BGE 101 IA 484
101 Ia 484
78. Auszug aus dem Urteil vom 5. November 1975 i.S. Coop Olten und W.v.Rohr
gegen Einwohnergemeinde Olten und Regierungsrat des Kantons Solothurn.
Regeste
Art. 31 BV. Kantonale Ladenschlussvorschriften; Wahl des wöchentlichen
Schliessungshalbtages.
Die Ladenschlussordnung der Stadt Olten, welche sämtliche
Verkaufsgeschäfte am Montagnachmittag zur Schliessung verpflichtet,
verstösst gegen Art. 31 BV. Den Ladeninhabern ist bei der Festsetzung
des wöchentlichen Schliessungshalbtages eine gewisse Wahlmöglichkeit
einzuräumen (im konkreten Fall jedenfalls zwischen Montagvormittag und
Montagnachmittag).
Sachverhalt
A.- Nachdem das Bundesgericht bei der Beurteilung eines Falles aus
dem Kanton Zug die Pflicht zur Schliessung der Ladengeschäfte während
eines vollen Werktages als gegen Art. 31 BV verstossend erklärt hatte
(BGE 98 Ia 395 ff.), änderte der solothurnische Kantonsrat die kantonale
Ladenschlussverordnung in dem Sinne ab, dass sie die Einwohnergemeinden
nurmehr noch zur Anordnung eines halbtägigen Ladenschlusses ermächtigte;
nach der bisherigen Fassung war ein ganztägiger Ladenschluss je Woche
zulässig gewesen.
Der Gemeinderat (Legislative) der Einwohnergemeinde Olten, die bis
anhin generell am Montag einen ganztägigen Ladenschluss vorgeschrieben
hatte, beschloss daraufhin eine neue Regelung, indem er § 2 der ergänzenden
kommunalen Vorschriften zur kantonalen Ladenschlussverordnung wie folgt
fasste:
"Sämtliche Verkaufsgeschäfte bleiben am Montagnachmittag ab
12.30 Uhr geschlossen.
Diese Schliessungspflicht entfällt am Mai- und Herbstmarkt sowie
an den beiden Montagen unmittelbar vor Weihnachten."
In einem fakultativen Referendum nahmen die Stimmbürger von Olten
diese neue Regelung an. Die Firma COOP Olten und ihr Verwaltungsrat Werner
von Rohr führen hiegegen, nachdem sie sich beim Regierungsrat des Kantons
Solothurn erfolglos beschwert hatten, staatsrechtliche Beschwerde wegen
Verletzung von Art. 4 und 31 BV sowie Art. 2 ÜbBest. BV. Das Bundesgericht
heisst die Beschwerde gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4.- In der Beschwerde wird geltend gemacht, die generelle Festlegung
des Schliessungshalbtages auf den Montagnachmittag verstosse gegen
den Grundsatz von Treu und Glauben und damit gegen Art. 4 BV; der
Montagnachmittag sei nämlich in der Absicht gewählt worden, dass alles
beim Alten bleibe, d.h. dass die meisten Verkaufsgeschäfte wie bisher den
ganzen Tag geschlossen blieben, weil es sich wegen der geringen Nachfrage
nicht lohne, die Läden nur am Montagvormittag zu öffnen.
Das aus Art. 4 BV hergeleitete Gebot von Treu und Glauben bindet
an sich auch den Gesetzgeber. Die diesbezügliche Rüge hat jedoch
im vorliegenden Fall neben jener der Verletzung von Art. 31 BV keine
selbständige Bedeutung. Sie bezieht sich nicht auf das gesetzgeberische
Verfahren, sondern unmittelbar auf den Inhalt der angefochtenen
Vorschrift. Ob diese in bezug auf ihren Zweck und ihre Auswirkungen
zulässig ist, beantwortet sich nach Art. 31 BV, wobei das Bundesgericht in
erster Linie auf objektive Kriterien abstellt und weder an die behördliche
Begründung der Massnahme noch an parlamentarische Voten gebunden
ist. Verfolgt ein Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit entgegen
den von der Behörde vorgeschobenen anderweitigen Motiven ein unerlaubtes
Ziel, so heisst das Bundesgericht die Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 31 BV gut. Hält hingegen eine Massnahme materiell vor der Handels-
und Gewerbefreiheit stand, so kann auch nicht im erwähnten Sinne von
einem Verstoss gegen Treu und Glauben gesprochen werden. Es erübrigt
sich daher, unter dem Gesichtswinkel des Art. 4 BV gesondert zu prüfen,
ob die angefochtene Regelung erlassen wurde, um die hinsichtlich der Dauer
der Schliessungspflicht bestehenden Verfassungsschranken "zu umgehen".
Erwägung 5
5.- Art. 31 BV gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit, behält
aber in Absatz 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel
und Gewerbe vor. Wie das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung
festgestellt hat, umfasst dieser Vorbehalt nicht nur rein polizeiliche
Massnahmen, sondern auch solche sozialen oder sozialpolitischen
Charakters (BGE 97 I 505 E. 4c; vgl. auch BGE 100 Ia 449 E. 5, 99 Ia
619 E. 5a und 373 E. 2, 98 Ia 400 E. 2). Untersagt sind den Kantonen
hingegen wirtschaftspolitische Massnahmen, das heisst solche, die einen
Eingriff in die freie Konkurrenz bezwecken. Um vor der Handels- und
Gewerbefreiheit Bestand zu haben, müssen kantonale Bestimmungen im Sinne
von Art. 31 Abs. 2 BV auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen
Interesse liegen, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen und
das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen beachten. Es wird im
folgenden zu prüfen sein, ob die von der Einwohnergemeinde Olten erlassene
Ladenschlussregelung die genannten Voraussetzungen erfüllt.
Erwägung 6
6.- (Prüfung der gesetzlichen Grundlage).
Erwägung 7
7.- a) Das öffentliche Interesse für die Anordnung eines halbtägigen
Ladenschlusses an Werktagen kann heute nicht mehr im Arbeitnehmerschutz
liegen, nachdem dieser im eidgenössischen Arbeitsgesetz vom 13. März 1964
(ArG) in bestimmten Bereichen einheitlich und abschliessend geregelt worden
ist. Ein zulässiges Ziel derartiger Ladenschlussvorschriften kann jedoch
der Schutz jener Personen sein, die ebenfalls im Verkaufsbetrieb tätig
sind, aber nicht dem Arbeitsgesetz unterstehen, so der Ladeninhaber, ihrer
Familienangehörigen sowie gewisser leitender Angestellter (BGE 97 I 507; 98
Ia 401 E. 3 und 403 E. 5b). Um ihnen die nötige Freizeit sicherzustellen,
können die Kantone vorschreiben, dass die Verkaufsgeschäfte an einem
halben Werktag je Woche zu schliessen sind. Eine länger dauernde
Schliessungspflicht ist unzulässig, da sie, wie in BGE 98 Ia 403 E. 5b
dargelegt, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit Art. 31
BV verletzt.
b) Ob darüber hinaus auch der Grundsatz der derogatorischen
Kraft des Bundesrechtes eine entsprechende Begrenzung verlangt, weil
bei einem obligatorischen Ladenschluss während eines vollen Werktages
die Vorschriften des eidg. Arbeitsgesetzes über die wöchentliche
Höchstarbeitszeit des Personals nicht oder nicht mehr ohne weiteres zum
Zuge kämen, liess das Bundesgericht in BGE 98 Ia 402 E. 5a offen. Die Frage
braucht auch hier nicht weiter verfolgt zu werden, da die angefochtene
Regelung bloss einen halbtägigen Ladenschluss vorschreibt und von
einer Vereitelung von Bundesrecht im erwähnten Sinne zum vornherein
nicht gesprochen werden kann. Die Rüge der Beschwerdeführer, für die
beanstandete Ausgestaltung der halbtägigen Ladenschlusspflicht seien vor
allem Überlegungen des Personalschutzes massgebend gewesen, ist unter dem
Gesichtswinkel des in Art. 31 BV enthaltenen Verhältnismässigkeitsprinzipes
zu prüfen; der Berufung auf Art. 2 ÜbBest. BV kommt keine gesonderte
Bedeutung zu.
Erwägung 8
8.- Die vorgeschriebene Schliessungsdauer beträgt im vorliegenden
Fall lediglich einen halben Werktag, was nach dem Gesagten an sich
zulässig ist. Die Beschwerdeführer beanstanden jedoch, dass diese
halbtägige Ladenschliessung einheitlich für alle Verkaufsgeschäfte
auf den Montagnachmittag festgesetzt worden ist. Damit werde auf die
Geschäftsinhaber ein indirekter Zwang ausgeübt, ihre Läden während
des ganzen Montags geschlossen zu halten, da es sich kaum lohne, die
Geschäfte am Montagmorgen zu öffnen, um sie am gleichen Nachmittag wieder
zu schliessen. Der verfassungsrechtlich anerkannte Zweck der Massnahme
könne auch erreicht werden, wenn die Wahl des Schliessungshalbtages
dem Ladeninhaber überlassen bleibe. Für die angeordnete einheitliche
Schliessung bestünden keine hinreichenden Gründe; sie widerspreche sowohl
den Interessen des Publikums als auch jenen der Ladenbesitzer.
a) In BGE 96 I 367 f. bezeichnete das Bundesgericht eine Anordnung
des Tessiner Staatsrates, die alle Apotheken in Lugano (mit Ausnahme
der Dienstapotheken) am Samstagnachmittag einheitlich zur Schliessung
verpflichtete, als unverhältnismässig und gegen Art. 31 BV verstossend;
es stellte fest, dass eine derartige Massnahme insbesondere den Interessen
des Publikums widerspreche und dass keine hinreichenden Gründe bestünden,
die von den Beschwerdeführern verlangte Wahlmöglichkeit zwischen
Samstagnachmittag und Montagmorgen auszuschliessen. In BGE 97 I 502 ff.,
in dem das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung auf diesem Gebiet
im Hinblick auf das in Kraft getretene eidg. Arbeitsgesetz grundsätzlich
überprüfte, stellte sich die Frage der Zulässigkeit eines einheitlichen
Ladenschlusses nicht, da die zu beurteilende genferische Regelung den
einzelnen Geschäftsinhabern die freie Wahl des Schliessungshalbtages
überliess. Hingegen wurde die Frage erneut aufgeworfen in BGE 98 I 404
E. 6: Das Bundesgericht hielt fest, dass der mit dem vorgeschriebenen
Schliessungshalbtag verfolgte öffentliche Zweck - nämlich der Schutz
der nicht dem Arbeitsgesetz unterworfenen Personen - an sich auch
erreicht wäre, wenn es dem einzelnen Ladenbesitzer überlassen bliebe,
zu entscheiden, an welchem Halbtag der Woche er sein Geschäft schliessen
wolle. Diese Wahlmöglichkeit dürfe nur soweit beschränkt werden, als
es aus anderweitigen Gründen des öffentlichen Interesses notwendig
sei. Eine gewisse Einschränkung rechtfertige sich schon deshalb, um
eine staatliche Kontrolle zu ermöglichen oder zu erleichtern. Sodann sei
nicht zu übersehen, dass eine Übersichtlichkeit der Ladenschlussordnung
im Interesse des Publikums liege. Ob und wieweit eine Wahlmöglichkeit
gewährt werden müsse, hänge stark von den konkreten Verhältnissen ab;
die gegeneinander abzuwägenden Interessen könnten auch von Branche zu
Branche verschieden sein.
b) Von diesen grundsätzlichen Überlegungen ist auch im vorliegenden
Fall auszugehen. Die angefochtene Vorschrift setzt den obligatorischen
Schliessungshalbtag für sämtliche Verkaufsgeschäfte der Stadt Olten
einheitlich auf den Montagnachmittag fest. Sie beraubt damit die
Geschäftsinhaber der Möglichkeit, ihre Verkaufslokale am Montagvormittag
geschlossen zu halten und am Montagnachmittag zu öffnen, wie dies zum
Ausgleich der Offenhaltung während des Samstagnachmittages mancherorts
üblich ist. Es fragt sich, ob eine derartige Ladenschlussregelung
im Hinblick auf ihren verfassungsrechtlich massgebenden Zweck noch
verhältnismässig ist oder ob dieser Zweck nicht ebensogut erreicht
werden könnte, wenn es den Geschäftsinhabern wenigstens freigestellt
würde, zwischen dem halbtägigen Ladenschluss am Montagmorgen und am
Montagnachmittag zu wählen.
aa) Der Stadtrat von Olten räumt in seiner Vernehmlassung
ein, dass der Gemeinderat die angefochtene Ordnung zum Teil in der
Nebenabsicht getroffen habe, die bewährte ganztägige Schliessung am Montag,
die sich in Olten eingebürgert habe und nach wie vor den Wünschen weiter
Bevölkerungskreise entspreche, werde weiterhin beibehalten. Es handle
sich aber nur um einen erhofften, rechtlich nicht durchsetzbaren Zustand;
es stehe jedem Ladenbesitzer frei, sein Geschäft am Montagvormittag
zu öffnen. - Der Hinweis auf die Wünschbarkeit eines ganztägigen
Ladenschlusses am Montag ist nicht geeignet, den Ausschluss der verlangten
Wahlmöglichkeit verfassungsrechtlich zu begründen. Da ein obligatorischer
Ladenschluss während eines vollen Werktages seit dem Inkrafttreten des
eidgenössischen Arbeitsgesetzes eine unverhältnismässige, durch kein
zureichendes öffentliches Interesse mehr gerechtfertigte Massnahme
darstellt, geht es auch nicht an, dieses Ziel indirekt durch andere
freiheitsbeschränkende Anordnungen zu verfolgen.
bb) Eine Wahlmöglichkeit zwischen dem halbtägigen Ladenschluss
am Montagmorgen und am Montagnachmittag hätte auch keine erhebliche
Erschwerung der polizeilichen Kontrolle zur Folge, wenn die Ladeninhaber
verpflichtet würden, sich für eine bestimmte, längere Zeitdauer für
eine der beiden Lösungen zu entscheiden und den Schliessungshalbtag
in sichtbarer Weise bekanntzumachen (z.B. durch Anschrift an
den Ladenlokalen). Es ist in diesem Zusammenhang hervorzuheben,
dass die Vorlage des Stadtrates von Olten an den Gemeinderat eine
differenziertere Lösung vorsah als die in der Folge beschlossene,
indem für Lebensmittelgeschäfte die Schliessung am Montagnachmittag und
für alle übrigen Läden die Schliessung am Montagvormittag vorgeschlagen
wurde. Zur Begründung dieses Vorschlages wurde auf das Publikumsinteresse
am Einkauf von Lebensmitteln am Montagvormittag hingewiesen und
gleichzeitig ausgeführt, das Interesse der polizeilichen Überwachung,
das für die Einheitlichkeit des Ladenschlusses spräche, müsse demgegenüber
zurücktreten (Auszug aus dem Protokoll des Gemeinderates vom 14. November
1974 S. 5). Wenn aber die Erschwerung der polizeilichen Kontrolle durch
die vom Stadtrat vorgeschlagene Lösung nicht als ernsthaftes Hindernis
betrachtet wurde, gilt dies wohl auch für den Fall der Wahlmöglichkeit
zwischen dem Ladenschluss am Montagvormittag und am Montagnachmittag.
Davon abgesehen erscheint im Hinblick auf Art und Gewicht der im
Spiele stehenden öffentlichen Interessen eine lückenlose intensive
Polizeiüberwachung gar nicht unbedingt notwendig, umso weniger, als schon
von seiten der Gewerbegenossen mit einer gewissen Kontrolle zu rechnen
ist. Auch bei einer lockeren staatlichen Überwachung dürften Verstösse
gegen die Ladenschlusspflicht nur selten vorkommen, solange hinsichtlich
der Wahl des Schliessungshalbtages eine überschaubare Regelung gilt.
cc) Erheblich mehr Gewicht ist hingegen den Bedürfnissen des Publikums
beizumessen. Eine gewisse Übersichtlichkeit der Ladenschlussordnung liegt
zweifellos im Interesse der Käuferschaft. Diese ist aber gleichzeitig auch
daran interessiert, möglichst zu jeder Zeit, das heisst an jedem Werktag,
Einkäufe machen zu können. So gesehen entspricht eine Wahlmöglichkeit
zwischen dem Ladenschluss am Montagvormittag und am Montagnachmittag
eher den Bedürfnissen des Publikums als ein einheitlicher Ladenschluss
am Montagnachmittag. Die einzelnen Ladeninhaber würden, je nach Branche
und örtlichen Verhältnissen, jenen Schliessungshalbtag wählen, an dem die
geringsten Umsätze zu erwarten sind, und damit gleichzeitig den Interessen
der Konsumenten Rechnung tragen. Anderseits wäre den meisten Einwohnern
von Olten mit der Zeit bekannt, welche Läden montags am Vormittag und
welche am Nachmittag geöffnet sind. Daraus, dass die vom Gemeinderat
beschlossene Ladenschlussordnung in der Volksabstimmung angenommen worden
ist, lässt sich nicht ableiten, dass ein einheitlicher Ladenschluss am
Montagnachmittag den Bedürfnissen des Publikums besser entspricht. Die
Stimmbürger konnten sich nur zu der ihnen vorgelegten Regelung aussprechen;
es ist völlig offen, ob eine etwas weniger starre Ordnung nicht ebenfalls
angenommen oder sogar vorgezogen worden wäre.
c) Daraus folgt, dass die einheitliche Festlegung des Ladenschlusses
auf den Montagnachmittag eine unverhältnismässige Freiheitsbeschränkung
darstellt, die gegen Art. 31 BV verstösst. Den Ladeninhabern
muss von Verfassungs wegen eine bestimmte minimale Wahlmöglichkeit
eingeräumt werden. Ob es genügt, wenn sie - im Sinne der vorgezeichneten
Alternativlösung - zwischen der Schliessung am Vormittag oder Nachmittag
eines bestimmten Werktages wählen können, oder ob bei verfassungskonformer
Interessenabwägung unter Umständen sogar eine weitergehende Wahlmöglichkeit
angebracht wäre, kann hier dahingestellt bleiben. Die Beschwerdeführer
haben sich in erster Linie für eine Wahlmöglichkeit zwischen der
Schliessung am Montagnachmittag und am Montagvormittag eingesetzt; ein
praktisches Interesse an einer weitergehenden Lösung wurde nicht dargetan,
und eine solche stand im kantonalen Verfahren auch nicht zur Diskussion.
Erwägung 9
9.- Der angefochtene Beschwerdeentscheid des solothurnischen
Regierungsrates ist somit in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde
aufzuheben. Die Beschwerdeführer verlangen darüber hinaus sinngemäss die
Aufhebung von § 2 der ergänzenden Vorschriften der Einwohnergemeinde
Olten zur kantonalen Ladenschlussverordnung. Da die staatsrechtliche
Beschwerde im Anschluss an den Erlass der kommunalen Vorschrift eingereicht
wurde, ist diesem Begehren ebenfalls zu entsprechen. Aufzuheben ist
nicht nur § 2 Abs. 1, der die unzulässige einheitliche Schliessung
am Montagnachmittag vorschreibt, sondern auch § 2 Abs. 2, da die dort
vorgesehene Ausnahmeregelung mit dem Wegfall von Abs. 1 gegenstandslos
wird beziehungsweise bei einer Neuordnung der Schliessungspflicht nochmals
überdacht werden muss. Es ist Sache der Einwohnergemeinde Olten, nach
Massgabe der vorstehenden Erwägungen eine vor Art. 31 BV haltbare Regelung
zu erlassen.
Die Beschwerdeführer bezeichnen ferner auch § 4 Abs. 1 der kantonalen
Ladenschlussverordnung, auf den sich die aufgehobene kommunale Vorschrift
stützt, als verfassungswidrig. Eine formelle Aufhebung der kantonalen
Delegationsnorm kann mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde, wie
ausgeführt, nicht mehr verlangt werden. Es besteht aber auch kein Anlass,
diese kantonale Vorschrift hier im Sinne einer vorfrageweisen Prüfung
als verfassungswidrig und daher unanwendbar zu erklären, denn sie kann
ohne Zwang dahin ausgelegt werden, dass sie die Gemeinden nicht zu einer
einheitlichen Festlegung des Schliessungshalbtages verpflichtet. Von der in
§ 4 Abs. 1 enthaltenen Ermächtigung kann somit auch in verfassungsmässiger
Weise Gebrauch gemacht werden.