BGE 100 II 376
100 II 376
57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1974
i.S. Gysin-Moser gegen Moser & Cie und Mitbeteiligte. Regeste
Kollektivgesellschaft
Art. 568 Abs. 3 OR. Tritt ein Auflösungsgrund ein, so kann der
Gesellschaftsgäubiger die Teilhaber solidarisch belangen (Erw. 2a).
Art. 580 OR. Sind die Erben eines verstorbenen Gesellschafters
mit der Fortsetzung der Gesellschaft durch die verbleibenden Teilhaber
einverstanden, so haben sie Anspruch auf Abfindung der Beteiligung des
Ausgeschiedenen am Gesellschaftsvermögen (Erw. 2b). Pflicht zur Verzinsung
der Abfindungssumme ab Eintritt des Auflösungsgrundes (Erw. 3a).
Sachverhalt
A.- Der am 8. April 1957 verstorbene Adolf Moser war Gesellschafter
der Kollektivgesellschaft Moser & Cie, Fabrikation von Steinen für Uhren
und Apparate, Biel. Seine Erben, d.h. die Witwe Mina Moser-Huber und die
Kinder Roland Moser und Edith Gysin-Moser, vereinbarten am 15. Juni 1961
die Auflösung der Erbengemeinschaft. Die Rechte, die Adolf Moser gegenüber
der Kollektivgesellschaft Moser & Cie zustanden, gingen zu einem Viertel
auf die Witwe und zu drei Achtel auf die Kinder über.
Die Kollektivgesellschaft wurde mit Zustimmung der Erben des Adolf
Moser durch die beiden andern bisherigen Kollektivgesellschafter Wilhelm
und Otto Moser (Brüder des Adolf Moser) fortgesetzt. Als auch Wilhelm
Moser starb, wurde die Gesellschaft im Jahre 1963/64 liquidiert und von
der durch Otto Moser und seine Ehefrau gegründeten Kommanditgesellschaft
Moser & Co mit Aktiven und Passiven übernommen.
B.- Am 30. Oktober 1964 reichte Edith Moser, gesch. Gysin, beim
Appellationshof des Kantons Bern gegen die Kommanditgesellschaft Moser
& Co, Beklagte l'ihren Komplementär Otto Moser, Beklagten 2, und die
Erben des Wilhelm Moser, Beklagte 3, Klage ein. Sie beantragte, die
Beklagten solidarisch zu verpflichten, ihr den Abfindungsanspruch ihres
verstorbenen Vaters gegenüber der früheren Kollektivgesellschaft Moser &
Cie von Fr. 368 698.-- nebst einem gestaffelten Zins zu bezahlen.
Der Beklagte 2 und die Beklagten 3 beantragten, die Klage abzuweisen;
die Beklagte 1 begehrte Abweisung der Klage, soweit sie Fr. 115 683.--
nebst Zins zu 5% seit 6. November 1964 überstieg.
Am 22. September 1969 hiess der Appellationshof des Kantons Bern
die Klage gegen die Beklagte 1 im Betrage von Fr. 120 000.-- nebst 5%
Zins seit 6. November 1964 gut und wies sie gegen die andern Beklagten
ab. Dabei wurde berücksichtigt, dass die Klägerin am 4. März 1965 Aktien
der Moser Jewel Co., USA, im Nennwert von Fr. 133 899.-- und am 15. April
1965 eine Zahlung von Fr. 60 000 erhalten hat.
Am 13. Mai 1970 zahlte die Beklagte 1 der Klägerin die ihr vom
Appellationshof zugesprochenen Fr. 120 000.--, zuzüglich Zins von Fr. 33
115.10.
C.- Die I. Zivilkammer des Bundesgerichts hob am 26. Mai 1970 auf
staatsrechtliche Beschwerde der Klägerin das Urteil des Appellationshofes
wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs auf.
Die III. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern fällte
am 23. November 1973 das neue Urteil. Sie verpflichtete die Beklagte 1 -
unter Berücksichtigung der von ihr geleisteten Zahlung von Fr. 120 000.--,
der Klägerin Fr. 10 000.-- zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% vom 1. Juli
1964 bis 15. April 1965 für Fr. 188 556.--, 16. April 1965 bis 13. Mai
1970 für Fr. 128 556.--, 14. Mai 1970 bis zur Rechtskraft des Urteils für
Fr. 8556.--, ab Rechtskraft des Urteils für Fr. 10 000.--. Im übrigen
wies sie die Klage ab und nahm davon Kenntnis, dass die Beklagte 1 der
Klägerin am 13. Mai 1970 auf Rechnung der gesamten Zinsforderung Fr. 33
115.10 bezahlt hatte.
D.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Appellationshofes die
Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, die Beklagten
solidarisch zu verpflichten, ihr zu bezahlen: Fr. 10 000.-- zuzüglich
Zins zu 4% für Fr. 323 899.-- ab 8. April 1975 bis 2. November 1961,
zu 5% für Fr. 323 899.-- ab 3. November 1961 bis 4. März 1965, zu 5%
für Fr. 100 000.--- ab 5. März bis 14. April 1965, zu 5% von Fr. 130
000.ab 15. April 1965 bis 13. Mai 1970 und zu 5% für Fr. 10 000.-- seit
14. Mai 1970, abzüglich die auf Rechnung der Zinsforderung am 13. Mai
1970 bezahlten Fr. 33 115.--.
Das Bundesgericht hebt in Gutheissung der Berufung das angefochtene
Urteil auf und verpflichtet die Beklagten solidarisch, der Klägerin
Fr. 117 911.05 zu bezahlen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Die Vorinstanz stellt auf Grund des Beweisverfahrens
verbindlich fest, dass die Klägerin die Beteiligung ihres Vaters an
der Kollektivgesellschaft Moser & Cie in der Höhe ihres Erbanteils
beansprucht. Sie ist der Meinung, die Klägerin habe die Beklagte 1
als Rechtsnachfolgerin der Kollektivgesellschaft Moser & Cie zu Recht
belangt. Hingegen lehnt sie die Haftung der Beklagten 2 und 3 deshalb ab,
weil der Abfindungsanspruch mangels Einigung der Parteien zuerst in einem
Verfahren gegen die Gesellschaft rechtskräftig hätte festgestellt werden
müssen, bevor er nach Art. 568 Abs. 3 OR gegen die einzelnen Gesellschafter
hätte geltend gemacht werden können. Diese Argumentation verstösst nach
Ansicht der Klägerin gegen Bundesrecht.
a) Die Beklagte 1 bestreitet auch vor Bundesgericht nicht, dass
sie als Rechtsnachfolgerin der Kollektivgesellschaft Moser & Cie für
die Forderung der Klägerin grundsätzlich einzustehen hat. Hingegen ist
weiterhin die Passivlegitimation der Beklagten 2 und 3 streitig.
Nach Art. 568 Abs. 3 OR kann der einzelne Gesellschafter auch nach
seinem Ausscheiden für Gesellschaftsschulden unter anderem erst dann
persönlich belangt werden, wenn die Gesellschaft aufgelöst worden ist.
Ist der Gesellschafter belangbar, so wird er Solidarschuldner mit
der Gesellschaft. Der Gläubiger hat die Wahl, gegen diese oder
jenen vorzugehen, muss aber, weil der Gesellschafter an seinem
persönlichen Wohnsitz ins Recht zu fassen ist, gegebenenfalls einem
verschiedenen Gerichtsstand Rechnung tragen (GUHL/KUMMER, SJK Nr. 727
S. 3; HARTMANN, N 22 zu Art. 568 OR). Besteht ein Auflösungsgrund,
so tritt die Gesellschaft in das Liquidationsstadium (BGE 39 II 738,
59 II 423) und kann der Gläubiger die Gesellschaft belangen, ohne
das Liquidationsergebnis oder die Löschungseintragung der Firma im
Handelsregister abwarten zu müssen. Der Auflösung gleichzustellen ist es,
wenn die Aktiven und Passiven der Gesellschaft von einem Dritten oder
einem Teil der Gesellschafter übernommen werden (GUHL/KUMMER, aaO S. 2;
FUNK, Kommentar des Obligationenrechtes, N 2 zu Art. 568 OR; SIEGWART,
N 14 zu Art. 568/569 OR und N 2 zu Art. 574 OR; HARTMANN, N 19 zu Art. 568
OR). Bei Eintritt eines Auflösungsgrundes hat jeder Gesellschafter Anspruch
auf Auseinandersetzung nach den Bestimmungen über die Liquidation (BGE
70 II 56, 38 II 509). Indessen ist die Fortsetzung der Gesellschaft trotz
eines Auflösungsgrundes zulässig. So kann beim Tod eines Gesellschafters
vereinbart sein oder werden, dass die Gesellschaft zwischen den übrigen
Gesellschaftern oder zusammen mit den Erben des ausgeschiedenen Teilhabers
fortgesetzt werde (BGE 70 II 56; FUNK, aaO N 1 zu Art. 574 OR; WIELAND,
Handelsrecht I S. 672; HARTMANN, N 10 zu Art. 574 OR;. SIEGWART, N 1 und
2 zu Art. 574 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 548).
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Erben des verstorbenen
Adolf Moser mit der Fortsetzung der Gesellschaft durch die verbleibenden
Teilhaber einverstanden waren. Sie verzichteten damit auf die
liquidationsrechtliche Auseinandersetzung, hatten aber im Sinne
von Art. 580 Abs. 2 OR Anspruch auf Abfindung der Beteiligung ihres
verstorbenen Vaters am Gesellschaftsvermögen (HARTMANN, N 3 zu Art. 580
OR). Die Vorinstanz ermittelte daher den im Prozess allein streitigen
Abfindungsanspruch der Klägerin zu Recht nach dem Wert des "lebenden
Geschäftes" am Todestag des Adolf Moser, d.h. 8. April 1957 (vgl. BGE
93 II 251 Erw. 1a, 255/256; WIELAND, aaO S. 721), was vor Bundesgericht
nicht streitig ist.
Die Klägerin konnte ihren Abfindungsanspruch zunächst gegen die von
den Brüdern ihres verstorbenen Vaters fortgesetzte Kollektivgesellschaft
Moser & Cie geltend machen. Massgebend ist dabei die Tatsache, dass die
Klägerin der Gesellschaft nicht angehörte, folglich auf den Geschäftsgang
keinen Einfluss nehmen und weder Mitgliedschafts- noch Kontrollrechte
ausüben konnte. Daher ist ihr Abfindungsanspruch wie die Forderung
eines Drittgläubigers der Gesellschaft zu behandeln (vgl. WIELAND,
aaO S. 719; HARTMANN, N 4 zu Art. 580 OR; FUNK, N 1 zu Art. 580 OR;
SIEGWART, N 29 zu Art. 580 OR). Ob sie die Brüder ihres Vaters, welche
für diese Gesellschaftsschuld solidarisch hafteten (vgl. HARTMANN, N 4 zu
Art. 580 OR), noch während des Bestandes der fortgesetzten Gesellschaft
auf Zahlung belangen konnte, kann offen bleiben. Mit dem Tod des
Wilhelm Moser wurde die Gesellschaft aufgelöst, im Handelsregister
gelöscht und - statt liquidiert - von der Beklagten 1 mit Aktiven und
Passiven übernommen. Es bestand kein Grund, dass die Klägerin zuerst
gegen die Beklagte 1 auf Zahlung der Abfindungssumme klagte, bevor sie
in einem weiteren Verfahren gegen die Beklagten 2 und 3 vorging. Sie war
mit dem Eintritt eines Auflösungsgrunds berechtigt, sämtliche Beklagten
gleichzeitig und wegen des zufällig gleichen Gerichtsstandes gemeinsam
vor demselben Richter zu belangen (vgl. Erw. 2a).
Erwägung 3
3.- Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Abfindungssumme
grundsätzlich zu verzinsen ist. Sie streiten sich aber darüber, ob der
Zins mit dem Ableben des Adolf Moser, also ab 8. April 1957, oder von
einem späteren Zeitpunkt an zu laufen begann.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass das Gesetz über die Zinspflicht
nichts bestimme. Sie ist der Ansicht, der Richter habe bei der Bestimmung
des Abfindungsanspruchs einen grossen Ermessensspielraum, der es ihm
ermögliche, den jeweiligen besonderen Umständen Rechnung zu tragen; dazu
gehöre auch die Festlegung des Zinses und des Beginnes seiner Laufzeit
innerhalb der sogenannten Abwicklungsphase (Auflösung und Beendigung der
Gesellschaft). Es handle sich daher um einen "gesellschaftsrechtlichen
Zins" eigener Art. 1m vorliegenden Fall habe die Klägerin den Beklagten
am 17. März 1964 das vom Treuhandbüro Max Hommel & Co. am 10. Februar
1964 erstattete Gutachten zugestellt, das ihren Abfindungsanspruch mit
Fr. 934258.23 beziffere. Die Beklagten seien auf diese Forderung nicht
eingetreten und hätten am 30. Juni 1964 auf die Durchführung des von der
Klägerin veranlassten Sühneverfahrens verzichtet. Von diesem Tag an sei
ihnen das Rechtsbegehren der Klägerin genügend bekannt gewesen, sodass
es sich rechtfertige, den Zins am 1. Juli 1964 zuzusprechen.
Die Klägerin vertritt dagegen den Standpunkt, der Zins laufe nicht erst
mit der Festsetzung des Abfindungsanspruches durch den Richter, sondern
entweder vom Tag an, da ein Auflösungsgrund eingetreten ist, oder aber
vom Zeitpunkt an, da die Gesellschaft mit der Erhebung eines Anspruches
in einer bestimmten Mindesthöhe habe rechnen müssen. Die erste Bilanz der
Kollektivgesellschaft Moser & Cie nach dem Tode des Adolf Moser habe auf
den 31. August 1957 den Anteil seiner Erben am Gesellschaftsvermögen mit
Fr. 2375 000.-- ermittelt. Die Beklagten hätten daher von Anfang an mit
der Auszahlung eines wesentlich höheren Betrages rechnen müssen, als er
durch die Vorinstanz zugesprochen worden sei.
a) Es trifft zu, dass das Gesetz (vgl. Art. 574-581) über die
Verzinsung des Abfindungsanspruches nach Art. 580 OR nichts festlegt. Das
heisst aber nicht, sie sei von Gesetzes wegen ausgeschlossen, was die
Beklagten denn auch selber nicht behaupten.
In dem in BGE 97 II 230 ff. beurteilten Falle hatten die beiden
Teilhaber einer Kollektivgesellschaft vereinbart, dass ihre Einlagen zu 4%
zu verzinsen seien und dass bei Auflösung der Gesellschaft zu Lebzeiten
oder beim Tod eines Gesellschafters der andere Teilhaber das Geschäft
übernehmen könne und den Ausgeschiedenen für eine allfällige durch die
Buchhaltung ausgewiesene Gesellschaftsschuld mit Kapital und Zinsen
abzufinden habe. Das Bundesgericht vertrat die Auffassung, dass mit der
Kündigung des Gesellschaftsvertrages und der Übernahme des Geschäftes
durch einen Teilhaber die vertraglichen Beziehungen der Beteiligten
nicht dahinfielen, sondern mit verändertem Inhalt weiterbestanden, bis
der ausgeschiedene Gesellschafter vollständig befriedigt war. Dieser
habe daher gegenüber dem andern Teilhaber Anspruch darauf gehabt,
dass er den Abfindungsbetrag bis zur Bezahlung, nicht bloss bis
zur Auflösung der Gesellschaft verzinse. Das Bundesgericht hielt
sodann fest, nach der im Schrifttum vertretenen Auffassung seien die
Einlagen des abzufindenden Gesellschafters seit dessen Ausscheiden bis
zur Fälligkeit seiner Forderung zu verzinsen, da im Geschäftsverkehr
die Zahlung eines Zinses für fremdes Geld üblich sei. Diese Ansicht,
bemerkte das Bundesgericht, stütze sich auf Art. 313 Abs. 2 OR, wonach
im kaufmännischen Verkehr Zinse auch ohne Verabredung zu bezahlen sind,
und auf Art. 213 Abs. 2 OR, der bestimmt, dass der Kaufpreis ohne Mahnung
verzinslich ist, wenn der Käufer Früchte oder sonstige Erträgnisse des
Kaufsgegenstandes beziehen kann. Im gleichen Sinn äussere sich auch die
deutsche Lehre (BGE aaO S. 231/232). Aus diesen Grundsätzen ergibt sich,
dass nach dem Tod eines Teilhabers die fortgesetzte Gesellschaft und
die übrigen Gesellschafter den Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen ab
Eintritt des Auflösungsgrundes bis zur Zahlung angemessen zu verzinsen
haben, wenn nicht etwas anderes verabredet ist oder besondere Gründe
gegen die Verzinsung sprechen (so etwa, wenn eine im Aufbau begriffene
aufgelöste Gesellschaft auf Jahre hinaus keinen Ertrag abgeworfen
haben würde). Die verbleibenden Gesellschafter können nämlich mit dem
Anteil des Ausgeschiedenen in der von ihnen fortgesetzten Gesellschaft
weiterarbeiten und den damit erzielten Gewinn allein beanspruchen,
da die Abfindungssumme auf den Zeitpunkt des Auflösungsgrundes zu
berechnen ist. U. MOSER ("Fragen, die sich aus dem Verhältnis zwischen
den die Kollektivgesellschaft fortsetzenden Gesellschaftern und den
ausgeschiedenen Teilhabern ergeben", Diss. Zürich 1948, S. 71) ist
dagegen der Meinung, der Abfindungsbetrag sei von jenem Augenblick an
zu verzinsen, da die nach Treu und Glauben handelnde Gesellschaft die
Abschlussbilanz hätte erstellen können. Dieser Zeitpunkt ist indessen
schwierig zu bestimmen, so dass er aus Gründen der Rechtssicherheit ausser
Betracht fällt. Gerade der vorliegende Fall zeigt, wohin es führen könnte,
wenn die Zinspflicht ab Eintritt eines Auflösungsgrundes abgelehnt
würde. Die Klägerin hatte gemäss angefochtenem Urteil Fr. 322455.--
als Abfindung zu fordern. Die Beklagten bzw. ihre Rechtsvorgänger waren
nicht verpflichtet, Abschlagszahlungen zu leisten. Sie hätten somit die
Abfindungssumme, falls sie nicht vor Festsetzung durch den Richter zu
verzinsen wäre, vom 8. April 1957 (Todestag des Adolf Moser) bis zum
23. November 1973 (Urteil der Vorinstanz) zinslos zum eigenen Vorteil
in der Gesellschaft verwenden und damit allen Anlass haben können,
die Zahlung hinauszuschieben. Zwar hat die Vorinstanz den Zins ab. 1
Juli 1964 zugesprochen, weil die Beklagten damals sichere Kenntnis
von der Höhe des geforderten Abfindungsbetrages gehabt hätten. Dieser
Zeitpunkt ist jedoch willkürlich gewählt. Es besteht kein Zweifel,
dass die Beklagten bald nach dem Tod des Adolf Moser mit einem hohen
Abfindungsanspruch rechnen mussten, wie die Klägerin unter Hinweis auf
die Bilanz der Gesellschaft vom 31. August 1957 zutreffend geltend macht.
Anderseits wenden die Beklagten ein, die Klägerin und ihre Miterben hätten
bis zur Auflösung der Erbengemeinschaft am 15. Juni 1961 verschiedene
Zahlungen durch die Gesellschaft ausführen lassen und dadurch Vorteile
erlangt, die eine allfällige vor dem 1. Juli 1964 bestehende Zinspflicht
ausgeglichen hätten. Darauf kann indessen mangels einer entsprechenden
Feststellung der Vorinstanz nicht eingetreten werden. Es bleibt somit
dabei, dass der Abfindungsanspruch der Klägerin ab Todestag ihres Vaters zu
verzinsen ist, und zwar mit 4% bis zum ersten Aussöhnungsversuch vom 2.
November 1961 und von da an mit 5%. Die Erhöhung des Zinssatzes, der
als solcher unbestritten ist, rechtfertigt sich angesichts der auf dem
Geldmarkt allgemein eingetretenen Verteuerung der Zinsen und entspricht
einem mittleren Zins. Daher kann offenbleiben, ob ab 2. November 1961
ein Verzugszins in Frage kommt, wie es die Klägerin behauptet.