BGE 100 III 79
100 III 79
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Mai 1974
i.S. Amincor Bank AG gegen National Bank of North America. Regeste
Arrestierung eines Kontokorrentguthabens.
1. Die Saldierung des Kontos gegenüber dem Betreibungsamt hat keine
Neuerung im Sinne von Art. 117 Abs. 2 OR zur Folge (Erw. 3).
2. Wird ein Kontokorrentguthaben arrestiert, so sind bei der
Berechnung des Saldos auch solche Posten zu berücksichtigen, die im
Zeitpunkt des Arrestes noch nicht gebucht waren, sofern der Rechtsgrund
für die entsprechende Buchung damals schon bestand (Erw. 4).
3. Die Anerkennung des Kontokorrentsaldos schliesst die Geltendmachung
von versehentlich nicht in die Saldoberechung einbezogenen Posten nicht
aus (Erw. 6).
Sachverhalt
Aus dem Tatbestand:
A.- Die Amincor Bank AG (im folgenden als Amincor bezeichnet), die
ihren Hauptsitz in Zürich hat und eine Filiale in Chiasso unterhält,
eröffnete einem gewissen Hector Lopez Fontana auf dessen Gesuch vom
2. November 1972 hin ein Kontokorrentkonto. Am 14. November 1972 ging
bei der Filiale Chiasso eine Zahlungsanweisung der Chemical Bank New
York zugunsten von Hector Lopez Fontana ein, lautend auf den Betrag von
US$7500.--. Es war darin vermerkt, die Anweisung erfolge im Auftrag
des Generalkonsulates von Uruguay in New York; zwecks Rückerstattung
der Auszahlung werde der Amincor ein entsprechender Betrag in Dollar
gutgeschrieben ("We credit your dollar account"). Die Filiale Chiasso
zahlte Hector Lopez Fontana als Gegenwert des angewiesenen Dollar-Betrages
gleichentags Fr. 28 458.70 aus und ersuchte die Chemical Bank brieflich
um Überweisung des Betrages auf ihr Konto bei der Schweizerischen
Kreditanstalt in New York.
Der Hauptsitz der Amincor in Zürich schrieb dem Konto von Hector
Lopez Fontana am gleichen 14. November 1972 einen Betrage von US$9494.65
gut, und zwar auf Grund einer von der National Bank of North America
(im folgenden National Bank genannt) zu dessen Gunsten eingegangenen
Überweisung. Von dieser Zahlung hatte die Filiale Chiasso der Amincor,
die sich beim Hauptsitz in Zürich erkundigt hatte, Kenntnis, als sie
den Gegenwert für den von der Chemical Bank angewiesenen Dollarbetrag an
Fontana auszahlte. Später stellte sich heraus, dass die Überweisung der
National Bank auf Grund eines gefälschten Auftrages erfolgt war.
Am 28. November 1972 erhielt die Filiale Chiasso der Amincor
ein Telegramm der Chemical Bank des Inhalts, die Zahlungsanweisung
zugunsten von Hector Lopez Fontana stamme nicht von ihr und erscheine
als betrügerisch; eine Untersuchung sei im Gange. Dieses Telegramm gab
der Amincor Anlass zur Stornierung der Gutschrift, die sie seinerzeit auf
Grund der Zahlungsanweisung der Chemical Bank zugunsten von Hector Lopez
Fontana vorgenommen hatte. Infolge angeblicher Arbeitsüberlastung erfolgte
die Stornierung durch die Filiale Chiasso erst am 22. Januar 1973. Vorher
hatte der Hauptsitz der Amincor in Zürich offenbar keine Kenntnis davon,
dass die Grundlage dieser Gutschrift dahingefallen war.
B.- Inzwischen hatte die National Bank gegen Hector Lopez Fontana für
eine Forderung von ca. Fr. 45 000.-- wegen der betrügerisch veranlassten
Überweisung einen Arrestbefehl erwirkt. Das Betreibungsamt Zürich 2 gab dem
Hauptsitz der Amincor mit Anzeige vom 10. Januar 1973 von diesem Arrest
Kenntnis und eröffnete ihr, dass sämtliche Guthaben und Vermögenswerte
des Arrestschuldners, so unter anderem auch Kontokorrentguthaben, für die
Arrestforderung mit Beschlag belegt seien. Es forderte die Bank unter
Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB auf, ihm die Arrestobjekte
oder die zu ihrem Nachweis erforderlichen Unterlagen vorzulegen und "ohne
Nachteil für Ihre Rechte, die uns sofort substanziert bekanntzugeben sind,
zur Verfügung zu stellen...".
Mit Schreiben vom 11. Januar 1973 teilte die Amincor dem Betreibungsamt
mit, der Saldo des Guthabens des Arrestschuldners per 10. Januar 1973
betrage Sfr. 385.-- und US$9494,65; diesen Betrag abzüglich Kommissionen
und Spesen habe sie auf das Konto des Betreibungsamtes bei der Zürcher
Kantonalbank in Zürich überwiesen; sie betrachte damit die Angelegenheit
als erledigt.
Nachdem die Amincor entdeckt hatte, dass sie bei der Berechnung des dem
Betreibungsamt mitgeteilten und bereits ausbezahlten Saldos die Stornierung
der Gutschrift im Zusammenhang mit der Zahlungsanweisung der Chemical
Bank nicht berücksichtigt hatte, schrieb sie dem Betriebungsamt am 25. und
30. Januar 1973, es treffe nicht zu, dass die Angelegenheit Fontana für sie
erledigt sei, wie sie im Schreiben vom 11. Januar 1973 irrtümlicherweise
ausgeführt habe; sie mache vielmehr den Betrag von US$7500.-- oder Fr. 28
575.-- (Valuta 14. November 1972) verrechnungsweise geltend.
Da die National Bank das Verrechnungsrecht der Amincor bestritt,
setzte das Betreibungsamt der letztern Frist zur Klage gemäss Art. 107
SchKG an. Als Arrestgegenstand wurden in der betreibungsamtlichen Verfügung
die "beim Schuldner Hector Lopez Fontana arrestierten Guthaben von Fr. 35
619.95 und Fr. 220.40" bezeichnet.
C.- Die Amincor reichte hierauf beim Einzelrichter im beschleunigten
Verfahren des Bezirkes Zürich gegen die National Bank Widerspruchsklage
ein mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei festzustellen, dass das Eigentum an dem durch die Beklagte bei
der Klägerin arrestierten Betrage von US$9486.-- im Umfange von US$7500.--
bzw. SFr. 28 575.-- (Valuta 14. November 1972) der Klägerin zusteht."
Der Einzelrichter wies die Klage mit Urteil vom 29. August 1973 ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte den erstinstanzlichen
Entscheid auf Berufung der Klägerin hin mit Urteil vom 30. Oktober 1973.
D.- Gegen dieses Urteil reichte die Klägerin Berufung an das
Bundesgericht ein und beantragte darin die Gutheissung ihrer Klage.
Die Beklagte stellte Antrag auf Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.- Die Vorinstanz hat festgestellt und es ist auch nicht streitig,
dass zwischen der Klägerin und dem Arrestschuldner ein Kontokorrentvertrag
abgeschlossen wurde, der ungeachtet der verschiedenen Kontonummern
ein einziges, sämtliche Gutschriften und Belastungen umfassendes
Kontokorrentverhältnis begründete. Streitig ist hingegen, welche Wirkung
die Mitteilung und Überweisung des Kontokorrentsaldos durch die Klägerin
hatte. Die Vorinstanz nahm an, die Saldierung gegenüber dem Betreibungsamt
sei derjenigen gegenüber dem Kontoinhaber gleichzusetzen; weil anlässlich
der Abrechnung und Saldoüberweisung vom 11. Januar 1973 der streitige
Betrag von US$7500.-- dem Konto des Arrestschuldners nicht belastet und
somit nicht in die Verrechnung einbezogen worden sei, könne diese Forderung
nachträglich nicht mehr mit dem arrestierten Guthaben verrechnet werden.
Der Kontokorrentvertrag besteht nach herrschender Auffassung in der
Abrede zweier in einem gegenseitigen Abrechnungsverhältnis stehender
Personen, alle von diesem Verhältnis erfassten Forderungen bis zum
Abrechnungstermin zu stunden und weder abzutreten noch separat geltend zu
machen, sondern nur als Rechnungsposten für die Ermittlung des Saldos
zu behandeln. Er enthält einen Verrechnungsvertrag, gemäss welchem
ohne Verrechnungserklärung alle vom Kontokorrentverhältnis erfassten
beidseitigen Forderungen entweder laufend oder am Ende der Rechnungsperiode
automatisch verrechnet werden (vgl. zum Begriff und zu den Wirkungen des
Kontokorrentvertrages BGE 53 II 339 f., 44 II 135 und 261, 41 III 218,
40 II 411, 29 II 335 Erw. 5; VON TUHR/SIEGWART, II, S. 626/27 und 652/653;
BECKER, N. 1 ff. zu Art. 117 OR; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 2 ff. zu Art. 117
und N. 7 zu Art. 124 OR; BEAT KLEINER, Die allgem. Geschäftsbedingungen der
Banken, Giro- und Kontokorrentvertrag, S. 79 ff. mit Zitaten). Art. 117
OR bestimmt in Absatz 1 und 2, dass die Einsetzung der einzelnen Posten
in den Kontokorrent keine Neuerung zur Folge habe, wohl aber die Ziehung
und Anerkennung des Saldos.
Eine Neuerung im Sinne von Art. 117 Abs. 2 OR wurde durch die
Saldierung des Kontokorrentkontos gegenüber dem Betreibungsamt entgegen
der Auffassung der Beklagten nicht bewirkt. Eine solche hätte nur durch
Anerkennung des Saldos seitens des Vertragspartners der Klägerin, also
des Arrestschuldners Fontana, erfolgen können. Das Betreibungsamt trat mit
dem Arrestvollzug nicht einfach in dessen Rechtsstellung ein. Die einzige
materiell-rechtliche Auswirkung des Arrestes auf das Kontokorrentverhältnis
bestand darin, dass die Klägerin ihre Schuld aus diesem Vertragsverhältnis
nur noch durch Zahlung an das Betreibungsamt rechtsgültig tilgen konnte
(Art. 99 in Verbindung mit Art. 275 SchKG). Befreiende Wirkung kam
der Zahlung der Klägerin aber nur in dem Umfange zu, in welchem dem
Arrestschuldner im Zeitpunkt des Arrestvollzuges überhaupt eine Forderung
gegenüber der Klägerin zustand. Darüber hinaus konnte der Arrest keine
Wirkungen entfalten. Sollte die Klägerin dem Betreibungsamt daher mehr
bezahlt haben, als sie aus dem Kontokorrentverhältnis effektiv schuldete,
ist dieser Mehrbetrag richtigerweise aus dem Arrest- oder Pfändungsbeschlag
zu entlassen.
Erwägung 4
4.- Die Vorinstanz ging davon aus, für das Schicksal der Klage
entscheidend sei, ob im Zeitpunkt der Saldierung des Kontokorrentguthabens
die Verrechnung der streitigen Forderung der Klägerin gegenüber
dem Arrestschuldner bereits eingetreten sei, was sie in der Folge
verneinte. Sie setzte sich in diesem Zusammenhang nicht mit der
Frage auseinander, ob beim Bankenkontokorrent nicht im Unterschied zum
gewöhnlichen Kontokorrent die Verrechnung aller gegenseitigen Forderungen
laufend erfolge, sobald sich diese verrechenbar gegenübertreten (so
KLEINER, aaO S. 82 ff.). Diese Frage kann indessen offen bleiben. Auf den
Zeitpunkt des Eintritts der Verrechnung kommt es nämlich im vorliegenden
Fall gar nicht an.
Wird eine Forderung arrestiert oder gepfändet, so bleiben dem Schuldner
die Einreden erhalten, die der Forderung entgegenstanden (JAEGER, N. 7
zu Art. 99 SchKG). Denn die Pfändung bzw. Arrestierung einer Forderung
kann die Stellung des Schuldners so wenig verschlechtern wie deren
Abtretung (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 zu Art. 169 OR). Zu den Einreden,
die auch gegenüber einer gepfändeten Forderung geltend gemacht werden
können, gehört nun insbesondere diejenige der Verrechnung (BGE 95 II
238 mit Hinweisen: JAEGER, aaO; vgl. auch Art. 213 SchKG für den Fall
des Konkurses). Dabei ist nicht erforderlich, dass die Verrechnung im
Zeitpunkt, als der Drittschuldner vom Arrest Kenntnis erhielt, bereits
zulässig und erklärt war. Vielmehr genügt es, wenn der Schuldner in
diesem Zeitpunkt die Aussicht hatte, dereinst verrechnen zu können
(BGE 95 II 238). Voraussetzung dafür ist, dass die Gegenforderung
bei der Arrestnahme wenigstens dem Rechtsgrunde nach bereits besteht
(FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 295; vgl. auch BGE 44
II 260; VON/TUHR/SIEGWART, II, S. 815). Bei der Arrestierung eines
Kontokorrentguthabens ist demnach entscheidend, ob der Grund für die
Belastung des Kontos mit der in Frage stehenden Gegenforderung schon
vor der Arrestlegung entstanden ist. Der Zeitpunkt der Vornahme der
entsprechenden Buchung ist dagegen nicht erheblich (SCHLÄPFER, Der
Kontokorrentvertrag, Diss. Zürich 1943 S. 129 ff.).
Im deutschen Recht ist diese Regelung übrigens ausdrücklich
vorgesehen. § 357 HGB bestimmt nämlich, dass bei Pfändung der
Saldoforderung aus einem Kontokorrentverhältnis Schuldposten, die nach
der Pfändung durch neue Geschäfte entstehen, nicht in Rechnung gestellt
werden können. Präzisierend wird sodann beigefügt: "Geschäfte, die auf
Grund eines schon vor der Pfändung bestehenden Rechts oder einer schon vor
diesem Zeitpunkte bestehenden Verpflichtung des Drittschuldners vorgenommen
werden, gelten nicht als neue Geschäfte im Sinne dieser Vorschrift". Keine
neuen Geschäfte sind nach der Lehre insbesondere Rückbelastungen auf Grund
von unter Vorbehalt vorgenommenen Gutschriften sowie solche, die infolge
Anfechtung eines kontokorrentzugehörigen Geschäftes erfolgen (CANARIS,
in Grosskommentar zum HGB, N. 11 zu § 357; SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL,
N. 7 zu § 357 HGB).
Erwägung 5
5.- Die Gutschrift zugunsten des Arrestschuldners, welche die Klägerin
auf Grund der Zahlungsanweisung der Chemical Bank vornahm, erfolgte unter
dem selbstverständlichen Vorbehalt des Eingangs der Zahlung (BGE 53 II
118 Erw. 3, 41 III 218; VON TUHR/SIEGWART, II, S. 629; BECKER, N. 5
zu Art. 117 OR). Nach dem Eintreffen des Telegramms der Chemical Bank
am 28. November 1972 stand fest, dass mit dem Eingang der Deckung nicht
mehr gerechnet werden konnte. Damit war die Grundlage der seinerzeitigen
Gutschrift dahingefallen und der Grund für eine entsprechende Belastung des
Kontos des Arrestschuldners eingetreten. Dass die Stornierung im Zeitpunkt
des Arrestes noch nicht erfolgt war, ändert nach dem Gesagten nichts daran,
dass dem Wegfall der fraglichen Gutschrift bei der Berechnung des Saldos
gegenüber dem Betreibungsamt hätte Rechnung getragen werden sollen. Der
entsprechende Betrag ist daher aus dem Arrest- bzw. Pfändungsbeschlag
zu entlassen.
Erwägung 6
6.- An diesem Ergebnis würde sich übrigens auch dann nichts ändern,
wenn die Klägerin gegenüber dem Arrestschuldner den (unrichtigen)
Saldo anerkannt hätte und dieser Saldo arrestiert worden wäre. Denn die
Anerkennung des Kontokorrentsaldos hat nicht zur Folge, dass versehentlich
nicht in die Saldoberechnung einbezogene Posten schlechthin nicht mehr
zu berücksichtigen wären. Vielmehr bleibt dem Schuldner - wie beim
Schuldbekenntnis ohne Angabe eines Verpflichtungsgrundes im Sinne von
Art. 17 OR (vgl. dazu BGE 96 II 26, 75 II 296 Erw. 3a, 65 II 84) - die
Möglichkeit des Nachweises, dass die anerkannte Schuld in Wirklichkeit
nicht bestanden habe. Denn wer eine Schuld anerkennt, tut dies nur in
der dem Empfänger erkennbaren Annahme, diese Schuld bestehe (JÄGGI,
N. 14 zu Art. 17 OR). Dementsprechend ist beim Kontokorrentverhältnis
vorauszusetzen, dass die Parteien mit der Anerkennung des Saldos
nicht auf die Berücksichtigung von versehentlich nicht gebuchten
Posten verzichten wollen (vgl. JÄGGI, N. 106 zu Art. 965 OR). Wird die
Auszahlung des Kontokorrentsaldos verlangt, so kann der Schuldner daher
trotz der Anerkennung geltend machen, der fragliche Posten sei in die
Saldoberechnung einzubeziehen. Die gemäss Art. 117 Abs. 2 OR mit der
Saldoanerkennung verbundene novatorische Wirkung steht dem nicht entgegen
(vgl. den Entscheid des Zürcher Handelsgerichts in ZR 1957 Nr. 96).
Nicht anders würde es sich verhalten, wenn man der Anerkennung des Saldos
abstrakte Wirkung im eigentlichen Sinne zusprechen wollte (vgl. dazu
JÄGGI, N. 21 ff. zu Art. 17 OR). Denn bei dieser Annahme wäre die eine
Partei durch die Nichtberücksichtigung eines Postens bei der Saldierung
ungerechtfertigt bereichert, was durch Erhöhung oder Herabsetzung des
Saldos ausgeglichen werden müsste (in diesem Sinne VON TUHR/SIEGWART,
II, S. 628/629 und die deutsche Lehre, vgl. CANARIS, aaO N. 102 zu § 355
HGB; SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL, N. 44 zu § 355 HGB). Da im vorliegenden
Fall der Grund für die Berichtigung der Saldoberechnung im Zeitpunkt der
Arrestnahme schon bestand, könnte nach dem in Erwägung 4 Gesagten auch
dem Arrestgläubiger eine entsprechende Einrede entgegengehalten werden.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil
aufgehoben. In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass der Klägerin
an dem auf Begehren der Beklagten arrestierten, ursprünglich auf US$9486.--
(Fr. 35 619.95) und Fr. 220.40 bezifferten Guthaben des Hector Lopez
Fontana im Umfange von Fr. 28 575.-- (US$7500.--, Valuta 14. November
1972) ein den Arrest ausschliessendes Recht zusteht und dass dieser Betrag
demzufolge aus der Pfändung zu entlassen ist.