgl. BGE 78 II 127).
Besteht in Fällen wie hier über das Mass und die Berechnung eines
Honorars weder eine gesetzliche Regel noch eine Vereinbarung oder
Verkehrssitte, so hat der Richter es im Streitfall nach allgemeinen
Grundsätzen festzusetzen. Dazu gehört immer, dass die Vergütung
den geleisteten Diensten entsprechen, ihnen objektiv angemessen sein
muss. Nach welchen Gesichtspunkten sie im übrigen zu ermitteln ist
und was bei ihrer Bemessung berücksichtigt werden darf, entscheidet
sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art und
Dauer des Auftrages, der übernommenen Verantwortung sowie der beruflichen
Tätigkeit und Stellung des Beauftragten. Eine Berechnung des Honorars nach
Prozenten des Interessen- oder Streitwertes (sog. Prozentvergütung) ist
"in der Regel keine angemessene, der Billigkeit entsprechende Vergütung für
Arbeit und Verantwortung" (BGE 78 II 127), muss folglich, wenn sie nicht
vereinbart ist, als Ausnahme durch besondere Umstände gerechtfertigt oder
vom Gesetze, wie z.B. Provisionen für Mäkler und Agenten, ausdrücklich
zugelassen sein (vgl. BGE 83 I 89/90 und 93 I 122 Erw. 5 mit Zitaten;
VON BÜREN, OR Bes. Teil S. 136/7; GAUTSCHI, N. 76 und 82 zu Art. 394 OR;
GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 431).
Erwägung 3
3.- Das Obergericht nimmt an, der Kläger habe in Anlehnung an den
zürch. Anwaltstarif, der eine durchaus vernünftige Vergleichsgrundlage
für den Wert der geleisteten Arbeit sei, Rechnung stellen dürfen. Nach
den §§ 4 und 5 dieses Tarifs hänge der Stundenlohn (des Anwalts) vom
Vermögensvorteil ab, den die klagende Partei vom Prozess erhoffe. Hier
habe das geldwerte Interesse der Auftraggeber darin bestanden, die
Fälligkeit des Versicherungsanspruches hinausschieben zu lassen, bis
der Rückversicherer seine Leistungspflicht anerkannte, um bei Zerstörung
eines Jumbo-Jets nicht das Opfer einer Lücke zu werden. Dabei ergebe sich
schon aus dem Wegfall der Zinspflicht ein Vermögensvorteil von mehr als
Fr. 2 Mio. Die Berechnung des Stundenhonorars nach dem Höchstansatz des
Anwaltstarifs sei deshalb begründet.
a) Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass der Kläger nicht beauftragt
worden ist, ein Gutachten zu einem streitigen Versicherungsfall
abzugeben. Er hatte lediglich zwei Klauseln auf ihre Rechtsgültigkeit nach
Art. 41 VVG zu überprüfen und sollte, falls sie sich unter irgendeinem
Gesichtspunkt als unzulässig erwiesen, selber Änderungen vorschlagen. Es
ging den Auftraggebern vor allem darum, sich bei den bevorstehenden
Verhandlungen mit einer Fluggesellschaft über die Erneuerung von
Versicherungen auf das Gutachten eines Wissenschafters berufen zu
können, um die Zulässigkeit der Klauseln darzutun. Diese waren noch
nicht Gegenstand eines Vertrages; der Pool wollte sie vielmehr in neue
Kasko-Versicherungspolicen aufnehmen lassen, um die Rechtsstellung seiner
Mitglieder gegenüber den Rückversicherern und den Versicherungsnehmern
zu verbessern. Ob diese damit einverstanden waren und die Klauseln im
Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung vor Art. 41 VVG wirklich
standhielten, war noch offen, zumal der Meinung des Klägers, wie die
Beklagte einwendet, diejenige eines anderen Fachmannes entgegenstand.
Die Aufgabe des Klägers erschöpfte sich somit in der wissenschaftlichen
Überprüfung einer Regelung, welche die Auftraggeber für künftige
Schadensfälle einführen wollten. Sie lässt sich mit der Vorbereitung und
Begutachtung von Formularverträgen oder allgemeinen Geschäftsbedingungen
vergleichen, die ebenfalls abstrakte Aussagen darüber enthalten,
was unter Vertragspartnern gelten soll, unbekümmert darum, welche
Streitigkeiten zwischen ihnen entstehen können. Dass die geplante Regelung
im vorliegenden Fall für die Erstversicherer von grosser wirtschaftlicher
Bedeutung war, liegt auf der Hand und ist von ihnen nicht bestritten
worden. Sie liessen bereits in der Umschreibung des Auftrages darauf
hinweisen, dass sie den Anteil des Rückversicherers namentlich bei
Jumbo-Jets nicht selber tragen wollten, weil sie ihn nicht "verkraften"
könnten. Deswegen von einem Vermögensvorteil der Auftraggeber zu reden und
ihn zur Bemessungsgrundlage für das Honorar des Beauftragten zu erheben,
geht jedoch nicht an, zumal solche Überlegungen darauf hinauslaufen,
Spekulationen über hypothetische Schadensfälle anzustellen. Damit begibt
man sich auf das Gebiet von Vermutungen und Fiktionen, was nicht nur
dem Postulat der Rechtssicherheit, sondern auch dem Interesse an einer
einheitlichen Rechtsanwendung widerspricht. Wie willkürlich eine solche
Ermittlung "des Vermögensvorteils" sein kann, erhellt denn auch daraus,
dass das Obergericht unbekümmert um die Wahrscheinlichkeitsrechnung den
Verlust eines Jumbo-Jets fingiert, um anhand der Gestehungskosten eines
solchen Flugzeuges den Zinsunterschied zwischen dem in Art. 41 Abs. 1
VVG vorgesehenen und dem vom Pool beabsichtigten Fälligkeitstermin zu
errechnen.
b) Die Annahme des Obergerichts, die Berechnung des Honorars nach den
Höchstansätzen des zürch. Anwaltstarifes sei begründet, geht auch deshalb
fehl, weil hier selbst von einer analogen Anwendung dieses Tarifes, der
auf die besonderen Verhältnisse des freierwerbenden Anwaltes zugeschnitten
ist, nicht die Rede sein kann. Gewiss kann der Anwalt ebenfalls Gutachten
abgeben und sich dafür (im Kanton Zürich) auch auf den Tarif berufen (§
6). Die für seinen Beruf charakteristische Arbeit besteht jedoch in der
Prozessführung und deren Vorbereitung. Diese Tätigkeit bedingt einen
Bürobetrieb, der mit erheblichen Unkosten verbunden ist. Dazu kommt,
dass der Anwalt mit Ausfällen wegen Krankheit, Militärdienst, Ferien,
Fortbildung oder Zahlungsunfähigkeit von Kunden rechnen und selber für
das Alter vorsorgen muss. Zu bedenken ist ferner, dass er sich nicht
nur mit lukrativen, sondern auch mit finanziell unbedeutenden Prozessen
zu befassen hat, für die er wegen der Geringfügigkeit des Streitwertes
keine seinen Diensten und Kosten entsprechende Gegenleistung verlangen
darf. In diesem Umstand ist denn auch der Hauptgrund dafür zu erblicken,
dass der Anwaltstarif nach Streitwerten abgestuft ist: Der Anwalt darf
mit zunehmenden Streitwerten seinem Honorar selbst bei gleichem Arbeits-
und Kostenaufwand auch einen steigenden Satz zugrunde legen, um so den
Ausfall aus Prozessen mit kleineren Streitwerten auszugleichen (BGE 93
I 122 Erw. 5 mit Zitaten; vgl. ferner BGE 53 I 486 Erw. d, 72 I 396,
83 I 89; GAUTSCHI, N. 79 g zu Art. 394 OR). Dazu gehört übrigens auch,
dass er verpflichtet werden kann, eine bedürftige Partei im Prozess zu
vertreten, ohne mit einem vollen Honorar rechnen zu können.
Beim Hochschullehrer verhält es sich durchwegs anders, gleichviel
ob er nebenbei als Gutachter tätig ist oder nicht. Er bezieht als
Amtsperson ein festes Gehalt, das ihm auch während der Ferien, bei
Krankheit, Unfall und Militärdienst sowie in Zeiten, in denen er als
Gutachter tätig ist, ausgerichtet wird. Der Staat versichert ihn zudem
gegen die wirtschaftlichen Folgen von Invalidität, Alter und Tod, wofür
er freilich Beiträge zu leisten hat. Er kann sich ferner auf Kosten des
Staates weiterbilden und auf bestimmte Rechtsgebiete spezialisieren,
da die wissenschaftliche Tätigkeit zu seinen Aufgaben gehört. Wird er,
wie hier, auf Gebieten seiner Lehrtätigkeit als Gutachter beigezogen,
so erleichtert ihm das dabei erworbene Wissen die Arbeit. Er benötigt
für seine nebenberufliche Tätigkeit in der Regel auch kein Büro, noch
eine ständige Sekretärin oder Bürohilfe. Seine Auslagen sind geringfügig.
Dass die Tätigkeit eines Rechtsgutachters sich der Sache nach
mit derjenigen eines Anwaltes vergleichen lässt, hilft über diese
Unterschiede nicht hinweg, berechtigt den Kläger folglich nicht, sich auf
den Anwaltstarif zu berufen. Die analoge Anwendung dieses Tarifes lässt
sich entgegen der Annahme der Vorinstanz hier auch nicht damit begründen,
der Anwalt dürfe davon ausgehen, dass der Richter das Recht kenne und es
von sich aus berücksichtigen werde, während der Gutachter diese Vorteile
nicht geniesse, als Spezialist aber für eine zuverlässige Beurteilung
der Rechtslage mehr Gewähr biete. Diese Vergleiche sind unhaltbar und
laufen darauf hinaus, die Verantwortung des Anwaltes abzuwerten. Ein
gewissenhafter Anwalt befasst sich mit der Rechtsanwendung ebenso
sorgfältig wie mit der Instruktion des Falles, mag er für die Abklärung von
Rechtsfragen auch weniger Zeit haben als ein Gutachter. Unter Verantwortung
ist zudem in erster Linie das Risiko zu verstehen, für die mangelhafte
Erfüllung eines Auftrages haftbar gemacht zu werden. Dieses Risiko ist beim
Anwalt viel grösser als beim blossen Gutachter. Erteilt jener in einem
Streitfall z.B. einen falschen Rat, so läuft er Gefahr, zur Verantwortung
gezogen zu werden. Bei einem Gutachter, der eine reine Rechtsfrage zu
beurteilen hat, ist diese Gefahr dagegen gering, da er sich selbst dann,
wenn seinem Gutachten widersprochen wird, auf den Standpunkt stellen kann,
dass letzten Endes der Richter über die Frage zu entscheiden habe. Es
kommt übrigens nicht selten vor, dass Prozessparteien Gutachten mit
entgegengesetzten Schlussfolgerungen ins Recht legen.
Erwägung 4
4.- Fällt somit der zürch. Anwaltstarif samt den darin vorgesehenen
Streitwerten als Berechnungsgrundlage ausser Betracht, so ist nach
allgemeinen Grundsätzen zu prüfen, ob die geforderte Honorarsumme den
besonderen Umständen des erteilten Auftrages angemessen und deshalb ganz
geschuldet sei.
Mit Rücksicht auf die berufliche Stellung des Klägers ist vom
Stundenhonorar eines qualifizierten Juristen auszugehen. In diesem Rahmen
ist ferner der Schwierigkeit und Bedeutung des übernommenen Auftrages
Rechnung zu tragen. Das Gutachten betraf zwei heikle Rechtsfragen, für
die der Kläger sich weder auf wissenschaftliche Vorarbeiten noch auf
Rechtsprechung stützen konnte. Die Bedeutung der Leistung erhellt daraus,
dass den Auftraggebern laut Angaben der Beklagten sehr daran gelegen war,
die geplanten Neuerungen von einem ausserhalb des Versicherungswesens
stehenden Spezialisten wissenschaftlich überprüfen zu lassen. Das Gutachten
entsprach zudem den Erwartungen der Auftraggeber, da sie es als klar und
gründlich bezeichneten und der Kläger die neue Regelung grundsätzlich
für zulässig hielt.
Nach dem angefochtenen Urteil hat der Kläger für die Vorbereitung
und Ausarbeitung des Gutachtens 12 3/4 Tage zu acht Stunden, insgesamt
also 102 Stunden benötigt. Das Obergericht hat es abgelehnt, elf von
der Beklagten eingereichte Honorarrechnungen anderer Rechtsgutachter als
Massstäbe in Betracht zu ziehen, da sie keine Anhalte für die verursachte
Mühe und Arbeit enthielten. Das trifft nur zum Teil zu. Wenn ihnen das
vom Kläger verlangte Stundenhonorar von Fr. 800.-- im ersten Tag und
Fr. 400.-- in den übrigen Tagen zugrunde gelegt wird, so ergeben sich
in sechs Fällen Zeitaufwände zwischen 20 Minuten und einer Stunde, in
den übrigen Fällen Aufwände von 1 3/4 bis 6 1/2 Stunden. Dies sind aber
gewichtige Indizien dafür, dass das vom Kläger eingesetzte Stundenhonorar
ein Mehrfaches dessen ausmacht, was andere Gutachter zu verlangen
pflegten; es geht offensichtlich über alles Mass hinaus und widerspricht
der Erfahrung. Das Missverhältnis bleibt selbst dann bestehen, wenn man
beim Vergleich vom mittleren Ansatz des Klägers, nämlich von Fr. 431.--
je Stunde ausgeht. Dass die Beklagte angeblich nur "billige" Gutachten
eingereicht hat und es auch teurere geben soll, wie der Kläger behauptet,
hilft darüber nicht hinweg, zumal er seine Behauptungen nicht belegte.
Die von der Beklagten zum Vergleich angerufenen Gutachten stammen
mehrheitlich aus den Jahren 1968 bis 1971. Sie lassen auf Ansätze von Fr.
500.-- bis 600.-- im Tag schliessen. Im Jahre 1971 dürfte ein Honorar von
Fr. 750.-- im Tag jedenfalls an der oberen Grenze dessen gelegen haben,
was ein Hochschullehrer damals selbst für ein schwieriges und in seinen
Auswirkungen bedeutsames Gutachten forderte. Dieses Tageshonorar müsste
im vorliegenden Fall auch dann als angemessen gelten, wenn berücksichtigt
wird, dass die Beklagte das Gutachten für dringend hielt und es bis Mitte
Januar 1971 erwartete, dass der Kläger sich folglich während zwei Wochen
unbekümmert um seine Genesung voll einsetzen musste. Indem die Auftraggeber
dem Kläger für einen Zeitaufwand von 12 3/4 Tagen Fr. 18'000.-- ausrichten
liessen, rechneten sie aber mit einem Tageshonorar von Fr. 1'411.--,
bezahlten ihm also fast doppelt soviel, als sie schuldeten. Damit ist
der eingeklagten Forderung der Boden entzogen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des
Kantons Zürich vom 9. Juli 1974 aufgehoben und die Klage abgewiesen.