BGE 101 III 78
101 III 78
18. Entscheid vom 26. Mai 1975 i.S. Bank of America N.T. & S.A. und
Mitbeteiligte Regeste
Art. 110 SchKG; Anwendung auf die Arrestbetreibung.
Ein Arrestgläubiger, der einen bereits gepfändeten Gegenstand mit
Arrest belegen lässt, ist zur Teilnahme an der Pfändung berechtigt,
sofern er innert der 30tägigen Frist von Art. 110 Abs. 1 SchKG das
Pfändungsbegehren stellt. Die Arrestnahme als solche berechtigt noch
nicht zur Teilnahme an der Pfändung (Präzisierung der Rechtsprechung).
Sachverhalt
A.- Die First National Bank of Chicago liess die bei der
Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich liegenden Vermögenswerte des
Bankhauses I.D. Herstatt mit Arrest belegen. Daraufhin strengte sie gegen
das Bankhaus beim Betreibungsamt Zürich 1 die Betreibung Nr. 3029 an,
mit der sie den Arrest prosequierte. Am 26. August 1974 stellte sie
das Pfändungsbegehren. Das Betreibungsamt pfändete die arrestierten
Vermögenswerte am 29. August 1974.
Noch vor dem Vollzug der Pfändung hatten weitere Gläubigerinnen
des Bankhauses I.D. Herstatt, nämlich die Bank of America N.T. &
S.A., die Seattle First National Bank (Switzerland) und die ASEAM,
Asien-Euro and American Merchant Bank Ltd., über die gleichen bei
der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich liegenden Vermögenswerte
Arrestbefehle erlangt. Diese Gläubigerinnen nahmen daher gestützt auf
Art. 281 Abs. 1 SchKG provisorisch an der Pfändung teil.
Hundert weitere Gläubiger des Bankhauses Herstatt erlangten für die
nämlichen Werte ebenfalls Arrestbefehle, die aber erst nach der Pfändung
ausgestellt wurden. Doch konnten diese Gläubiger ihre Pfändungsbegehren
vor dem 30. September 1974 und damit vor Ablauf der in Art. 110 Abs. 1
SchKG vorgesehenen 30tägigen Teilnahmefrist einreichen. Das zuständige
Betreibungsamt liess sie daher an der Pfändung vom 29. August 1974
teilnehmen.
B.- Gegen die Pfändungsurkunde vom 27. November 1974 reichten die
Bank of America N.T. & S.A., die First National Bank of Chicago, die
Seattle First National Bank (Switzerland) und die ASEAM, Asien-Euro and
American Merchant Bank Ltd., sowie eine weitere Bank, die ebenfalls den
Arrestbefehl vor dem 29. August 1974 erlangt hatte, beim Bezirksgericht
Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und
Konkurs Beschwerde ein. Sinngemäss verlangten sie, der Anschluss der im
Anhang B der angefochtenen Pfändungsurkunde aufgeführten Betreibungen der
100 weiteren Gläubiger an die am 29. August 1974 bei der Schweizerischen
Kreditanstalt vollzogene Pfändung sei aufzuheben. Das Bezirksgericht
vereinigte die Beschwerden und wies sie am 31. Januar 1975 ab.
Dieser Entscheid wurde von den vier erstgenannten Gläubigerinnen an
das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs weitergezogen. Das Obergericht vereinigte
die Rekurse und wies sie mit Entscheid vom 11. April 1975 ab.
C.- Die Bank of America N.T. & S.A., die First National Bank
of Chicago, die Seattle First National Bank (Switzerland) und die
ASEAM, Asien-Euro and American Merchant Bank Ltd. führen Rekurs an die
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragen,
den Entscheid des Obergerichts vom 11. April 1975 aufzuheben und die
im Anhang B der Pfändungsurkunde vom 27. November 1974 aufgeführten
Arrestgläubiger von der Teilnahme an der Pfändung der bei der
Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich liegenden Aktiven des Bankhauses
I.D. Herstatt auszuschliessen.
Da die vier Rekurse gegen dieselben Gläubiger des Bankhauses
I.D. Herstatt gerichtet und die Anträge identisch sind, aber auch die
Begründungen weitgehend übereinstimmen, hat die Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer die Verfahren zusammengelegt.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetr.- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Rekurrentinnen behaupten, ein bereits gepfändeter Gegenstand
könne nicht mehr mit Arrest belegt werden. Dies ergebe sich aus der
spezifischen Funktion des Arrestes und in Analogie aus Art. 110 Abs. 3
SchKG. Danach könnten bereits gepfändete Vermögensstücke auf jeden Fall
nur soweit mit Arrest belegt werden, als deren Erlös nicht den Gläubigern,
für welche die vorgehende Pfändung stattgefunden hat, auszurichten sein
werde. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Regel von Art. 110 Abs. 3
SchKG, welche für die Pfändung gelte, nicht auch für den Arrest Geltung
habe, nachdem der Arrest gegenüber der Pfändung eindeutig ein "Minderes"
sei. Daraus folge für den vorliegenden Fall, dass die erst nach der
Pfändung erlangten Arrestbefehle höchstens wirksam werden könnten, wenn
die Pfändung dahinfallen oder bei der Verwertung sich ein Überschuss
ergeben sollte. Dasselbe gelte auch für die von den nachkommenden
Arrestgläubigern eingeleiteten Betreibungen. Schon aus diesem Grunde hätten
diese Arrestgläubiger nicht zur Pfändungsgruppe zugelassen werden dürfen.
Dass die Arrestierung eines bereits gepfändeten Gegenstandes unmöglich
sein soll, ergibt sich nirgends aus dem Gesetz. Art. 110 Abs. 3 SchKG
kann auf den Arrest nicht analog angewendet werden, weil dieser keine
Vollstreckungsmassnahme darstellt, sondern lediglich der vorläufigen
Sicherung des Arrestgläubigers dient. Zudem übersehen die Rekurrentinnen,
dass Art. 110 Abs. 3 SchKG sich ausdrücklich nur auf solche nachfolgende
Pfändungsgläubiger bezieht, die nicht innert der 30tägigen Frist von
Absatz 1 das Fortsetzungsbegehren gestellt haben. Da aber im vorliegenden
Fall die nachfolgenden Arrestgläubiger das Pfändungsbegehren rechtzeitig
gestellt haben, kann auch aus diesem Grunde die fragliche Bestimmung auf
sie nicht zur Anwendung kommen. Die analoge Anwendung von Art. 110 Abs. 3
SchKG hätte überdies zur Folge, dass die Sondervorschrift von Art. 281
Abs. 1 SchKG entgegen der ausdrücklichen Einschränkung in Absatz 3 dieser
Bestimmung in unzulässiger Weise ausdehnend interpretiert würde.
Erwägung 2
2.- Im weitern machen die Rekurrentinnen geltend, der Einbezug der
Rekursgegner in die Pfändungsgruppe der Rekurrentinnen hätte auch deshalb
nicht erfolgen dürfen, weil die direkte Anwendung von Art. 110 Abs. 1 und
2 SchKG im Zusammenhang mit Ausländerarresten nicht zulässig sei. Zur
Begründung berufen sie sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts
in BGE 47 III 8, 48 III 156, 51 III 122/123, 55 III 92 und 56 III 169
ff. Sie behaupten, das Bundesgericht habe sich in seinen Entscheidungen
eindeutig in dem Sinne geäussert, dass die nachträgliche Arrestierung
eines bereits vorher gepfändeten Gegenstandes unter keinen Umständen zur
Teilnahme des Arrestgläubigers an der Pfändung solle Anlass geben können.
Dieser Auffassung der Rekurrentinnen kann indessen nicht gefolgt
werden. Bei näherer Betrachtung der angeführten Rechtsprechung ergibt sich
nämlich, dass das Bundesgericht stets nur entschieden hat, die Arrestierung
als solche verleihe dem Arrestgläubiger keinen Anspruch auf Teilnahme an
einer bereits vor der Arrestnahme erfolgten Pfändung (BGE 55 III 91, 48
III 156 und 47 III 8), es bedürfe dafür eines Pfändungsbegehrens (oder
eines Teilnahmebegehrens der gemäss Art. 111 SchKG zu privilegierter
Anschlusspfändung berechtigten Personen). Im vorliegenden Fall wurde die
Pfändung in der nach der Arrestnahme angestrengten Betreibung innert
30 Tagen seit einer vorausgehenden Pfändung verlangt. Dass hier nicht
die normale Regelung von Art. 110 Abs. 1 und 2 SchKG Platz greife,
ergibt sich aus der von den Rekurrentinnen angeführten Rechtsprechung
keineswegs. Demgegenüber hat die Vorinstanz richtig angenommen, die
Rechtsprechung stelle nicht in Frage, dass ein Arrestgläubiger, der einen
bereits gepfändeten Gegenstand arrestieren lasse, zur Teilnahme an der
Pfändung berechtigt sei, sofern er innert der 30tägigen Frist gemäss
Art. 110 Abs. 1 SchKG das Fortsetzungsbegehren stelle.
a) Die Rekurrentinnen berufen sich zunächst auf BGE 51 III 122/123,
wo das Bundesgericht ausgeführt hat, das Betreibungsverfahren in einer
Arrestbetreibung könne sich notwendigerweise nur auf die Liquidation
der arrestierten Objekte beziehen und es erscheine daher sowohl eine
Nachpfändung als auch eine Ergänzungspfändung ausgeschlossen mit Bezug auf
Objekte, die nicht ebenfalls mit Arrest belegt worden seien. Aus diesen
Äusserungen folgern die Rekurrentinnen, dass der Arrestgläubiger, der nur
auf Grund des Arrestes an dem dadurch gegebenen Arrestort die Betreibung
habe einleiten können, nicht die gleichen Rechte habe wie der Gläubiger in
der gewöhnlichen Betreibung am ordentlichen Betreibungsort; der Gläubiger
in der Arrestbetreibung könne nur in den Grenzen der Wirksamkeit seines
spezifischen Arrestes weitere Vollstreckungshandlungen verlangen.
Wie die beiden Vorinstanzen mit Recht festgestellt haben, lag
dem angeführten Entscheid des Bundesgerichts jedoch ein ganz anderer
Sachverhalt zugrunde als der hier zu beurteilende. Es ging dabei um
die Frage, ob in einer Arrestbetreibung Gegenstände gepfändet werden
können, die nicht vom betreibenden, sondern von einem anderen Gläubiger
arrestiert worden waren. Im vorliegenden Fall haben hingegen sowohl
die Rekurrentinnen wie auch die Rekursgegner die gleichen bei der
Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich liegenden Vermögenswerte mit
Arrest belegen lassen. Die von den Rekurrentinnen aus diesem Entscheid
des Bundesgerichts gezogenen Schlüsse gehen daher an der Sache vorbei.
b) Dass eine direkte Anwendung von Art. 110 Abs. 1 und 2 SchKG im
Rahmen einer Arrestbetreibung nicht zulässig sei, wollen die Rekurrentinnen
auch aus BGE 55 III 92 ableiten. Sie stützen sich dabei vor allem auf
folgenden Satz:
"Dem Wesen des Arrestes als Spezialexekution entspricht es denn
auch allein, dass die nachträgliche Arrestierung eines bereits vorher
gepfändeten Gegenstandes unter keinen Umständen zur Teilnahme des
Arrestgläubigers an der Pfändung soll Anlass geben können."
Dieser Satz ist in der Tat zu einseitig formuliert. Betrachtet man ihn
aber im Zusammenhang mit den übrigen Erwägungen dieses Entscheides, so kann
er nur bedeuten, dass die Arrestnahme als solche nicht zur Teilnahme an der
Pfändung führen kann. Wird jedoch vom Arrestgläubiger das Pfändungsbegehren
innert 30 Tagen seit der früheren Pfändung gestellt, so kann und muss
er zur Teilnahme an der vorangehenden Pfändung gemäss Art. 110 SchKG
zugelassen werden. In diesem Sinne sind die Ausführungen des Bundesgerichts
in BGE 55 III 91/92 zu präzisieren. Dadurch wird der Grundsatz nicht
geändert, dass sich das dem Arrest folgende Betreibungsverfahren am
Spezialbetreibungsort des Art. 52 SchKG stets nur auf die arrestierten
Gegenstände beziehen kann und dass eine Ausdehnung der Pfändung auf
dem Wege einer Nach- oder Ergänzungspfändung auf andere Gegenstände
ausgeschlossen ist. Auch im vorliegenden Fall ist im übrigen für keinen
Gläubiger ein Vermögenswert gepfändet worden, der nicht arrestiert
worden wäre.
c) Zur Stützung ihrer Auffassung, dass die nachträgliche Arrestierung
eines bereits gepfändeten Gegenstandes unter keinen Umständen die
Teilnahme des Arrestgläubigers an der Pfändung bewirken kann, führen die
Rekurrentinnen noch BGE 47 III 8, 48 III 156 und 56 III 170/171 an. Auch
damit gehen sie indessen fehl. In BGE 47 III 8 und 48 III 156 hatte
der die Teilnahme verlangende Arrestgläubiger kein Fortsetzungsbegehren
gestellt. Das Bundesgericht erklärte daher, dass die Arrestnahme allein
den Gläubiger nicht zur Anschlusspfändung berechtige. BGE 56 III 169
ff. und der in diesem Zusammenhang von den Rekurrentinnen erwähnte BGE
53 III 34 ff. befassen sich mit der Frage der Teilnahme an der Pfändung
gemäss Art. 111 SchKG zur Prosequierung eines Ausländer-Arrestes. Dabei
handelt es sich um den privilegierten Pfändungsanschluss ohne vorherige
Betreibung. Das Bundesgericht hat die Teilnahme im Sinne von Art. 111 SchKG
an einer solchen Pfändung abgelehnt aus Gründen, die hier nicht in Betracht
fallen. Erwirkt hingegen ein nach Art. 111 SchKG privilegierter Gläubiger
seinerseits einen Arrest für die gleichen Objekte wie ein vorausgehender
Arrestgläubiger, so muss ihm selbstverständlich der Pfändungsanschluss im
Rahmen von Art. 110 bzw. 111 SchKG gewährt werden. Ausgeschlossen wird
durch die in BGE 56 III 169 ff. bestätigte Praxis nur, dass ein nach
Art. 111 SchKG privilegierter Gläubiger ungerechtfertigterweise an der
Verwertung eines Vermögensobjektes partizipiert, dessen Entdeckung allein
der Findigkeit eines andern Gläubigers zu verdanken ist.
Die angeführten Entscheide sagen somit nichts anderes aus, als was
in den bereits besprochenen Urteilen festgehalten worden ist. Zu Unrecht
berufen sich die Rekurrentinnen auch auf den Entscheid der Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Schaffhausen vom 18. Oktober
1963 (SJZ 62 (1966) S. 205 f.). Entgegen der Meinung der Rekurrentinnen
gelangte die fragliche Aufsichtsbehörde in diesem Entscheid nämlich zum
Schluss, ein Verbot der Gruppenbildung im Sinne von Art. 110 SchKG bei der
Arrestprosequierung am Arrestort sei nur insoweit sachlich gerechtfertigt,
als eine solche Gruppenbildung einem Arrestprosequierungsgläubiger
Ansprüche verschaffen würde, die über die Liquidation des arrestierten
Gegenstandes hinausgingen. Das treffe aber immer dann nicht zu,
wenn mehrere Arrestgläubiger Befriedigung aus demselben Gegenstand
suchten. Damit steht dieser Entscheid in Übereinstimmung mit der hier
vorgenommenen Auslegung der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Erwägung 3
3.- Schliesslich weisen die Rekurrentinnen darauf hin, dass die
direkte Anwendung von Art. 110 SchKG in der Arrestbetreibung eine weitere
stossende Folge hätte, indem es vom Zufall bzw. vom Willen des Schuldners
abhängen würde, ob der Arrestgläubiger, der seinen Arrest nach der ersten
Pfändung erwirkt hat, noch an der Pfändungsgruppe teilnehmen kann. Er
könne nämlich das Fortsetzungsbegehren nur dann während der 30tägigen
Anschlussfrist von Art. 110 SchKG stellen, wenn der Zahlungsbefehl dem
Schuldner sofort zugestellt worden sei und dieser keinen Rechtsvorschlag
erhoben habe. Die Rekurrentinnen machen geltend, eine solche absurde
Lösung könne keinesfalls dem Willen des Gesetzgebers entsprechen.
Es trifft zu, dass der Schuldner durch Erhebung des Rechtsvorschlages
unter Umständen die Möglichkeit des Gläubigers, innert der 30tägigen
Frist des Art. 110 SchKG die Pfändung zu verlangen, beeinflussen und
damit einzelne Gläubiger gegenüber andern benachteiligen kann. Die Lage
des Gläubigers kann auch verschlechtert werden, wenn die Zustellung
des Zahlungsbefehls auf Schwierigkeiten stösst. Das ist aber nicht
nur in der Arrest-, sondern auch in der ordentlichen Betreibung der
Fall. Der Hinweis der Rekurrentinnen, dass zwischen der ordentlichen
und der Arrestbetreibung ein wesentlicher Unterschied bestehe, indem der
Schuldner am ordentlichen Betreibungsort immer wieder belangt werden könne,
während der Arrestschuldner beim Ausländerarrest nur im Zusammenhang mit
dem erwirkten Arrest ins Recht gefasst werden könne, genügt nicht, um die
Anwendung von Art. 110 SchKG auszuschalten. Die 30tägige Teilnahmefrist
des Art. 110 SchKG hat gerade den Sinn, die allzu unbilligen Folgen einer
reinen Durchführung des Spezialexekutions-Prinzips zu mildern. Mit dieser
Bestimmung wurde eine Mittellösung getroffen zwischen der ausschliesslichen
Privilegierung des findigeren und rascheren Gläubigers einerseits und
einer gleichmässigen Befriedigung aller Gläubiger aus dem Vermögen des
Schuldners anderseits (vgl. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs,
2. Aufl., Bd. I S. 252 f.). Dieselbe differenzierte Lösung ist aber
auch für die auf den Arrest folgende Betreibung angezeigt. Damit wird
dem Gedanken, dass ein langsamerer und weniger findiger Arrestgläubiger
nicht die Früchte der Tätigkeit der andern in Anspruch nehmen soll,
weitgehend Rechnung getragen (BGE 51 III 123). Doch wäre es unbillig,
einen nachfolgenden Arrestgläubiger, dem aus irgendwelchen Gründen ein
Konkurrent nur einige Tage mit der Entdeckung des Arrestgegenstandes
zuvorgekommen ist, leer ausgehen zu lassen. Die Anwendung von Art. 110
SchKG auf die Arrestbetreibung erscheint daher auch unter diesem
Gesichtspunkt als richtig.
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Die Rekurse werden abgewiesen.