BGE 100 IV 230
100 IV 230
59. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 4 juillet 1974, dans la cause
Procureur général du canton de Genève contre I. Regeste
Art. 191 Ziff. 3 und Art. 19 StGB:
1. Der Irrtum nach Art. 191 Ziff. 3 StGB ist nicht verschieden
von jenem nach Art. 19 StGB. Der Täter ist somit strafbar, wenn er
pflichtwidrig unvorsichtig gehandelt hat, d.h. wenn er mit der Möglichkeit
rechnen musste, dass sein Opfer noch im gesetzlichen Schutzalter stehe
(Erw. 1).
2. Scheint das Opfer 16-17jährig, also nahe an der Schutzaltersgrenze
zu sein, so muss der Täter erhöhte Vorsicht beobachten. Er ist deshalb
nur straflos, wenn er aufgrund bestimmter Tatsachen ernstlich annehmen
durfte, er habe es mit einem Kind über 16 Jahren zu tun (Erw. 2).
Sachverhalt
A.- I., né le 20 février 1948, de nationalité italienne, a entretenu
des relations sexuelles complètes à deux reprises dans la nuit du 26 au
27 mai 1973 à son domicile avec une compatriote, née le 15 août 1961, la
jeune C., qui était vierge et consentante. I. était donc âgé de 25 ans,
alors que C. avait 11 ans et 9 mois, mais elle en paraissait 16 ou 17 et
il a cru qu'elle avait plus de 16 ans.
I. avait fait la connaissance de C. huit mois auparavant dans un bar,
l'avait attendue plusieurs fois à la sortie des classes à proximité de
son école. Il a toutefois affirmé qu'il ignorait le système scolaire
genevois et qu'il ne s'était pas rendu compte du développement psychique
de l'enfant. Il a précisé cependant qu'au début de sa fréquentation
avec la jeune C., cette dernière lui avait dit être âgée de 18 ans, que,
par la suite, elle avait rectifié en disant qu'elle n'avait que 11 ans,
mais qu'il ne l'avait pas crue.
I. est aide-maçon, marié, séparé et père d'un enfant. Il s'agit
d'un individu assez simple qui, selon sa mère, aurait des raisonnements
d'adolescent.
B.- Le 31 janvier 1974 la Cour correctionnelle de Genève, siégeant
sans le concours du jury, a prononcé l'acquittement de I., qui était
renvoyé devant elle sous l'inculpation de l'art. 191 ch. 3 CP.
La Cour de cassation genevoise, par arrêt du 6 mai 1974, a rejeté un
recours du Procureur général contre l'arrêt de la Cour correctionnelle.
C.- Le Procureur général du canton de Genève se pourvoit en nullité
au Tribunal fédéral. Il conclut à la cassation de l'arrêt cantonal et au
renvoi de la cause à la Cour de cassation cantonale pour qu'elle saisisse
à nouveau la 1re instance aux fins de condamner I. du chef d'attentat à
la pudeur des enfants (art. 191 ch. 1 et 3 CP).
I. conclut au rejet du pourvoi.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- L'intimé a entretenu des relations sexuelles avec une enfant en
admettant par erreur qu'elle était âgée de plus de 16 ans. Il ne serait
dès lors punissable que si, en usant des précautions voulues, il avait
pu éviter l'erreur (art. 191 ch. 3 CP); autrement, il doit être liberé
en application de l'art. 19 al. 1 CP. L'erreur n'est donc punissable que
si l'auteur l'a commise par une imprévoyance coupable, c'est-à-dire s'il
n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa
situation personnelle (art. 18 al. 3 CP).
Pour déterminer si l'erreur était évitable, le juge doit apprécier
si, d'après les circonstances et sa situation personnelle, l'auteur ne
pouvait être sûr que l'enfant fût âgé de 16 ans au moins et s'il devait,
au contraire, compter sur l'éventualité que celui-ci fût encore sous
protection légale (RO 85 IV 76). Savoir si l'erreur sur l'âge de la
victime était inévitable et si l'auteur a usé des précautions voulues
pour l'éviter est une question de droit.
Erwägung 2
2.- Le seul fait que la jeune fille paraissait avoir 16-17 ans,
c'est-à-dire l'âge limite, devait inciter à une prudence particulière. La
première des précautions à prendre était de se renseigner sur son âge
(cf. RO 84 IV 102, 85 IV 76). Certes on ne saurait faire de l'obligation
de se renseigner une règle trop absolue; elle dépend des circonstances
et l'on peut en faire abstraction si des faits précis permettent à
l'auteur de croire sérieusement que la jeune fille avec laquelle il
envisage d'entretenir des relations sexuelles a plus de 16 ans (cf. les
différents cas cités par GIRARDIN, RPS 1970, p. 205 ss.). Mais en l'espèce,
il n'existe aucun de ces faits précis touchant à la situation de la
jeune fille qui auraient permis de dispenser l'intimé de se renseigner
sur son âge. Bien au contraire, le fait que la jeune fille ait prétendu
avoir 18 ans avant de dire qu'elle n'en avait que 1 l'devait éveiller
les soupçons de l'intimé. En outre, le fait qu'il allait la chercher à la
sortie des classes - où il devait nécessairement voir des enfants de tous
âges scolaires et en tout cas de 11 ans - devait lui inspirer des doutes
sérieux quant à son âge réel. Les précautions que l'on pouvait attendre
de l'intimé ne présentaient pour lui guère de difficultés, puisqu'il
a courtisé la jeune fille huit mois avant d'entretenir avec elle des
relations sexuelles. Il a donc eu tout le temps de se renseigner. Enfin,
âgé de 25 ans, marié, séparé et père d'un enfant, l'intimé connaissait
suffisamment la vie pour que, aussi simple qu'il soit en tant qu'individu,
on puisse attendre de lui qu'il ne se fiât pas aveuglément à la seule
apparence d'une jeune fille, à défaut de tous autres éléments pouvant
corroborer ce que cette apparence avait de trompeur.
C'est donc à tort que la Cour cantonale a admis que l'intimé avait
usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation
personnelle. La cause doit donc lui être renvoyée pour qu'elle condamne
l'intimé en application de l'art. 191 ch. 3 CP.
Erwägung 3
3.- L'intimé a demandé à benéficier de l'assistance judiciaire,
mais il n'a ni établi, ni même allégué de faits permettant d'admettre
qu'il serait dans le besoin. L'une au moins des deux conditions posées
à l'art. 152 OJ n'est ainsi pas réalisée.
Entscheid:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la
Cour cantonale pour nouvelle décision.