BGE 100 II 395
100 II 395
59. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Oktober 1974 i.S. Mössinger
gegen Akademikergemeinschaft für Erwachsenenfortbildung AG. Regeste
Art. 944 Abs. 1 und 956 Abs. 2 OR, Art. 1 UWG.
1. Klage aus Firmen- und Wettbewerbsrecht wegen Gebrauchs einer
Firmenbezeichnung; Zulässigkeit der Berufung ohne Rücksicht auf den
Streitwert (Erw. 1).
2. Art. 2 ZGB. Untergang von Löschungs- und Unterlassungsansprüchen
aus Firmenrecht und unlauterem Wettbewerb infolge unbegründeten Zuwartens
mit der Klage (Erw. 2, 3 und 4b).
3. Art. 44 Abs. 2 HRegV. Zulässigkeit einer Kurzbezeichnung,
die Bestandteil der Firma ist, aber nur in Werbetexten, Inseraten und
dergleichen verwendet wird (Erw. 4a).
Sachverhalt
A.- Die "Akademi kergemeinschaft Ferninstitut Zürich AG" wurde 1956
gegründet. Im Jahre 1961 änderte sie die Firma in "Akademikergemeinschaft
AG" und 1964 in "Akademikergemeinschaft" ab. Sie führt Fortbildungsschulen
für Erwachsene, denen sie teils direkt, teils auf dem Korrespondenzweg
Unterricht erteilt.
Das Institut Mössinger verfolgt ähnliche Zwecke. Sein Name ist seit
6. Mai 1958 als Einzelfirma im Handelsregister eingetragen. Inhaber der
Firma ist Walter Mössinger.
Im Herbst 1969 klagte Mössinger gegen die Akademikergemeinschaft
mit dem Begehren, ihr die Verwendung dieser Bezeichnung als Firma zu
verbieten. An der Sühneverhandlung vom 22. Dezember 1969 erklärte sich die
Beklagte bereit, ihre Firma bis spätestens Ende 1970 durch einen Zusatz zu
ergänzen. Mössinger hielt an seinem Klagebegehren jedoch fest. Am 5. März
1971 ersetzte die Beklagte ihre Firma durch "Akademikergemeinschaft
für Erwachsenenfortbildung AG". Die Klage Mössingers wurde daraufhin am
14. Juli 1971 als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
B.- Ende März 1973 erhob Mössinger beim Handelsgericht des Kantons
Zürich wegen der neuen Firma der Beklagten erneut Klage. Er verlangte,
dass der Beklagten unter Androhung von Strafe verboten werde, das
Wort "Akademikergemeinschaft" in der Firma zu verwenden, es in ihrem
Reklamen, Broschüren, Korrespondenzen usw. weiterzugebrauchen und ein
Signet mit den Worten "AKAD" und "Akademikergemeinschaft" zu benützen
(Hauptbegehren). Eventuell sei die Beklagte bei Strafe zu verpflichten,
das Wort "Akademikergemeinschaft" und ihr Signet nur mit dem Zusatz
"für Erwachsenenfortbildung AG" zu verwenden (Eventualbegehren).
Durch Urteil vom 30. Januar 1974 wies das Handelsgericht die
Hauptbegehren des Klägers wegen Verwirkung des Klagerechts ab,
hiess sein Eventualbegehren dagegen gut. Es verbot der Beklagten, das
Wort "Akademikergemeinschaft" ohne den unmittelbar damit verbundenen
Zusatz "für Erwachsenenfortbildung AG" in ihrer Firma, in den Reklamen
usw. zu verwenden. Es untersagte ihr ferner, das Signet unter Einbezug
der Worte "AKAD" und "Akademikergemeinschaft" ohne den genannten
Zusatz zu benützen. Es verband die Verbote mit der Androhung, dass die
verantwortlichen Organe im Falle einer Widerhandlung gemäss Art. 292 StGB
bestraft würden.
Beide Parteien beschwerten sich beim Kassationsgericht des Kantons
Zürich, das am 14. Juni 1974 auf die Beschwerde des Klägers nicht eintrat
und diejenige der Beklagten abwies.
C.- Beide Parteien haben gegen das Urteil des Handelsgerichts
auch Berufung eingelegt. Der Kläger beantragt, es aufzuheben und seine
Hauptbegehren, die er in der Berufungsschrift wiederholt, gutzuheissen. Die
Beklagte verlangt dagegen, dass die Klage gänzlich abgewiesen werde.
Jede Partei widersetzt sich zudem der Berufung der anderen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Klage stützt sich auf Firmen- und Wettbewerbsrecht. Das ist
zulässig, da die firmenrechtlichen Bestimmungen des OR und die Vorschriften
des UWG kumulativ anwendbar sein können, wenn die Parteien miteinander im
Wettbewerb stehen (BGE 90 II 195/6, 95 II 572 Erw. 3, 97 II 159 Erw. 4).
Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Es ist offensichtlich, dass die
Parteien sich mit gleichartigen Leistungen, zumindest teilweise um die
gleiche Kundschaft bemühen (vgl. BGE 90 II 323/4). Das Handelsgericht hat
die Klage denn auch unter beiden rechtlichen Gesichtspunkten beurteilt
und das Eventualbegehren gestützt auf das UWG gutgeheissen, ohne freilich
zu sagen, welche Vorschrift dieses Gesetzes es für anwendbar hielt.
In Streitigkeiten über den Gebrauch einer Geschäftsfirma ist
gemäss Art. 45 lit. a OG die Berufung ohne Rücksicht auf den Streitwert
zulässig. Streitigkeiten aus unlauterem Wettbewerb wegen Führung einer
unzulässigen Firma unterstehen dagegen der Vorschrift des Art. 46 OG,
sind also nur berufungsfähig, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8000.--
beträgt. Dies gilt selbst dann, wenn nicht auf Schadenersatz, sondern
bloss auf Feststellung und Unterlassung unlauteren Wettbewerbs geklagt
wird (BGE 82 II 78, 87 II 114). Bei Zusammentreffen von Firmen- und
Wettbewerbsrecht ist das Bundesgericht stillschweigend jedoch immer
davon ausgegangen, dass es diesfalls die Sache auf Berufung hin ohne
Rücksicht auf den Streitwert nach beiden Richtungen überprüfen kann. Es
verhält sich gleich wie bei Konkurrenz von Marken- und Wettbewerbsrecht
(vgl. statt vieler: BGE 95 II 193 ff. und 569 ff., 97 II 153 ff.). Auf
die Behauptung der Beklagten, der Streitwert übersteige Fr. 300 000.--,
kommt daher für die Zulässigkeit der Berufung nichts an.
Erwägung 2
2.- Löschungs- und Unterlassungsansprüche aus Markenrecht, Firmenrecht
oder unlauterem Wettbewerb können nach ständiger Rechtsprechung aufgrund
von Art. 2 ZGB durch Zeitablauf untergehen (BGE 98 II 144 Erw. 3 und dort
angeführte Urteile; MERZ, N. 512 ff. zu Art. 2 ZGB).
Das Handelsgericht hat die Verwirkungseinrede der Beklagten mit Bezug
auf die Hauptbegehren der Klage gutgeheissen, weil der Kläger wider
Treu und Glauben gehandelt habe. Es wirft ihm vor, er habe durch sein
Verhalten nach der Sühneverhandlung vom 22. Dezember 1969 den Anschein
erweckt, dass er die neue Firma der Beklagten dulden werde, wenn sie den
Erwerbscharakter durch einen Zusatz deutlicher zum Ausdruck bringe. Worin
dieses Verhalten bestanden hat, sagt das Handelsgericht jedoch nicht. Es
stellt nicht etwa fest, der Kläger habe der Beklagten zugesichert oder
ihr doch mindestens durch sein Verhalten zu erkennen gegeben, dass er von
einer Klage absehen werde, wenn die Beklagte ihre Firma gemäss Versprechen
an der Sühneverhandlung durch den Zusatz "für Erwachsenenfortbildung AG"
ergänze. Der Kläger behauptete vielmehr schon damals, die Bezeichnung
"Akademikergemeinschaft" sei unwahr und täuschend. Nichts deutete darauf
hin, dass er seine Auffassung aufgebe, wenn die Beklagte die Bezeichnung
als Firmenbestandteil beibehalte.
Der Kläger hatte entgegen der Annahme des Handelsgerichts auch
keinen Anlass, seine Klage mit dem Vorbehalt zu versehen, dass das
beantragte Verbot auch für die mit dem erwähnten Zusatz ergänzte
Firma gelten solle. Als er im Februar 1970 Klage einreichte, war noch
die ursprüngliche Firma eingetragen. Dass er es unterliess, die von
der Beklagten beabsichtigte Änderung der Firma in sein Klagebegehren
einzubeziehen, rechtfertigt den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens
folglich nicht. Als das Handelsgericht auf die Änderung hin die erste Klage
Mössingers abschrieb, liess dieser aber schon am 23. Juni 1971 wieder
zum Sühneversuch über die heute streitigen Hauptbegehren vorladen. Der
Sühneversuch fand am 27. August 1971 statt, und am gleichen Tage wurde
die Weisung an das Handelsgericht ausgestellt. Dass der Kläger dann mit
der Einreichung der zweiten Klage bis Ende März 1973 zuwartete, schadet
ihm nicht.
Erwägung 3
3.- Damit ist die Verwirkungseinrede, an der die Beklagte im
Berufungsverfahren festhält, jedoch nicht erledigt. Es fragt sich vielmehr,
ob sie nicht aus andern Gründen gutzuheissen ist.
a ) Die Beklagte hat die Bezeichnung "Akademikergemeinschaft" seit
ihrer Gründung im Jahre 1956, sei es allein oder mit einem Zusatz, stets
als Firma verwendet. Das gleiche gilt für ihr Signet, bestehend aus einer
Sk izze und der Kurzbezeichnung "AKAD", denen zeitweise in Kleindruck das
Wort "Akademikergemeinschaft" beigefügt wurde. Dieses Wort wurde zudem
in Inseraten und Werbeschriften schon vor 1964 als Hauptbestandteil der
Firma oft allein verwendet. Es muss deshalb angenommen werden, dass das
Wort "Akademikergemeinschaft" durch seinen Gebrauch von 1956 bis 1971 als
kennzeichnender Bestandteil der Firma Verkehrsgeltung erlangt hat. Dadurch
ist der Beklagten ein Vermögenswert erwachsen, dessen Preisgabe ihr nicht
ohne weiteres zugemutet werden kann (vgl. BGE 88 II 180 und 375, 97 II 154
Erw. 1; ferner MERZ, N. 517 und 533 zu Art. 2 ZGB). Das anerkennt auch das
Handelsgericht, wenn es ausführt, die Bezeichnung "Akademikergemeinschaft"
habe sich weitgehend durchgesetzt, womit die Beklagte offenbar einen
wertvollen Besitzstand erworben habe.
Darüber könnte man sich hinwegsetzen, wenn anzunehmen wäre,
die Beklagte habe sich nicht gutgläubig für diese Firmenbezeichnung
entschieden (BGE 95 II 362 Erw. 3 und dort angeführte Urteile). Dafür
ist dem angefochtenen Urteil indes nichts zu entnehmen. Da ihre Firma
ohne Beanstandungen im Handelsregister eingetragen wurde, durfte die
Beklagte im Gegenteil guten Glaubens annehmen, die Bezeichnung sei nach
Art. 944 Abs. 1 OR zulässig; denn andernfalls hätten die Registerbehörden
die Eintragung verweigern müssen (vgl. Art. 940 Abs. 1 OR, Art. 38, 114,
115 und 117 HRegV). Die Beklagte hat sich übrigens, bevor sie die Firma in
"Akademikergemeinschaft" abändern liess, mit Schreiben vom 28. Januar 1964
beim Handelsregisterführer erkundigt. Dieser antwortete ihr am 30. Januar,
dass gegen die neue Bezeichnung nichts einzuwenden sei.
b ) Der Kläger hat die Firma der Beklagten während rund elf Jahren
nicht beanstandet, obwohl er sich seit 1958 mit ähnlichen Leistungen
um die gleiche Kundschaft bemüht. Ein solches Verhalten führt freilich
nicht ohne weiteres zur Verwirkung des Klagerechts, da ein Kläger nach
den Umständen Anlass haben kann, eine abwartende Haltung einzunehmen (BGE
81 II 291). Dies traf z.B. im Falle zu, der BGE 98 II 138 ff. zugrunde
liegt. Dort ging es um verwechselbare Zeichen von Parteien, die miteinander
geschäftliche Beziehungen unterhielten. Auch brauchte die Klägerin eine
gewisse Zeit, um sich darüber schlüssig zu werden, wie die Zeichen sich
nebeneinander auswirkten. Solche Überlegungsfristen werden von der Lehre
und Rechtsprechung denn auch zugestanden, wenn schwierig zu beurteilen
ist, ob zwei Marken oder Firmen sich vertragen (BGE 88 II 180 Erw. 3;
MERZ, N. 537 zu Art. 2 ZGB). In jenem Fall hatte die Klägerin die
Beklagte zudem in Abständen von 2-3 Jahren verwarnt. Von einem solchen
Fall kann hier aber schon deshalb nicht die Rede sein, weil es nicht um
Verwechselbarkeit zweier Firmen, sondern um den Vorwurf der Täuschung
und Unwahrheit geht. Der Kläger hat die Beklagte deswegen vor 1969 auch
nie verwarnt (BGE 79 II 313 Erw. 2a). Eine gelegentliche Verwarnung hätte
übrigens nicht genügt, um ein sonst unbegründetes Zuwarten mit der Klage
zu rechtfertigen (vgl. MERZ, N. 538 zu Art. 2 ZGB).
Das Handelsgericht scheint dem Kläger allerdings zuzubilligen, er
habe erst Anlass zum Einschreiten gehabt, als die Beklagte die "Aktion
sauberer Fernunterricht" einleitete. Dem kann nicht zugestimmt werden. Es
ist gerichtsnotorisch, dass gewisse Institute für Fernunterricht sich bei
der Kundenwerbung unlauterer Mittel bedient und dadurch auch seriösen
Unternehmen geschadet haben. Um den Missbräuchen zu wehren, ist mit
Unterstützung von namhaften Persönlichkeiten aus Wirtschaft, Politik
und Erziehungswesen die "Aktion sauberer Fernunterricht" unternommen
worden. Die Beklagte hat daran teilgenommen, insbesondere ein "Merkblatt
für Fernkurs-Interessenten" verfasst. Sie empfahl darin den Interessenten,
nie einen Vertrag in Anwesenheit eines Vertreters zu unterzeichnen,
den Vertrag nur mit der Post einzusenden und keinen abzuschliessen,
der nicht halbjährlich kündbar ist.
Diese Bemerkungen riefen den Kläger zur Entgegnung auf den Plan. Sein
Vertreter hielt der Beklagten in der Replik vor, sie habe den Prozess mit
ihren Behauptungen, der Kläger und "andere Firmen seien unseriös und faul
und sie sei die einzige Seriöse", selbst heraufbeschworen; hätte sie andere
in Ruhe gelassen, so hätte man sie "mit grösster Wahrscheinlichkeit" auch
in Ruhe gelassen. Weder dem angefochtenen Urteil noch den Akten ist indes
zu entnehmen, dass die Beklagte sich über den Kläger oder sich selber in
dieser Weise geäussert hat.
Sollte dies aber der Fall gewesen sein, so hätte der Kläger die
Beklagte nach Art. 1 Abs. 2 lit. a und b UWG belangen können. Eine Klage
aus Firmenrecht dagegen war zum vorneherein nicht die geeignete Abwehr. Der
Kläger kann somit daraus, dass die Beklagte sich an der "Aktion sauberer
Fernunterricht" beteiligt hat, nichts zur Rechtfertigung seiner jahrelangen
Untätigkeit ableiten.
c) Dass der Kläger sich nicht auf Verwechselbarkeit beruft, sondern
geltend macht, die Firma der Beklagten sei unwahr und täuschend, steht
dem Untergang seines Klagerechts nicht entgegen. Eine Popularklage, bei
der die Einrede der Verwirkung ausgeschlossen wäre, liegt nicht vor,
da der Kläger keine öffentlichen Interessen vertritt (vgl. BGE 73 II
190 Erw. 5a). Es handelt sich vielmehr um eine Klage aus Art. 956 Abs. 2
OR über einen zivilrechtlichen Streitpunkt zwischen zwei Zivilparteien
(HIS, N. 27 und 44 zu Art. 956 OR). Öffentliche Interessen wahrzunehmen,
wäre gegebenenfalls Sache der Registerbehörden, wenn diese finden sollten,
die Firma der Beklagten entspreche nicht oder nicht mehr den gesetzlichen
Vorschriften (BGE 100 Ib 29 ff., Art. 38 und 60/61 HRegV).
Dem Kläger hilft schliesslich auch nicht, dass das Handelsgericht am
24. März 1970 eine Klage des "IPU Institut für programmierten Unterricht"
gegen die Beklagte gutgeheissen hat. In diesem Falle stellte sich die
Frage der Verwirkung nicht, da das IPU erst im Jahre 1967 gegründet worden
war. Das Urteil des Handelsgerichts ist zudem nicht rechtskräftig geworden,
sondern infolge Rückzugs der Klage im Berufungsverfahren dahingefallen.
Erwägung 4
4.- Das Handelsgericht hat das Eventualbegehren des
Klägers gutgeheissen und der Beklagten verboten, das Wort
"Akademikergemeinschaft" und, in Verbindung mit dem Signet, die Worte
"AKAD" und "Akademikergemeinschaft" ohne den unmittelbar damit verbundenen
Zusatz "für Erwachsenenfortbildung AG" zu verwenden. Nach seinen Erwägungen
gilt. das Verbot auch für den Fall, dass das Signet nur mit dem einen
oder andern dieser Worte benützt wird.
a) Nach Firmenrecht lässt sich das Verbot zum vornherein nicht
rechtfertigen. Gemäss Art. 44 Abs. 2 HRegV sind Untertitel,
Kurzbezeichnungen und ähnliche Ausdrücke nur gestattet,
wenn sie Bestandteile der Firma sind. Das trifft für das Wort
"Akademikergemeinschaft" an sich zu. Nach der erwähnten Bestimmung darf
jedoch nicht jeder beliebige Firmenbestandteil als Kurzbezeichnung im
formellen Geschäftsverkehr, also z.B. beim Abschluss von Verträgen,
verwendet werden; die Bezeichnung muss vielmehr erkennbar als solche
in der Firma enthalten sein (vgl. die Beispiele bei His, N. 48 zu
Art. 944 OR: "Gesellschaft für Chemische Industrie Basel" oder CIBA,
"Adressen- und Werbezentrale" oder AWZ usw.; siehe ferner die Mitteilung
des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister, SHAB Nr. 84 vom
10. April 1935, wiedergegeben von JAQUEROD/v. STElGER, Eintragsmuster
für das Handelsregister, S. 383 ff.). Die Beklagte beansprucht seit
der Änderung ihrer Firma im März 1971 indes nicht das Recht, die
Kurzbezeichnung "Akademikergemeinschaft" im formellen Geschäftsverkehr
verwenden zu dürfen. Sie gebraucht sie nur in Werbetexten, Inseraten und
dergleichen. Im formlosen Verkehr ist die Bezeichnung nach vernünftiger
Auslegung von Art. 44 Abs. 2 HRegV aber ebensowenig zu beanstanden wie
z.B. die Abkürzung "Seidengrieder" oder "Wollen-Keller" (HIS, N. 50 zu
Art. 944 und N. 5 zu Art. 956 OR).
Noch weniger lässt sich sagen, die.Verwendung des Wortes "AKAD"
verstosse gegen Firmenrecht. Diese Bezeichnung ist nicht Bestandteil der
Firma und wird nur im formlosen Verkehr benützt. Ob sie ausserdem als
Wortmarke im Markenregister eingetragen ist, wie die Beklagte behauptet,
ist firmenrechtlich unerheblich.
b) Wettbewerbsrechtlich sodann könnte höchstens der Gebrauch des Wortes
"Akademikergemeinschaft" als Kurzbezeichnung beanstandet werden, wenn man
der Auffassung des Handelsgerichts, der zweite Teil dieser Wortverbindung
wirke täuschend, folgen wollte. Bei der Bezeichnung "AKAD" kann davon zum
vornherein keine Rede sein. Sie ist eine willkürlich gewählte Abkürzung
der Firma und enthält nichts, was den unbefangenen Leser zu falschen
Schlüssen über die Leistungen der Beklagten verleiten könnte.
Es erübrigt sich indes, die Streitfrage in dieser Richtung weiter zu
prüfen; denn was zur Verwirkung der Hauptbegehren des Klägers ausgeführt
worden ist, gilt auch für sein Eventualbegehren. Die Beklagte hat das
Signet seit ihrer Gründung verwendet. Der Kläger hätte daher viel früher
gegen sie vorgehen müssen, wenn er der Meinung war, der Beklagten sei
unlauterer Wettbewerb vorzuwerfen. Durch sein Zuwarten während rund elf
Jahren hat er sein Klagerecht auch in diesem Punkte verwirkt.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung des Klägers wird abgewiesen.
2.- Die Berufung der Beklagten wird dagegen gutgeheissen, das
angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage ganz abgewiesen.