BGE 101 III 43
101 III 43
10. Entscheid vom 13. Januar 1975 i.S. Oettli. Regeste
Ausseramtliche Konkursverwaltung (Art. 237 Abs. 2 SchKG).
Als ausseramtliche Konkursverwaltung kann auch eine juristische Person
gewählt werden.
Sachverhalt
A.- Im Konkurs über Willi Oettli wählte die erste Gläubigerversammlung
am 20. Juni 1972 die Neutra Treuhand AG als ausseramtliche
Konkursverwaltung. Am 15. Mai 1974 stellte der Vertreter des Schuldners
beim Bezirksgericht Horgen als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über
Schuldbetreibung und Konkurs das Begehren,
"es sei der Beschluss der 1. Gläubigerversammlung im Konkurs über
Herrn Wilhelm (Willi) Oettli vom 20. Juni 1972, mit welchem die Neutra
Treuhand AG als ausseramtliche Konkursverwaltung gewählt
wurde, von Amtes wegen aufzuheben und es sei die Neutra Treuhand
AG mit sofortiger Wirkung ihrer Funktionen als ausseramtliche
Konkursverwaltung zu entheben."
Zur Begründung machte er geltend, eine juristische Person sei als
ausseramtliche Konkursverwaltung schlechthin nicht wählbar, weshalb die
Neutra Treuhand AG von Amtes wegen abzusetzen sei. Mit Beschluss vom
17. Mai 1974 wies das Bezirksgericht das Begehren ab. Das Obergericht
des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde, an welches
der Schuldner in der Folge rekurrierte, bestätigte diesen Entscheid mit
Beschluss vom 11. September 1974.
B.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt der Schuldner, der Beschluss des
Obergerichts sei aufzuheben und die Neutra Treuhand AG ihrer Funktionen
als ausseramtliche Konkursverwaltung zu entheben; ferner sei die Neutra
Treuhand AG "im Sinne eines Suspensiveffektes" anzuweisen, im Konkurse des
Gemeinschuldners Oettli unverzüglich jede weitere Tätigkeit zu unterlassen.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nach Art. 237 Abs. 2 SchKG hat die erste Gläubigerversammlung
darüber zu entscheiden, ob sie das Konkursamt oder eine von ihr zu
wählende Person als Konkursverwaltung einsetzen wolle. Gegen Beschlüsse
der ersten Gläubigerversammlung kann gemäss Art. 239 Abs. 1 SchKG jeder
Gläubiger binnen fünf Tagen bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde führen,
wobei diese die Gläubigerbeschlüsse auch auf deren Angemessenheit zu
überprüfen hat (BGE 97 III 126, 86 III 123, 59 III 134/135). Nach der
Rechtsprechung ist indessen auch der Schuldner legitimiert, Beschlüsse
der Gläubigerversammlung, namentlich solche über die Verwertung von
Aktiven sowie über die Erfassung und Sicherung des Konkursvermögens, mit
Beschwerde anzufechten, wenn sie in seine gesetzlich geschützten Rechte
und Interessen eingreifen. Dass der angefochtene Beschluss unangemessen
sei, kann der Schuldner jedoch nicht geltend machen; die Aufsichtsbehörde
hat bei einer Beschwerde des Schuldners lediglich die Gesetzmässigkeit
des Gläubigerbeschlusses zu überprüfen (BGE 95 III 28/29, 94 III 88/89,
88 III 34/35, 77, 85 III 180).
Im vorliegenden Fall ist die fünftägige Beschwerdefrist des Art. 239
Abs. 1 SchKG längst abgelaufen. Zudem ist fraglich, ob der Rekurrent
zur Anfechtung des Beschlusses, mit welchem die Gläubiger die Neutra
Treuhand AG zur ausseramtlichen Konkursverwaltung bestimmten, legitimiert
sei, beruft er sich zur Begründung seines Begehrens doch vor allem auf
Interessen der Gläubiger und der Öffentlichkeit. Dass er ein eigenes,
gesetzlich geschütztes Interesse an der Absetzung der Neutra Treuhand AG
habe, geht jedenfalls aus der Rekursschrift nicht hervor.
Indessen sind die Aufsichtsbehörden berechtigt und verpflichtet,
die Einsetzung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung kraft ihres
Aufsichtsrechts (Art. 13 SchKG) von Amtes wegen aufzuheben, wenn sich diese
Massnahme als unangemessen erweist oder wenn die in die Konkursverwaltung
gewählten Personen für ihr Amt nicht geeignet sind (BGE 48 III 79, 41
III 417 Erw. 2, 31 I 742/743; JAEGER, N. 7 zu Art. 237 SchKG; FRITZSCHE,
Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., II, S. 129; FAVRE, Droit des
poursuites, 3. Aufl., S. 317). Für das Eingreifen der Aufsichtsbehörde
ist demnach nicht erforderlich, dass der Gläubigerbeschluss, mit dem die
ausseramtliche Konkursverwaltung eingesetzt worden ist, geradezu nichtig
sei, d.h. gegen eine Vorschrift verstosse, die im öffentlichen Interesse
oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt und daher
zwingend ist (vgl. dazu BGE 98 III 39, 97 III 20, 96 III 77, 104, 94 III
68, 93 III 87; zur Unterscheidung von Betreibungshandlungen, die von Amtes
wegen aufgehoben werden können, und solchen, die schlechthin nichtig sind,
vgl. SCHWANDER, Nichtige Betreibungshandlungen, BlSchK 1954 S. 6).
Die Vorinstanz ist somit zu Recht auf das Begehren des Rekurrenten
eingetreten. Sie hätte sich jedoch nicht auf die Prüfung der Nichtigkeit
des Gläubigerbeschlusses beschränken dürfen. Am Ergebnis änderte diese
Beschränkung der Kognition indessen nichts. Der Rekurrent begründete
sein Begehren lediglich damit, dass eine juristische Person nicht als
ausseramtliche Konkursverwaltung tätig sein dürfe. Dass die Neutra
Treuhand AG aus einem andern Grund, etwa wegen Unfähigkeit oder
mangelnder Unabhängigkeit, abgesetzt werden müsse, machte er nicht
geltend. Entscheidend für das Schicksal des Gesuchs war somit einzig
die Auslegung von Art. 237 Abs. 2 SchKG. Dabei kam es nicht darauf an,
ob der Beschluss der Gläubigerversammlung, mit dem die Neutra Treuhand
AG eingesetzt worden war, frei oder nur auf Nichtigkeit hin überprüft
wurde. Denn auch bei beschränkter Prüfung hätte die Neutra Treuhand AG
abgesetzt werden müssen, wenn die Auslegung ergeben hätte, eine juristische
Person könne nicht als ausseramtliche Konkursverwaltung gewählt werden,
wäre doch ein dieser Deutung widersprechender Gläubigerbeschluss zweifellos
als nichtig zu betrachten gewesen.
Erwägung 2
2.- In BGE 24 I 732/733 hatte das Bundesgericht die Frage zu
entscheiden, ob eine Firma - es handelte sich um eine Kollektivgesellschaft
- als ausseramtliche Konkursverwaltung bestellt werden könne. Es verneinte
die Frage mit der Begründung, der Gesetzgeber habe beim Erlass von Art. 237
Abs. 2 SchKG "offenbar" eine oder mehrere Einzelpersonen im Auge gehabt,
"nicht auch Firmen, die sehr oft nicht nur aus einer Person bestehen,
sondern einen Personenverband mit oder ohne juristische Selbständigkeit
repräsentieren". Sodann habe die Konkursverwaltung amtliche Aufgaben zu
erfüllen; derartige Aufgaben gehörten aber nicht zu den Geschäften, die
von Firmainhabern als solchen besorgt zu werden pflegten. Die besonderen
Konkursverwaltungen seien denn auch hinsichtlich ihrer allgemeinen
Pflichten, ihrer Verantwortlichkeit und der Beschwerdeführung den
Konkursämtern gleichgestellt. Da diese nur mit Einzelpersonen besetzt
werden könnten, müsse das auch für die besonderen Konkursverwaltungen
zutreffen.
In Anlehnung an diesen Entscheid und ohne weitere Begründung
vertritt auch die Lehre die Ansicht, eine juristische Person könne nicht
als ausseramtliche Konkursverwaltung gewählt werden (JAEGER, N. 6 zu
Art. 237 SchKG; FRITZSCHE, aaO S. 129; FAVRE, aaO S. 317; BLUMENSTEIN,
Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 730 N. 36;
WETTSTEIN, Die Konkursverwaltung, Diss. Bern 1935, S. 54; EGLI, Die
Einwirkung des Gläubigerelementes auf die Organisation und Durchführung
des Konkursverfahrens..., Diss. Zürich 1942 S. 72; MARTZ, SJK 1004, S. 4).
Erwägung 3
3.- Entgegen der Meinung des Rekurrenten ist der Wortlaut von Art. 237
Abs. 2 SchKG, nicht eindeutig; es lässt sich daraus nicht ableiten,
es seien ausschliesslich natürliche Personen als ausseramtliche
Konkursverwaltung wählbar. Wenn es in jener Bestimmung heisst, die
erste Gläubigerversammlung könne "eine oder mehrere von ihr zu wählenden
Personen" als Konkursverwaltung einsetzen, so können damit ohne weiteres
auch juristische Personen gemeint sein. Der Begriff "Person" umfasst in
der Rechtssprache nicht nur die natürlichen, sondern auch die juristischen
Personen.
Sodann lässt sich nicht nachweisen, dass der Gesetzgeber beim Erlass
von Art. 237 Abs. 2 SchKG tatsächlich nur natürliche Personen im Auge
hatte, wie in BGE 24 I 733 ohne nähere Begründung angenommen wird. Zwar
hätten gemäss Art. 242 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfes vom 23. Februar
1886 die Gläubiger darüber zu entscheiden gehabt, ob die Konkursverwaltung
dem Betreibungsbeamten überlassen oder einem von ihnen zu wählenden
besonderen "Verwalter" übertragen werden solle (BBl 1886 II 152). Ob
darunter auch eine juristische Person hätte verstanden werden können,
mag zweifelhaft erscheinen. Im definitiven Entwurf des Bundesrates vom
7. Dezember 1888 (BBl 1888 IV 1213) und in der von den eidgenössischen
Räten angenommenen Referendumsvorlage vom 11. April 1889 (BBl 1889 II
507) ist jedoch nicht mehr von zu wählenden Konkursverwaltern die Rede,
sondern es wird der ersten Gläubigerversammlung die Befugnis eingeräumt,
eine oder mehrere Personen als Konkursverwaltung einzusetzen. Aus welchen
Gründen diese Abweichung vom ursprünglichen Entwurf vorgenommen wurde,
lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Jedenfalls bietet
die Entstehungsgeschichte des Gesetzes keine Anhaltspunkte dafür, dass
der Gesetzgeber juristische Personen bewusst vom Amt der besonderen
Konkursverwaltung hat ausschliessen wollen.
Ein Anhaltspunkt für den Willen des Gesetzgebers ergibt sich auch
nicht daraus, dass in Art. 30 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 35 Abs. 3
BankG für den Bankenkonkurs ausdrücklich vorgesehen ist, eine juristische
Person, insbesondere eine Bank oder eine Treuhandgesellschaft, könne
die Funktion der Konkursverwaltung ausüben. Diese Bestimmung, die 1934
erlassen wurde (vgl. Sten.Bull. StR 1934 S. 248, NR 1934 S. 691/692),
lässt keinen Rückschluss darauf zu, was der Gesetzgeber im Jahre 1889
gewollt hat. Es deutet auch nichts darauf hin, dass damit bewusst eine
vom SchKG abweichende Lösung getroffen werden sollte.
Schliesslich ist auch aus Art. 43 KV nichts abzuleiten. Nach dieser
Vorschrift hat das Konkursamt der Aufsichtsbehörde Namen, Beruf und Wohnort
der Mitglieder der ausseramtlichen Konkursverwaltung mitzuteilen, was sich
in der Tat nur auf natürliche Person beziehen kann. Es versteht sich aber
von selbst, dass das Bundesgericht beim Erlass von Art. 43 KV nicht die
Frage entscheiden wollte, wer als ausseramtliche Konkursverwaltung wählbar
sei. Vielmehr bezweckt diese Bestimmung lediglich, der Aufsichtsbehörde
die Ausübung ihres Aufsichtsrechts zu ermöglichen (JAEGER, N. 7 zu Art. 237
SchKG). Sind nach Art. 237 Abs. 2 SchKG juristische Personen zur Übernahme
der ausseramtlichen Konkursverwaltung fähig, so muss Art. 43 KV einfach
analog angewendet werden, in dem Sinne etwa, dass das Konkursamt der
Aufsichtsbehörde Firma, Sitz und Zweck der gewählten Konkursverwaltung
mitzuteilen hat.
Erwägung 4
4.- Das Bundesgericht hat seine Auslegung von Art. 237 Abs. 2 SchKG
in BGE 24 I 733 vor allem damit begründet, die besondere Konkursverwaltung
erfülle amtliche Funktionen, die der Natur der Sache nach von juristischen
Personen nicht wahrgenommen werden könnten. Auch der Rekurrent macht
geltend ein öffentliches Amt könne schon begrifflich nicht von einer
juristischen Person bekleidet werden.
a) Es ist richtig, dass die besondere Konkursverwaltung einen
öffentlichen Auftrag ausführt, also ein öffentliches Amt versieht (BGE 94
III 95 mit Hinweisen, 38 I 199). Dass juristische Personen schlechthin
unfähig wären, amtliche Funktionen wahrzunehmen, trifft indessen
durchaus nicht zu. Es ist im modernen Verwaltungsrecht im Gegenteil
eine häufige Erscheinung, dass juristische Personen des privaten Rechts
mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut werden (vgl. GRISEL,
Droit administratif suisse, S. 156 ff.; IMBODEN, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., II, Nr. 514). Ein Beispiel
hiefür findet sich aber gerade auch im Zwangsvollstreckungsrecht. Wie
bereits erwähnt, kann nämlich im Bankenkonkurs gemäss ausdrücklicher
Gesetzesvorschrift eine Bank oder eine Treuhandgesellschaft die Funktion
der Konkursverwaltung ausüben. Damit steht aber fest, dass die öffentliche
Natur der zu erfüllenden Aufgaben die Bestellung einer juristischen Person
als besondere Konkursverwaltung grundsätzlich nicht ausschliesst.
b) Der Rekurrent befürchtet, es bestehe keine hinreichende Kontrolle,
wenn juristische Personen als Konkursverwaltung amten dürften. Die
hinter der juristischen Person stehenden, wirtschaftlichen Eigentümer
seien nicht bekannt, und zudem könnten sich die Eigentumsverhältnisse
im Laufe des Verfahrens durch Übergang von Aktien ändern, ohne dass dies
publik würde. Unbekannte Aktionäre könnten daher die Entscheidungen der
Konkursverwaltung beeinflussen und dadurch einzelne Gläubiger begünstigen.
Nun unterliegt aber die ausseramtliche Konkursverwaltung so gut wie
die ordentliche der Überwachung durch die Aufsichtsbehörde (Art. 13 in
Verbindung mit Art. 241 SchKG; JAEGER, N. 3 zu Art. 13 SchKG). Somit können
Gläubiger wie Schuldner gegen gesetzwidrige oder auch bloss unangemessene
Verfügungen Beschwerde führen, sofern sie dadurch in ihren rechtlich
geschützten Interessen betroffen sind. Kraft ihres Aufsichtsrechts können
die Aufsichtsbehörden aber auch ohne Beschwerde eingreifen und der
Konkursverwaltung Weisungen erteilen, wenn sich dies als erforderlich
erweisen sollte (JAEGER, N. 1 lit. c zu Art. 241 und N. 1 zu Art. 13
SchKG). Insbesondere können sie, wie bereits in Erw. 1 ausgeführt, eine
ausseramtliche Konkursverwaltung von Amtes wegen absetzen bzw. die Wahl
annullieren, wenn sich Zweifel an deren Unabhängigkeit und Unparteilichkeit
ergeben. Dazu kommt die disziplinarische Kontrolle der Aufsichtsbehörde,
der auch die ausseramtliche Konkursverwaltung untersteht (BGE 94 III 59,
39 I 501, 38 I 197 ff.; JAEGER, N. 1 S. 206 zu Art. 241 SchKG; FAVRE,
aaO S. 318; EGLI, aaO S. 80 ff.). Entgegen der Ansicht des Rekurrenten
kann diese Kontrolle auch die juristische Person erfassen. Dies gilt vor
allem für die beiden schwersten Disziplinarmassnahmen, die zeitweilige
Amtseinstellung und die Amtsentsetzung. Bei den restlichen zwei in Art. 14
Abs. 2 SchKG vorgesehenen Sanktionen kann man sich zwar die Frage stellen,
ob sie nicht ausschliesslich natürliche Personen treffen können. Diesfalls
wären sie jedoch einfach gegenüber den Organen der juristischen Person
auszusprechen, was ihre Wirksamkeit nicht beeinträchtigen würde.
Die Kontrolle der Amtsführung ist damit auch dann, wenn
eine juristische Person als Konkursverwaltung fungiert, durchaus
gewährleistet. Die Bedenken, die wegen der Anonymität der juristischen
Person bestehen, mögen der Aufsichtsbehörde im Einzelfall Anlass
zum Einschreiten bieten oder gegen die Wahl einer bestimmten
Treuhandgesellschaft sprechen; sie bilden jedoch keinen hinreichenden
Grund, juristische Personen vom Amt der besonderen Konkursverwaltung
schlechthin auszuschliessen.
c) Einen weiteren Grund, der gegen die Zulassung von juristischen
Personen sprechen soll, sieht der Rekurrent in der Regelung der
zivilrechtlichen Verantwortlichkeit. Nach Art. 5 SchKG, der gemäss Art. 241
SchKG auch auf die besondere Konkursverwaltung Anwendung findet, haftet
der Konkursbeamte für den Schaden, den er oder die von ihm ernannten
Angestellten durch ihr Verschulden verursachen. Dieser Haftung kann ohne
weiteres auch eine juristische Person unterliegen. Da der Konkursbeamte
für das Verschulden seiner Angestellten schlechthin einzustehen hat und
sich entgegen der Ansicht des Rekurrenten nicht auf die Entlastungsgründe
des Art. 55 Abs. 1 OR berufen kann (BGE 80 III 53/54; JAEGER, N. 4 zu
Art. 5 SchKG; vgl. auch BGE 67 II 23 ff.), ist demzufolge auch die als
ausseramtliche Konkursverwaltung eingesetzte juristische Person für alle
Schäden haftbar, die ihre Organe und Hilfspersonen in Ausübung ihres
Amtes schuldhaft angerichtet haben. Der Geschädigte ist daher nicht
schlechter gestellt, wenn er eine juristische Person belangen muss,
zumal deren finanzielle Leistungsfähigkeit oft grösser sein dürfte als
die einer natürlichen Person.
d) Schliesslich bringt die Wahl einer juristischen Person zur
ausseramtlichen Konkursverwaltung auch in Bezug auf die strafrechtliche
Verantwortlichkeit keine Nachteile mit sich. Wohl ist die juristische
Person als solche nicht deliktsfähig. Für die von ihr begangenen Handlungen
haben jedoch die zuständigen Organe strafrechtlich einzustehen (BGE 100
IV 40, 97 IV 202 ff., 90 IV 116, 82 IV 46; vgl. auch Art. 172 StGB und
Art. 6 Abs. 1 VStrR). Der strafrechtliche Schutz wird dadurch nicht
vermindert. Dies wäre auch dann nicht der Fall, wenn man annehmen
wollte, der ausseramtliche Konkursverwalter sei als Beamter im Sinne
von Art. 110 Ziff. 4 StGB zu betrachten (so HAFTER, Schweizerisches
Strafrecht, Besonderer Teil, S. 824; gegenteilig EGLI, aaO S. 82). Denn
die Organe bzw. die Angestellten der juristischen Person, die mit der
Konkursverwaltung betraut sind, würden bei dieser Annahme nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung den für Beamte geltenden besonderen
Strafandrohungen unterstehen (BGE 71 IV 146, 70 IV 218 f.; vgl. auch BGE
100 IV 41).
Erwägung 5
5.- Die Vorinstanz weist zu Recht auf die praktischen
Gründe hin, welche es rechtfertigen, juristische Personen als
Konkursverwalter zuzulassen. Ausseramtliche Konkursverwaltungen
werden vor allem bei umfangreichen und komplizierten Konkursen
eingesetzt. Die Abwicklung derartiger Konkursverfahren ist für einen
Einzelnen kaum zu bewältigen. Wohl besteht für die Einzelperson die
Möglichkeit, zur Erledigung von untergeordneten Arbeiten Hilfskräfte
beizuziehen, oder es können zum vornherein mehrere Einzelpersonen als
Konkursverwaltung eingesetzt werden. Gegenüber diesen beiden Lösungen
weisen indessen juristische Personen - im Vordergrund stehen vor allem
Treuhandgesellschaften - den gewichtigen Vorteil auf, dass sie über
eine bereits bestehende, eingespielte Organisation verfügen, in welche
die für die Durchführung solcher Verfahren erforderlichen Fachleute
(Juristen, Revisoren usw.) eingegliedert sind. Dies ermöglicht es, auch
unübersichtliche und weitläufige Konkurse speditiv abzuwickeln. Wohl
deswegen ist denn auch im Bankennachlass und -konkurs, wo stets eine sehr
grosse Zahl von Gläubigern beteiligt ist, die Bestellung von juristischen
Personen zu Sachwaltern bzw. Konkursverwaltern die Regel (vgl. z.B. BGE
97 III 128 ff., 95 III 60 ff., 93 III 23 ff., 85 III 146 ff.).
Aus all diesen Gründen ist davon auszugehen, Art. 237 Abs. 2
SchKG schliesse die Wahl einer juristischen Person als ausseramtliche
Konkursverwaltung nicht aus. Der Rekurs ist daher abzuweisen.
Erwägung 6
6.- Der Antrag des Rekurrenten, dem Rekurs sei in dem Sinne
aufschiebende Wirkung zu verleihen, als die Neutra Treuhand AG anzuweisen
sei, ihre Tätigkeit als ausseramtliche Konkursverwalterin unverzüglich
einzustellen, wird mit dem Entscheid über den Rekurs gegenstandslos. Ein
derartiges Begehren, mit dem nicht der Aufschub der Vollstreckbarkeit einer
Verfügung, sondern die vorsorgliche Anordnung einer auf dem Beschwerdeweg
verlangten Amtshandlung beantragt wird, wäre im übrigen gar nicht zulässig
(BGE 39 I 258/259, 38 I 806/807; JAEGER, N. 4 zu Art. 36 SchKG; FRITZSCHE,
aaO, I, S. 47).
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.