BGE 100 IB 213
100 Ib 213
34. Auszug aus dem Urteil vom 8. Februar 1974
i.S. Liegenschaftenanlagefonds X gegen Eidg. Bankenkommission Regeste
Anlagefonds.
1. Die Depotbank darf widerrufene Anteilscheine nur im Einverständnis
mit dem Anleger und der Fondsleitung und nach Rückzug des Widerrufs auf
eigene Rechnung erwerben, statt sie zulasten des Fonds zurückzunehmen. Nach
Rücknahme der Anteilscheine und Auszahlung des Rücknahmepreises kann die
Depotbank dem Anleger nicht mehr anbieten, die widerrufenen Anteilscheine
auf eigene Rechnung zu erwerben (Erw. 5).
2. Rücknahme von widerrufenen Anteilscheinen durch die Depotbank;
Folgen (Erw. 6 und 7).
Sachverhalt
A.- Im Jahre 1970 widerrief die Y. AG im Auftrag von Kunden aber
in eigenem Namen Kollektivanlageverträge über eine grössere Anzahl von
Anteilen am schweizerischen Liegenschaften-Anlagefonds X. Gestützt auf
eine Bestimmung des Fondsreglementes schob die Fondsleitung von X. die
Rückzahlung der Anteile um 24 Monate auf. Nach Ablauf dieser Frist nahm
die Depotbank die Rückzahlung auf eigene Rechnung vor und verkaufte die
Anteilscheine ausserbörslich an einen Dritten weiter. Im Jahre 1971
widerrief Y. Kollektivanlageverträge u.a. über folgende Anteile:
Datum des Anzahl Bestätigung Einreichung Datum der
Widerrufs Anteile vom der Titel Abrechnung
15.2.71 1300 17.2.71 1.2.73 22.3.73
7.6.71 200 9.6.71 25.5.73 5.6.73
17.6.71 1100 18.6.71
24.6.71 180 28.6.71 5.6.73 21.6.73
---- 2780
Alle vier Operationen wickelten sich in derselben Weise ab. Über die
letzte von ihnen wurde beispielsweise folgender Briefwechsel geführt:
Am 24. Juni 1971 schrieb Y. der Fondsleitung: "Im Auftrag eines
Kunden widerrufen wir hiermit den Kollektivanlagevertrag für -180- Anteile
X. Nr... und bitten Sie um Rückzahlung dieser Titel zum Rücknahmepreis
gemäss Ziffer III 12/13 des Reglementes, bzw. Artikel 21 AFG."
Die Fondsleitung antwortete am 28. Juni 1971: "Wir bestätigen den
Eingang Ihres Schreibens vom 24. Juni 1971 betreffend Kündigung von -180-
Anteilen X. Nr... Im Sinne unseres Fondsreglements merken wir uns Ihre
Kündigung vorläufig auf den 24. Juni 1973 vor. Wir wären Ihnen jedoch
dankbar, wenn Sie zum genannten Zeitpunkt wegen der Modalitäten der
Rücknahme sich wieder mit uns in Verbindung setzen würden."
Am 5. Juni 1973 reichte Y. die 180 Anteilscheine der Depotbank ein
mit dem Vermerk: "-180- Anteile X. gekündet per 24.6.1973 N o... Zum
Inkasso. Wir bitten Sie um Überweisung des Gegenwertes auf unser
Nationalbank-Girokonto No..."
Am 21. Juni 1973 schliesslich schrieb die Depotbank an Y.: "Die uns
mit Ihrem Bordereau vom 5. Juni 1973 eingereichten, gekündigten Anteile
rechnen wir wie folgt ab:
180 Anteile X. Schweizerischer Liegenschaften-Anlagefonds
à Fr. 116.70 = Fr. 21 006.--
+ laufender Ertrag 180 x --.40 x 5 = Fr. 360.--
--------------
Fr. 21 366.--
abzüglich unsere Kommission von 1/4% gemäss Fondsreglement Art. 18 Bc
= Fr. 52.50
Den Totalbetrag von Fr. 21 313.50
vergüten wir Ihnen heute..."
Der Betrag von Fr. 116.70 pro Anteil war wie folgt errechnet worden:
"Anteile im Umlauf: 141,106
Inventarwert eines Anteils: Fr. 134.06
exkl. Coupon Nr. 13: Fr. 5.30 exkl. Coupon Nr. 14:
Fr. 1.- Fr. 6.30
------------- Fr.
127.76
Anlagekosten (Verkehrswert) Fr. 32 765 000.--
Abzüge: 2% Handänderungskosten und
Grundbuchgebühren: Fr. 655'300.--
1/2% Notariatskosten: Fr. 163'825.--
--------------
Fr. 819'125.--
1/2 hievon zu Lasten des verkaufenden Fonds: Fr. 409'562.50
+ 1% Verkaufskommission der Fondsleitung: Fr. 327'650.--
---------------- Fr.
737'212.50
+ 1% Vermittlungsprovision an Dritte: Fr. 327'650.--
Abzüge total Fr. 1'064,862.50
je Anteil Fr. 7.55
3% Rücknahmekommission: Fr. 3.51
---------------- Fr.
11.06
Inventarwert eines Anteils: Fr. 127.76
Abzüge wie oben errechnet: Fr. 11.06
----------------
Rücknahmepreis Fr. 116.70
+ Vergütung des laufenden Ertrags: Fr. -.40 pro Monat"
C.- Am 13. August 1973 schrieb Y. der Eidg. Bankenkommission (EBK), sie
habe festgestellt, dass Ende 1972 gleichviel Anteile des Fonds im Umlauf
gewesen seien wie Ende 1970 und 1971. Da die angeblich zurückbezahlten
Anteile somit offensichtlich nicht an den Fonds zurückgegangen seien,
hätten vom Inventarwert nicht Handänderungskosten, Grundbuchgebühren,
Notariatskosten und Kommissionen abgezogen werden dürfen.
Auf Anfrage der EBK hin erklärte die Depotbank, sie habe Y. die
2780 Anteilscheine ausserbörslich zu eigenen Lasten abgenommen und in
ihrem Wertschriftenportefeuille behalten; die Anteilscheine dem Fonds
abzurechnen, würde zu einer Schrumpfung des Fonds führen und damit
der Gesamtheit der Anteilscheininhaber schaden. Es sei nie verheimlicht
worden, dass die erwähnten Anteilscheine nicht zulasten des Fonds verbucht
worden seien.
Die Fondsleitung machte ihrerseits geltend, die Depotbank habe den
Rücknahmepreis der Anteile frei festlegen können, da die Anteile ja
nicht in den Fonds zurückgenommen, sondern im ausserbörslichen Handel
weitervermittelt worden seien.
D.- Die EBK verfügte am 16. Oktober 1973:
"1. X. und dessen Depotbank werden verpflichtet, Anteilscheine über
widerrufene Kollektivanlageverträge zulasten des Fondsvermögens auszuzahlen
und in die Anteilscheinkontrolle als Rücknahme einzutragen.
2. Die Depotbank wird verpflichtet, die 1973 zurückgenommenen
Anteilscheine über 2780 Anteile in die Anteilscheinkontrolle als
"Rücknahmen" einzutragen und die Anteilscheine entweder zu vernichten
oder nur als Neuausgaben gegen Einzahlung des Ausgabepreises in das
Fondsvermögen zu verwenden. Die Bank ist berechtigt, die ausbezahlten
Rücknahmepreise dem Fondsvermögen, Wert der seinerzeitigen Auszahlung,
zu entnehmen.
3. X. und dessen Depotbank werden verpflichtet, bis auf weiteres
jedes Jahr der Revisionsstelle alle Korrespondenzen und Belege betreffend
widerrufene Kollektivanlageverträge vorzulegen, auch wenn der Widerruf
mit Zustimmung der Fondsleitung zurückgezogen wurde.
4. Für den Fall, dass dieser Verfügung nicht Folge geleistet werden
sollte, wird Busse nach Art. 50 AFG angedroht."
E.- Am 8. November 1973 teilte Y. der EBK mit, nachdem die Depotbank
ihr die Gründe dargelegt habe, aus denen sie die gekündigten Anteile
selbst übernommen habe, und insbesondere erklärt habe, keine Privatperson
habe hieraus Nutzen gezogen, sei sie "in friedlicher Absicht bereit",
sich mit dem Vorgehen der Depotbank abzufinden. Die EBK schrieb darauf
am 9. November 1973 der Depotbank, die Stellungnahme von Y. ändere die
Rechtslage nicht. Die Verfügung vom 16. Oktober 1973 sei unverzüglich
zu erfüllen.
F.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die
Fondsleitung Aufhebung der Verfügung der EBK.
G.- Die EBK beantragt Abweisung der Beschwerde.
H.- Der Präsident der verwaltungsrechtlichen Kammer hat der Beschwerde
am 30. November 1973 aufschiebende Wirkung zuerkannt, die Depotbank aber
gleichzeitig verpflichtet, während der Dauer des Beschwerdeverfahrens
die umstrittenen 2780 Anteile nicht auf Dritte zu übertragen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 5
5.- Das Gesetz verbietet weder der Fondsleitung noch der Depotbank,
Anteilscheine des eigenen Anlagefonds zu halten. Art. 14 AFG, der
gemäss Art. 18 Abs. 4 AFG sinngemäss auch auf die Depotbank Anwendung
findet, verbietet der Fondsleitung lediglich, im Zusammenhang mit dem
Erwerb und der Veräusserung von Sachen und Rechten für den Anlagefonds
für sich oder für Dritte über die reglementarischen Provisionen hinaus
Vermögensvorteile irgendwelcher Art zu beanspruchen oder entgegenzunehmen
und vom Anlagefonds Anlagen auf eigene Rechnung zu übernehmen sowie ihm
Anlagen aus eigenen Beständen abzutreten, ausgenommen Wertpapiere zum
geltenden Börsenpreis. Diese Bestimmung ist zwingend (Art. 8 Abs. 4 AFG);
sie ist aber zugleich auch abschliessend. Abs. 1 von Art. 14 AFG weist
die Fondsleitung zwar an, in der Geschäftsführung für den Anlagefonds
ausschliesslich die Interessen der Anleger zu wahren. Diese allgemeine
Verpflichtung steht aber grundsätzlich dem Kauf von Anteilscheinen
des eigenen Fonds durch Fondsleitung und Depotbank nicht entgegen. Zu
berücksichtigen ist auch, dass die Depotbank eine gewöhnliche Bank ist
(Art. 5 Abs. 3 AFG), Kauf und Verkauf von Wertpapieren für eigene Rechnung
oder Rechnung von Kunden demnach zu ihren üblichen Geschäften zählen. In
der Lehre wird ihr denn auch das Recht zugestanden, Anteilscheine des
eigenen Fonds zu erwerben (RAYMOND JEANPRÊTRE, Le contrat de placement
collectif dans le système du droit des obligations, Festgabe für
Wilhelm Schönenberger, Freiburg 1968, S. 287 ff., 291; GUNTER MÜLLER,
Die Rechtstellung der Depotbank im Investmentgeschäft, Diss. Genf 1969,
S. 100; vgl. auch ALAIN HIRSCH, Note zu BGE 95 I 481 ff., Journal des
Tribunaux 1970 I. S. 253 unten).
Nun entspricht es allerdings dem ordentlichen Lauf der Dinge, dass
die Anteilscheine eines Anlegers, der sein Widerrufsrecht ausgeübt hat,
zulasten des Fonds zurückbezahlt werden. Hierin liegt im Grunde der Sinn
des Widerrufs. Wesentlich ist dabei für den Anleger, dass er seinen Anteil
am Fonds innert der gesetzlichen und reglementarischen Fristen (Art. 21
Abs. 2, 36 AFG) in bar ausbezahlt erhält, und dass der Rücknahmepreis
so berechnet wird, wie es das Gesetz vorschreibt (Art. 21 Abs. 3 AFG,
Art. 11 AFV). Würden die Anteilscheine des Anlegers statt zulasten
des Fonds zurückgenommen von Fondsleitung oder Depotbank auf eigene
Rechnung erworben, so müsste sich der Anleger keinen Abzug von Kosten und
Kommissionen für den Verkauf von Anlagen des Fonds (Art. 11 AFV) gefallen
lassen, würden doch in diesem Falle für die Auszahlung an ihn gar keine
Anlagen des Fonds verkauft; ausserdem könnte ihm dann auch die Frist
von Art. 36 Abs. 2 AFG nicht entgegengehalten werden. Dies heisst aber,
dass die Anteilscheine eines Anlegers, der von seinem Widerrufsrecht
Gebrauch gemacht hat, nicht ohne sein Wissen statt zulasten des Fonds
zurückgenommen, von Fondsleitung oder Depotbank auf eigene Rechnung
erworben werden dürfen. Nichts hindert hingegen insbesondere die Depotbank,
dem Anleger auf den Widerruf des Kollektivanlagevertrags hin ausdrücklich
zu offerieren, ihm die Anteilscheine abzukaufen, hat das Widerrufsrecht
doch im wesentlichen nur zum Zweck, dem Anleger zu ermöglichen, seinen
Anteil am Anlagefonds auch zu realisieren, wenn er für seine Anteilscheine
keine Abnehmer findet (BGE 96 I 183). Ein solcher Kauf kann unter Umständen
den wohlverstandenen Interessen des Fonds besser dienen als die Rücknahme
der Anteilscheine zulasten des Fonds. Er setzt allerdings voraus, dass
der Anleger den Widerruf des Kollektivanlagevertrags zurückzieht und die
Fondsleitung diesem Rückzug zustimmt. Die Zustimmung der Fondsleitung
ist vor allem erforderlich, weil der Kauf der Anteilscheine durch die
Depotbank den Interessen des Fonds auch einmal zuwiderlaufen kann, etwa
wenn der Fonds über reichliche flüssige Mittel verfügt, die er zur Zeit
gerade nirgends günstig anlegen kann.
Bis zu welchem Zeitpunkt die Depotbank dem Anleger anbieten kann,
die Anteilscheine auf eigene Rechnung zu erwerben, statt sie zulasten
des Fonds zurückzunehmen, braucht hier nicht im einzelnen untersucht
zu werden. Ausgeschlossen ist ein solches Angebot aber jedenfalls nach
Rückgabe der Anteilscheine und Auszahlung des Rücknahmepreises. Mit
der Rückgabe der Anteilscheine und der Auszahlung des Rücknahmepreises
fällt der Kollektivanlagevertrag dahin. Ein nachträglicher Rückzug des
Widerrufs vermag nicht, ihn wieder aufleben zu lassen. Das Gebot der
Rechtssicherheit und das Interesse der übrigen Anleger daran, dass mit
der Auszahlung des Rücknahmepreises die zurückgegebenen Anteilscheine
endgültig aus dem Verkehr gezogen bleiben, soweit sie nicht neu ausgegeben
werden, lassen, wie die EBK in ihrer Vernehmlassung zutreffend festhält,
keine andere Lösung zu.
Erwägung 6
6.- Im vorliegenden Falle hat Y. in ihren Schreiben an die
Fondsleitung jeweils ausdrücklich ihr Widerrufsrecht ausgeübt und
Rückzahlung der Anteilscheine zum Rücknahmepreis verlangt. Sie hat die
Titel weder der Fondsleitung noch der Depotbank zum Kauf angeboten. Die
Fondsleitung ihrerseits hat jeweils bestätigt, die "Kündigung" vorgemerkt
zu haben. Einen Kauf der Titel durch sie oder die Depotbank hat sie
dabei nie vorgeschlagen. Bei der Einreichung der Anteilscheine hat
Y. immer vermerkt, es handle sich um gekündigte Titel, die zum Inkasso
eingereicht würden. Selbst die Depotbank bezeichnete in ihrer Abrechnung
über die Auszahlung die Anteile als "gekündigt". Ausserdem verwies
sie zur Begründung einer Kommission von 1/4% auf Art. 18 lit. 8c des
Fondsreglements, der sich auf die Auszahlung zurückgenommener Anteilscheine
bezieht. Die Auszahlung basierte auf einer detaillierten Berechnung
des Rücknahmepreises. Es trifft zwar zu, dass in den Abrechnungen über
die Auszahlung vom laufenden Ertrag keine Verrechnungssteuer abgezogen
wurde. Damit allein ist aber nicht nachgewiesen, dass in Wirklichkeit gar
keine Rücknahme der Anteile zulasten des Fonds, sondern deren Kauf durch
die Depotbank auf eigene Rechnung vereinbart war. Die Beschwerdeführerin
macht geltend, Y. habe gewusst, dass die Depotbank schon auf die früheren
Kündigungen hin die Anteilscheine jeweils auf eigene Rechnung erworben
habe. Selbst wenn dies zuträfe, bliebe es dabei, dass in den hier in Frage
stehenden Fällen den Anlegern auf Widerruf der Kollektivanlageverträge
hin der - allerdings nicht ganz richtig berechnete - Rücknahmepreis
entrichtet wurde und sich nicht die geringste Spur einer - auch bloss
stillschweigenden - Vereinbarung des ausserbörslichen Erwerbs der
Anteilscheine durch die Depotbank finden lässt. Ob die EBK, bzw. deren
Sekretär über die früheren gleichartigen Transaktionen orientiert worden
ist, und dagegen seinerzeit keine Einwände erhoben hat, ändert an der
Rechtslage nichts.
Erwägung 7
7.- War somit der Widerruf im vorliegenden Falle von einer Rückzahlung
der Anteilscheine im Sinne von Art. 21 AFG gefolgt, so hat die EBK in
Ziff. 2 des Dispositivs ihres Entscheides, die sich allerdings nicht an die
Beschwerdeführerin richtet, die Depotbank zu Recht verpflichtet, die 1973
zurückgenommenen Anteilscheine über 2780 Anteile als Rücknahmen in die
Anteilscheinskontrolle einzutragen und, entsprechend BGE 95 I 486/487,
die Anteilscheine entweder zu vernichten oder als Neuausgaben gegen
Einzahlung des Ausgabepreises in das Fondsvermögen zu verwenden, und dabei
die Depotbank für berechtigt erklärt, die ausbezahlten Rücknahmepreise,
Wert der seinerzeitigen Auszahlung, dem Fondsvermögen zu entnehmen. Mit
dieser Anordnung ist die EBK Art. 43 Abs. 1 AFG nachgekommen, der ihr
aufträgt, bei Verletzung des Gesetzes oder des Fondsreglementes oder
sonstigen Missständen die zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes und
zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen zu erlassen. Die
Herstellung des rechtmässigen Zustandes war noch möglich, soweit die im
Jahre 1971 gekündigten, noch im Besitze der Depotbank befindlichen Anteile
in Frage standen. Für die früher gekündigten Anteile, die seinerzeit
an Dritte weitergingen, hat die EBK, wohl weil die Herstellung des
rechtmässigen Zustandes ohnehin unmöglich gewesen wäre, nichts angeordnet.
Auch Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids verletzt
kein Bundesrecht. Sie bezweckt lediglich, die Revisionsstelle in
die Lage zu setzen, in Zukunft die Behandlung der Rückzahlung von
Anteilen zu überwachen. Die Anordung ist als solche denn auch gar nicht
angefochten. Ziff. 4 des Dispositivs schliesslich hat ihren Rechtsgrund in
Art. 50 Ziff. 1 Abs. 5 AFG, wonach mit Busse bis zu Fr. 5000.-- bestraft
wird, wer vorsätzlich oder fahrlässig einer von der Aufsichtsbehörde unter
Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn ergangenen Verfügung
nicht Folge leistet.
Die angefochtene Verfügung erweist sich damit als rechtmässig. Hieran
würde sich auch nichts ändern, wenn Y. tatsächlich, wie die
Beschwerdeführerin gestützt auf deren Schreiben vom 8. November 1973 an
die EBK geltend macht, nunmehr ihren Widerruf hinsichtlich der in Frage
stehenden Anteile zurückgezogen hätte und damit einverstanden wäre,
die Transaktion als ausserbörslichen Verkauf der Anteilscheine an die
Depotbank abzuwickeln. Die Rückzahlungen waren am 8. November 1973 schon
vollständig geleistet. Anhaltspunkte für eine frühere Sinnesänderung von
Y. fehlen. Die Kollektivanlageverträge, die hier in Frage stehen, waren am
8. November 1973 also bereits dahingefallen. Ein allfälliger Rückzug des
Widerrufs durch Y. konnte sie nicht mehr aufleben lassen. Ändern würde
sich in rechtlicher Hinsicht auch nichts, wenn Y. in Übereinstimmung
mit Fondsleitung und Depotbank heute erklären würde, die Rückzahlung
der Anteilscheine sei als ausserbörslicher Kauf durch die Depotbank zu
betrachten. Eine solche Uminterpretation vermöchte nach Abwicklung der
Rückzahlungen für die fraglichen Anteile keine Rechtswirkungen mehr zu
entfalten. Die Beschwerde muss deshalb abgewiesen werden.