BGE 100 IB 137
100 Ib 137
25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Mai 1974 i.S. Pensionskasse
Ciba-Geigy gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt Regeste
Stiftungsaufsicht. Anpassung der Statuten und Reglemente der
Personalfürsorgeeinrichtungen an das neue Arbeitsvertragsrecht.
1. Treffen die Organe einer rechtsbeständigen Stiftung
eine widerrechtliche Massnahme oder sind einzelne Bestimmungen der
Stiftungsurkunde nicht mehr gesetzeskonform, so hat die Aufsichtsbehörde
nicht nach Art. 88 Abs. 2 ZGB vorzugehen, sondern von ihrem Aufsichtsrecht
im Sinne von Art. 84 Abs. 2 ZGB Gebrauch zu machen. Dabei ist die
Aufsichtsbehörde befugt, unmittelbar einzugreifen und die Stiftungsorgane
zur notwendigen Korrektur zu zwingen (Erw. I 2a).
2. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen
der Aufsichtsbehörde über Stiftungen (Erw. I 2a).
3. Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Schluss- und Übergangsbestimmungen
zum Zehnten Titel des OR, dem neuen Arbeitsvertragsrecht. Die Frist von
fünf Jahren für die Anpassung der Statuten und Reglemente der bestehenden
Personalfürsorgeeinrichtungen hat sowohl formelle als auch materielle
Wirkung (Erw. III).
Sachverhalt
A. - Durch Bundesgesetz vom 25. Juni 1971 über die Revision des
Arbeitsvertragsrechts wurden der Zehnte Titel und der Zehnte Titelbis des
Obligationenrechts vom 30. März 1911/18. Dezember 1936/20. September
1963 aufgehoben und durch neue Bestimmungen ersetzt. Die neuen Art.
331a-331c rev. OR brachten für die Personalfürsorgeeinrichtungen zwei
wesentliche Neuerungen: Einerseits vermitteln sie dem Arbeitnehmer nach
fünf Beitragsjahren einen Anspruch auf eine Freizugigkeitsleistung;
er hat damit das Recht, von Spareinrichtungen ausser seinen eigenen
Beiträgen einen der Anzahl der Beitragsjahre angemessenen Teil der
Beiträge der Arbeitgeber samt Zinsen bzw. von Versicherungseinrichtungen
einen angemessenen Teil des Deckungskapitals zu verlangen. Anderseits
wird die Barauszahlung der Arbeitnehmerbeiträge und allenfalls der
aus den Beiträgen des Arbeitgebers finanzierten Freizügigkeitsleistung
grundsätzlich ausgeschlossen. Die Personalfürsorgeeinrichtungen. wurden
mit diesen neuen Bestimmungen verpflichtet, zugunsten eines austretenden
Arbeitnehmers eine Forderung auf zukünftige Vorsorgeleistungen gegen die
Personalfürsorgeeinrichtung eines andern Arbeitgebers oder gegen eine der
Versicherungsaufsicht unterstellte Unternehmung oder bei Sparguthaben
gegen eine Kantonalbank zu begründen. Gemäss Art. 362 rev. OR dürfen
die neuen Art. 331a, 331b und 331c Abs. 1 und 2 rev. OR durch Abrede,
Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers
abgeändert werden.
Art. 7 der Übergangsbestimmungen des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1971
schreibt unter dem Marginale "Anpassung altrechtlicher Verhältnisse" vor:
"1 Die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bestehenden
Arbeitsverträge (Einzelarbeitsverträge, Normalarbeitsverträge und
Gesamtarbeitsverträge) sind innert der Frist von einem Jahr seinen
Vorschriften anzupassen; nach Ablauf dieser Frist sind seine Vorschriften
auf alle Arbeitsverträge anwendbar.
2 Die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bestehenden
Personalfürsorgeeinrichtungen sind berechtigt, innert der Frist von
fünf Jahren ihre Statuten oder Reglemente unter Beachtung der für deren
Anderung geltenden formellen Bestimmungen den Vorschriften der Artikel
331a, 331b und 331c anzupassen."
Nach Art. 8 der Übergangsbestimmungen wird der Zeitpunkt des
Inkrafttretens des neuen Gesetzes durch den Bundesrat bestimmt. Dieser
setzte die neue Ordnung auf den 1. Januar 1972 in Kraft.
B.- Mit Stiftungsurkunde vom 1. Februar 1917 errichtete die Firma Geigy
AG in Basel die "Pensions-, Witwen- und Waisenkasse der J. R. Geigy AG",
eine Stiftung mit Sitz m Basel. Die Stiftungsurkunde wurde in der Folge
wiederholt abgeändert.
Am 20. Oktober 1970 beschloss die Generalversammlung der Geigy AG,
die Gesellschaft aufzulösen bzw. mit der Firma Ciba AG unter dem Namen
"Ciba-Geigy AG" zu fusionieren und alle Aktiven und Passiven auf die neue
Firma zu übertragen. Als Stifterin der genannten Pensionskasse trat an
die Stelle der aufgelösten Geigy AG die Ciba-Geigy AG.
Auf den 1. Januar 1972 legte die Ciba-Geigy AG verschiedene
Personalfürsorgeeinrichtungen zusammen und führte sie unter dem neuen Namen
"Pensionskasse Ciba-Geigy" weiter. Die entsprechende Stiftungsurkunde
wurde am 14. Februar 1972 errichtet. Nach § 1 dieser Urkunde ist die
Pensionskasse Ciba- Geigy eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB,
und nach § 2 bezweckt sie die Vorsorge für die Arbeitnehmer der
Ciba-Geigy AG und für die vom Verwaltungsrat bezeichneten Arbeitnehmer
von Unternehmen, die mit dem Ciba-Geigy-Konzern verbunden sind, sowie
für deren Familienangehörige, insbesondere durch Versicherung gegen die
wirtschaftlichen Folgen des Alters, der Invalidität und des Todes.
C.- Anfangs November 1972 sandte das Justizdepartement des Kantons
Basel-Stadt, dem in diesem Kanton die Stiftungsaufsicht obliegt, den
Stiftungsräten der im Kanton bestehenden Personalfürsorgeeinrichtungen ein
Zirkularschreiben, in welchem auf die durch das Bundesgesetz vom 25. Juni
1971 geschaffene neue Regelung hingewiesen wurde. Dazu wurde ausgeführt,
in Art. 7 der Schluss- und Übergangsbestimmungen sei nicht in klarer Weise
geregelt, von welchem Zeitpunkt an diese Bestimmungen anwendbar seien. Die
Konferenz der kantonalen Stiftungsaufsichtsbehörden, welche sämtliche
Kantone umfasse, habe sich einstimmig der Auffassung von Professor
W. Hug, dem Verfasser des Gesetzesentwurfes, angeschlossen, wonach die
neuen Bestimmungen ab 1. Januar 1973 Anwendung finden müssten. Diese
Auslegung entspreche übrigens auch derjenigen des Bundesrates. Die
formelle Anpassung von Statuten und Reglementen könne hingegen innert
fünf Jahren vorgenommen werden, wie dies Art. 7 Abs. 2 der Schluss-
und Übergangsbestimmungen vorsehe. Das Justizdepartement ersuchte die
Stiftungsräte, der Angelegenheit die nötige Aufmerksamkeit zu schenken,
damit die neuen Bestimmungen bei Austritten, welche nach dem 1. Januar
1973 erfolgten, angewendet werden könnten.
Am 22. Dezember 1972 beschloss der Stiftungsrat der Pensionskasse
Ciba-Geigy die Einführung einer Freizügigkeitsregelung. Darnach
erhält ein Versicherter, der vor Vollendung seines fünften
Dienstjahres aus der Kasse austritt, ein Austrittsgeld gemäss
Art. 70 des Reglementes, das im wesentlichen seine persönlichen
Beiträge, vermehrt um einen reglementarischen Zuschlag von 2%
pro Dienstjahr, umfasst. Für austretende Arbeitnehmer mit mehr als
fünf Dienstjahren wird eine Freizügigkeitsregelung im Sinne von Art.
331a rev. OR vorgesehen, doch kann der Versicherte verlangen, dass ihm
anstelle der Freizügigkeitsleistung das Austrittsgeld nach Art. 70 des
Reglementes ausgerichtet wird; er hat in diesem Fall den Verzicht auf die
Freizügigkeitsleistung durch Unterzeichnung eines Reverses schriftlich zu
bestätigen. Der Stiftungsrat orientierte die Destinatäre der Pensionskasse
Ciba-Geigy im Januar 1973 über diese neue Regelung.
D.- Nachdem das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt von
dieser Änderung des Reglementes der Pensionskasse Ciba-Geigy Kenntnis
erhalten hatte, teilte es der Kasse mit Schreiben vom 9. Juli 1973
mit, ihre Auszahlungspraxis stehe mit den ab 1. Januar 1973 geltenden
Gesetzesvorschriften nicht in Einklang; die generelle Zulassung von
Barauszahlungen liege, abgesehen von ihrer Gesetzwidrigkeit, auch nicht
im Interesse der Destinatäre, denn bei der zukünftigen obligatorischen
beruflichen Vorsorge würden sich fehlende Beitragsleistungen zu
ihren Ungunsten auswirken. Das Justizdepartement ersuchte deshalb den
Stiftungsrat der Pensionskasse Ciba-Geigy, das Barauszahlungsverbot
ab sofort zu beachten und Auszahlungen ausschliesslich im Rahmen der
zulässigen Ausnahmefälle vorzunehmen. Es bezeichnete diese Weisung als
Verfügung, die beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt angefochten
werden könne.
Die Pensionskasse Ciba-Geigy erhob am 23. Juli 1973 Rekurs an den
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit dem Antrag, die Verfügung des
Justizdepartementes aufzuheben. Zur Begründung machte sie im wesentlichen
geltend, das Justizdepartement sei zum Erlass der angefochtenen Verfügung
nicht zuständig gewesen; zudem seien die Art. 331a-331c rev. OR für
sie noch gar nicht anwendbar; wollte man aber die Zuständigkeit des
Justizdepartementes und die Anwendbarkeit der neuen Bestimmungen auf sie
bejahen, so stünde nicht fest, dass die von ihr getroffene neue Regelung
diesen Gesetzesvorschriften widerspreche.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt wies den Rekurs am
25. September 1973 ab und bestätigte die Verfügung des Justizdepartementes
in allen Punkten. Er bejahte die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde zum
Erlass der angefochtenen Verfügung und führte dazu aus, es sei u.a. Aufgabe
der Aufsichtsbehörde, die Einhaltung der Gesetzesvorschriften durch die
Organe der Stiftung zu überwachen. Dazu gehöre nötigenfalls auch die
Befugnis, das Gesetz auszulegen und zu ergänzen. In concreto stehe das
Verhältni s Aufsichtsbehörde - Stiftung im Vorderggund, da es in erster
Linie um die Frage der einheitlichen Rechtsanwendung gehe und somit ein
als öffentlich zu charakterisierendes Interesse auf dem Spiele stehe, das
den Staat zum Eingreifen veranlasse. Im weitern nahm der Regierungsrat an,
Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen beziehe sich entsprechend seinem
Wortlaut und seiner Entstehungsgeschichte lediglich auf die formelle
Anpassung der Statuten und Reglemente der Personalfürsorgestiftungen. Auf
die Frage der materiellen Anwendbarkeit der neuen Bestimmungen gebe
er keine Antwort. Es sei daher eine Gesetzeslücke anzunehmen, die unter
analoger Anwendung von Art. 7 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen auszufüllen
sei. Daraus ergebe sich, dass die Art. 331a-331c rev. OR ab 1. Januar
1973 anwendbar seien und dass für die formelle Anpassung der Statuten und
Reglemente eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 1976 eingeräumt werde.
E.- Die Pensionskasse Ciba-Geigy erhob Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrates
des Kantons Basel-Stadt vom 25. September 1973 und die Verfügung des
kantonalen Justizdepartementes vom 9. Juli 1973 aufzuheben. Eventualiter
verlangte sie die Feststellung, dass gemäss Art. 7 Abs. 2 der Schluss-
und Übergangsbestimmungen zum Zehnten Titel des OR die Art. 331a-331c
rev. OR für sie nicht in Kraft getreten seien.
F.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragte, die
Beschwerde abzuweisen und seinen Beschluss sowie die Verfügung des
Justizdepartementes zu bestätigen; eventuell sei festzustellen, dass
gemäss Art. 7 Abs. 2 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum Zehnten
Titel des OR die Art. 331a-331c rev. OR für die Beschwerdeführerin in
Kraft getreten bzw. anwendbar seien.
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement reichte eine Vernehmlassung
ein, ohne einen konkreten Antrag zu stellen.
G.- Die Pensionskasse Ciba-Geigy hat den Entscheid des Regierungsrates
vom 25. September 1973 gleichzeitig mit einer Berufung, eventuell einer
Nichtigkeitsbeschwerde und mit einer staatsrechtlichen Beschwerde beim
Bundesgericht angefochten.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
I.1.- In erster Linie stellt sich die Frage, ob auf die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden kann. Laut Art. 98 lit. g
OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen
kantonalen Endentscheid zulässig. Im Kanton Basel-Stadt obliegt die
Aufsicht über die Stiftungen dem Justizdepartement. Dieses erliess das
Zirkularschreiben vom November 1972 und die an die Beschwerdeführerin
adressierte Verfügung vom 9. Juli 1973 in seiner Eigenschaft als
Aufsichtsbehörde über die Stiftungen. Nach Art. 11 Ziff. 7 des kantonalen
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 14. Juni 1928 ist der
Weiterzug von Verfügungen der Aufsichtsbehörden über Stiftungen an das
kantonale Verwaltungsgericht grundsätzlich ausgeschlossen (BGE 96 I 407
mit Hinweisen). Damit ist der angefochtene Beschluss des Regierungsrates
des Kantons Basel-Stadt ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid
im Sinne von Art. 98 lit. g OG.
Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, das Justizdepartement
sei zum Erlass der angefochtenen Verfügung sachlich nicht zuständig
gewesen, weil der Entscheid über die in der Verfügung behandelten
zivilrechtlichen Fragen allein in die Kompetenz des ordentlichen
Zivilrichters falle. Sie behauptet damit sinngemäss, die Bestimmungen
des Zivilgesetzbuches hätten die Aufsichtsbehörde nicht berechtigt,
im Rahmen ihrer Aufsichtsfunktion die Art. 331a-331c rev. OR als auf
die Pensionskasse anwendbar zu erklären. Ob dies zutreffe, d.h. ob das
Justizdepartement und der Regierungsrat im Rahmen ihrer Kompetenzen
gehandelt haben, ist daher zunächst zu untersuchen. Wird diese Frage
bejaht, so ist im weitern zu prüfen, ob die Vorinstanzen die genannten
Bestimmungen zu Recht oder zu Unrecht als in Kraft getreten und deshalb
für die Beschwerdeführerin anwendbar erklärt haben.
Erwägung 2
I.2.- a) Gemäss Art. 84 Abs. 1 ZGB stehen die Stiftungen unter der
Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer
Bestimmung angehören. Nach Absatz 2 hat die Aufsichtsbehörde dafür zu
sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird.
Art. 84 Abs. 2 ZGB schliesst nach Lehre und Rechtsprechung die
Befugnis ein, darüber zu wachen, dass das Stiftungsvermögen nach
Massgabe der Stiftungsurkunde erhalten bleibe (BGE 99 Ib 258 f. Erw. 3
mit Hinweisen). Der Inhalt der Stiftungsurkunde und die Anordnungen des
Stiftungsrates können indessen nur im Rahmen der Rechtsordnung Bestand
haben. Die Aufsichtsorgane sind deshalb nach Lehre und Rechtsprechung
auch befugt zu prüfen, ob die Stiftungsurkunde und die Anordnungen
des Stiftungsrates dem Gesetz entsprechen (EGGER, N. 10 zu Art. 84
ZGB; EBERLE, Die Behandlung der Stiftungen im schweizerischen Recht,
Diss. Bern 1929, S. 140; Botschaft des Bundesrates zur Ergänzung des
Dienstvertrags- und des Stiftungsrechts vom 10. Dezember 1956, BBl 1956
II S. 834; SUTER, Untersuchungen zur Rechtsstellung des Destinatärs von
Personalvorsorgestiftungen, ZBJV 1973 S. 374; nicht veröffentlichtes Urteil
des Bundesgerichtes vom 6. April 1960 i.S. Pensionsfonds der Angestellten
der Henkel & Co. AG c. Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, Erw. 4 und
5). Das Aufsichtsrecht der zuständigen Behörde nach Art. 84 ZGB kann
sich daher nicht nur auf die Prüfung der zweckgemässen Verwendung des
Stiftungsvermögens beschränken.
Eine Stiftung, deren Zweck widerrechtlich geworden ist, muss gemäss
Art. 88 Abs. 2 ZGB durch den Richter aufgehoben werden, wobei die
Aufsichtsbehörde nach Art. 89 ZGB klageberechtigt ist. Diese Bestimmung
gelangt jedoch nur zur Anwendung, wenn der Stiftungszweck als solcher,
nicht nur eine einzelne Massnahme der Stiftungsorgane, widerrechtlich
wurde (EGGER, N. 4 zu Art. 88/89 ZGB). Trifft der Stiftungsrat
einer rechtsbeständigen Stiftung eine widerrechtliche Massnahme, so
hat die Aufsichtsbehörde nicht das Aufhebungsverfahren nach Art. 88
Abs. 2 ZGB einzuleiten, sondern von ihrem Aufsichtsrecht im Sinne von
Art. 84 ZGB Gebrauch zu machen. Gleich verhält es sich, wenn sich nach
einer Gesetzesänderung herausstellt, dass eine einzelne Bestimmung der
Stiftungsurkunde mit dem neuen Recht nicht mehr übereinstimmt, ohne dass
dadurch der Stiftungszweck als solcher widerrechtlich geworden wäre,
oder wenn die Stiftungsorgane eine Anordnung treffen, welche den neuen
Bestimmungen widerspricht. Ob dies zutrifft, kann nur auf dem Wege einer
Würdigung ermittelt werden. Die Aufsichtsbehörde muss daher zur Vornahme
einer solchen Würdigung berechtigt sein; sie könnte ihre Aufsichtsfunktion
sonst gar nicht erfüllen.
Stellt die Aufsichtsbehörde auf Grund der vorgenommenen Würdigung
fest, dass eine Anordnung des Stiftungsrates der Stiftungsurkunde oder dem
Gesetz widerspricht oder dass eine einzelne Bestimmung der Stiftungsurkunde
mit neuen Gesetzesbestimmungen nicht im Einklang steht, so kann sie die
Stiftungsorgane, unmittelbar gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB, zur Vornahme
der notwendigen Korrektur zwingen (BGE 99 Ib 259 Erw. 4). Soweit es zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erforderlich ist, darf die
Aufsichtsbehörde den Stiftungsorganen verbindliche Weisungen erteilen
(erwähntes Urteil des Bundesgerichtes vom 6. April 1960, Erw. 4 mit
Hinweisen, und BGE 99 Ib 259).
Die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches, welche die Aufsichtsbehörden
über Stiftungen zum Eingreifen von Amtes wegen ermächtigen, sind nach
der Rechtsprechung materiell öffentliches Recht im Sinne von Art. 5 VwG
(BGE 96 I 409). Entscheidungen, welche eine Verwaltungsbehörde im Rahmen
dieser Befugnisse trifft, sind demnach öffentlich-rechtlicher Natur (Urteil
des Bundesgerichtes vom 17. März 1971 in BJM 1971 S. 119; vgl. auch SUTER,
aaO, S. 357). Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG sind sie gemäss Art.
97 Abs. 1 OG mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Diese ist
somit generell zulässig gegen die von der Aufsichtsbehörde kraft ihrer
Stellung getroffenen Verfügungen (BGE 96 I 409).
b) Im vorliegenden Fall gelangte das Justizdepartement des Kantons
Basel-Stadt zur Ansicht, das teilweise Abweichen der Beschwerdeführerin
vom Barauszahlungsverbot widerspreche dem neuen Arbeitsvertragsrecht. Unter
diesen Umständen war es berechtigt und verpflichtet, in seiner Eigenschaft
als Aufsichtsbehörde über die Stiftungen gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB
einzugreifen und die Stiftungsorgane anzuweisen, den gesetzmässigen
Zustand herzustellen. Soweit es dies tat, kam seinem Eingriff
öffentlich-rechtlicher Charakter zu. Auf die von der Pensionskasse gegen
den Entscheid des Regierungsrates erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ist deshalb einzutreten.
Erwägung 3
I.3.- Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, dringt nicht durch.
Nach der angeführten Rechtsprechung (BGE 99 Ib 259 Erw. 4) bot Art.
84 Abs. 2 ZGB der Aufsichtsbehörde eine hinreichende Grundlage, um in
die Angelegenheiten der Stiftung einzugreifen.
Wohl sind die Beziehungen zwischen der Stiftung und ihren Destinatären
dem Privatrecht zugeordnet. Das Justizdepartement griff jedoch mit
seiner Weisung nicht, jedenfalls nicht direkt, in die privatrechtlichen
Beziehungen zwischen der Stiftung und den Destinatären ein, sondern es
hielt die Stiftungsorgane lediglich an, die generelle Möglichkeit der
Barauszahlung aufzuheben. Dem einzelnen Destinatär steht es nach wie
vor frei, Barauszahlung zu verlangen, wenn er darauf einen Anspruch zu
haben glaubt, und nötigenfalls den Zivilrichter anzurufen. Dass solche
Barauszahlungen auch nach der neuen Regelung unter gewissen Voraussetzungen
möglich und zulässig sind, wurde in der Verfügung des Justizdepartementes
vom 9. Juli 1973 ausdrücklich anerkannt. Im Vordergrund des vorliegenden
Verfahrens steht indessen nicht das Verhältnis zwischen Stiftung und
Destinatären, sondern dasjenige zwischen der Aufsichtsbehörde und
der Stiftung. Es ging den Vorinstanzen nicht in erster Linie um die
Wahrung der Rechte einzelner Destinatäre, sondern darum, dass durch
Barauszahlungen nicht Mittel dem Vorsorgezweck entfremdet werden und der
Anspruch auf Freizügigkeit nicht verletzt werde. Das Justizdepartement
erliess seine Weisung als Aufsichtsbehörde, in einer Funktion also,
in der es von Amtes wegen und nicht erst auf Beschwerde hin handeln
musste. Das Verhältnis zwischen der Stiftung und der Aufsichtsbehörde
ist aber zumindest vorwiegend öffentlich-rechtlicher Natur (Urteil des
Bundesgerichtes vom 17. März 1971 in BJM 1971 S. 119). Die Verfügung des
Justizdepartementes hatte demnach öffentlichrechtlichen Charakter.
Richtig ist, dass die Vorinstanzen in ihrem Entscheid sich über die
rechtliche Tragweite des Art. 7 der Übergangsbestimmungen aussprachen. Dazu
waren sie jedoch berechtigt und verpflichtet. Die Aufsichtsbehörde muss
befugt sein, die zeitliche Geltung von Sachnormen, selbst zivilrechtlicher
Natur, über deren Anwendung sie von Amtes wegen zu wachen hat, zumindest
vorfrageweise zu prüfen. Ihr Prüfungsrecht und ihre Prüfungspflicht haben
gerade auf dem Gebiet der Personalfürsorgestiftungen besondere Bedeutung
erlangt; sind nämlich weder die Stiftung noch die Destinatäre an der
Einhaltung neuer zwingender Gesetzesvorschriften interessiert, so kann das
materielle Recht nur durchgesetzt werden, indem die Aufsichtsbehörden den
Stiftungsorganen die Anwendung der neuen Bestimmungen vorschreiben. Das
setzt naturgemäss voraus, dass die Aufsichtsbehörden vorerst prüfen,
ob die neuen Bestimmungen für die Stiftung überhaupt gelten oder nicht.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin verwehrt der angefochtene
Entscheid den einzelnen Destinatären nicht, ihre angeblichen Ansprüche auf
Barauszahlung vor dem ordentlichen Zivilrichter geltend zu machen. Gewiss
besteht dabei das Risiko, dass die Aufsichtsbehörde und der Zivilrichter
unter Umständen widersprechende Entscheide fällen. Doch ist dies kein
Grund, um die Kompetenz der Aufsichtsbehörden einzuschränken. Die Gefahr
widersprechender Urteile besteht auch auf andern Rechtsgebieten. Sollte
sie sich verwirklichen, kann durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtes
eine einheitliche Praxis geschaffen werden.
War die Aufsichtsbehörde im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 84
Abs. 2 ZGB zum Eingreifen berechtigt, dann war die Bejahung ihrer
Zuständigkeit durch die Vorinstanzen auch nicht willkürlich, wie die
Beschwerdeführerin behauptet.
Erwägung 1
II.1.- Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei durch die
Entscheide der beiden Vorinstanzen in ihren verfassungsmässigen Rechten
verletzt worden. Der Begriff des Bundesrechts, dessen Verletzung nach
Art. 104 lit. a OG mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden
kann, umfasst auch die verfassungsmässigen Rechte (BGE 96 I 187).
In erster Linie behauptet die Beschwerdeführerin eine Verletzung
von Art. 58 Abs. 1 BV. Sie begründet ihre Rüge damit, sie habe einen
unentziehbaren Anspruch darauf, dass die streitige zivilrechtliche
Frage, nämlich das Inkrafttreten der neuen Gesetzesbestimmungen, in einem
Zivilprozess mit Zweiparteienverfahren und in richterlicher Unabhängigkeit
entschieden werde; sie werde ihrem verfassungsmässigen Richter entzogen,
wenn die Bedeutung von Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen durch die
Aufsichtsbehörde beurteilt werden dürfe. Diese Rüge ist sinngemäss eine
Wiederholung der Behauptung, die Aufsichtsbehörde sei zum Erlass der
angefochtenen Verfügung nicht zuständig gewesen. Diese Behauptung ist
indessen bereits mit den Ausführungen im Abschnitt I widerlegt worden;
es braucht daher nicht mehr näher darauf eingegangen zu werden.
Im übrigen gewährleistet Art. 58 Abs. 1 BV dem Bürger nur die
Freiheit, von dem Richter Recht zu nehmen, der nach den bestehenden
Verfassungsbestimmungen, Gesetzen und Verordnungen allgemein für die
betreffende Streitsache als zuständig erklärt wird. Wenn die Gesetze
des Kantons Basel-Stadt das Aufsichtsrecht über die Stiftungen dem
Justizdepartement und dem Regierungsrat übertragen haben, verstossen sie
nicht gegen Art. 58 Abs. 1 BV; denn dieser Verfassungssatz fordert weder
eine bestimmte Gerichtsorganisation noch ein bestimmtes Verfahren und
verlangt insbesondere nicht, dass zivilrechtliche Fragen ausschliesslich
durch Zivilgerichte beurteilt werden müssen und nicht auf dem
Verwaltungswege entschieden werden dürfen (BGE 83 I 85 mit Verweisungen).
Erwägung 2
II.2.- War die Aufsichtsbehörde zum Erlass der angefochtenen Verfügung
zuständig, dann kann darin, dass die fragliche Verfügung von ihr und nicht
vom Zivilrichter getroffen wurde, weder eine Verweigerung des rechtlichen
Gehörs noch eine Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung erblickt
werden. Die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin fallen damit
dahin. Sie hat im übrigen nicht behauptet, dass sie im Verfahren vor
der Aufsichtsbehörde nicht gehörig zu Wort gekommen sei.
Erwägung 3
II.3.- Die Beschwerdeführerin behauptet schliesslich eine
Verletzung der Rechtsgleichheit, indem zweierlei Recht geschaffen
werde, wenn der Aufsichtsbehörde die Kompetenz zuerkannt werde, über
das Inkrafttreten der neuen Bestimmungen zu befinden, während dieselbe
Frage bei genossenschaftlichen Personalfürsorgeeinrichtungen durch
den ordentlichen Richter entschieden werde, gegen dessen Entscheid der
Rechtsweg offen stehe. Demgegenüber habe sich die Beschwerdeführerin als
Stiftung mit dem Verwaltungsweg zu begnügen, der ihr nicht annähernd die
gleichen prozessualen Rechte wie der Rechtsweg einräume.
Diese Rügen gehen fehl. Die Beschwerdeführerin legt im einzelnen
nicht dar, inwiefern der Verwaltungsweg ihr "nicht annähernd die
gleichen prozessualen Rechte wie der Rechtsweg" einräume und sie deshalb
benachteilige. In beiden Verfahren kann alles Wesentliche vorgetragen
und der Entscheid letztlich an das Bundesgericht weitergezogen werden. Im
übrigen ist der Grundsatz der Rechtsgleichheit nur verletzt, wenn Gleiches
ungleich oder Ungleiches gleich behandelt wird (vgl. FLEINER/GIACOMETTI,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 406). Stiftungen und Genossenschaften
sind aber juristische Personen verschiedener Art. Dass die Stiftungen
einer staatlichen Aufsicht unterstellt sind, die Genossenschaften dagegen
nicht, bedeutet keine Rechtsungleichheit in dem von der Beschwerdeführerin
behaupteten Sinne, sondern ist eine Folge der verschiedenen Struktur
der beiden juristischen Personen. Während sich die Stiftungen dieser
Aufsicht unterziehen müssen, haben die Genossenschaften jedes Jahr ihre
Geschäftsführung und ihre Bilanz durch eine Kontrollstelle überprüfen zu
lassen (Art. 906 ff. OR). Dieser Unterschied wurde vom Gesetzgeber gewollt,
und er ist auch für den obligatorischen Ausbau der Pensionsversicherung,
der sog. zweiten Säule, vorgesehen (vgl. den Bericht der eidgenössischen
Expertenkommission für die Förderung der beruflichen Alters-, Invaliden-
und Hinterlassenenvorsorge vom 16. Juli 1970, BBl 1970 II S. 610). Beide
juristischen Personen können im übrigen gegenüber ihren Destinatären
bzw. Genossenschaftern den ordentlichen Richter anrufen, und dasselbe Recht
steht unter Umständen auch den Destinatären bzw. den Genossenschaftern zu,
wenn sie gegen die entsprechende juristische Person vorgehen wollen. Der
Grundsatz der Rechtsgleichheit ist demnach durch die angefochtene Verfügung
nicht verletzt.
Erwägung 1
III.1.- In materieller Beziehung vertreten das Justizdepartement und
der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt die Ansicht, die Art. 331a-331c
rev. OR seien vom 1. Januar 1973 an auf alle Personalfürsorgeeinrichtungen
anwendbar und Art. 7 Abs. 2 der Schluss- und Übergangsbestimmungen
zum Zehnten Titel des Obligationenrechts beziehe sich nur auf
die formelle Anpassung der Statuten und Reglemente der fraglichen
Stiftungen. Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, Art. 7 Abs. 2
der Übergangsbestimmungen räume den Personalfürsorgestiftungen eine
Frist von fünf Jahren ein, um ihre Statuten und Reglemente dem neuen
Recht anzupassen; das bedeute, dass die Art. 331a-331c rev. OR materiell
für sie noch gar nicht in Kraft getreten seien. Streitig ist somit die
Auslegung der erwähnten Übergangsbestimmung.
Erwägung 2
III.2.- Wird der Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen
betrachtet, so fällt zunächst auf, dass die im Zeitpunkt des Inkrafttretens
der neuen Bestimmungen bestehenden Personalfürsorgeeinrichtungen nur
für berechtigt und nicht für verpflichtet erklärt werden, ihre Statuten
und Reglemente innert fünf Jahren dem neuen Recht anzupassen. Diese
Formulierung erklärt sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Der
Bundesrat hatte in seinem Vorentwurf zum neuen Arbeitsvertragsrecht bei
Auflösung des Dienstverhältnisses die Barabfindung des Arbeitnehmers
durch die Fürsorgeeinrichtung vorgesehen (Botschaft des Bundesrates zum
Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des
Zehnten Titelsbis des Obligationenrechts vom 25. August 1967, BBl 1967
II S. 356). Da diese Regelung im Vernehmlassungsverfahren auf heftige
Kritik stiess, veranlasste der Bundesrat weitere Expertenberatungen,
aus denen der Entwurf hervorging, den er später der Bundesversammlung
unterbreitete. Dieser Entwurf verbot indessen die Barauszahlung der
Arbeitnehmerbeiträge nicht, sondern sah sie in Art. 331a Abs. 3 OR
subsidiär für den Fall vor, dass der Wert der Forderung auf künftige
Vorsorgeleistung die Beiträge des Arbeitnehmers nicht übersteige (BBl 1967
II S. 439). Danach hätte die Pflicht zur Erhaltung der Vorsorgeansprüche
nur dann bestanden, wenn diese Ansprüche nicht nur durch die eigenen
Beiträge des Arbeitnehmers, sondern mindestens teilweise auch durch den
Arbeitgeber finanziert worden waren. Hatte dagegen nur der Arbeitnehmer
Beiträge an eine Personalfürsorgeeinrichtung bezahlt, hätten ihm diese bei
seinem Austritt in bar zurückerstattet werden müssen (BBl 1967 II S. 362).
Im Zusammenhang mit dieser vorgeschlagenen Regelung entstand Art. 7
Abs. 2 der Übergangsbestimmungen. Der Bundesrat führte in seiner Botschaft
hiezu aus, nachdem Art. 331a des Entwurfes eine neue Ordnung enthalte,
die an Stelle der Herausgabe der Arbeitnehmerbeiträge die Pflicht zur
Erhaltung des Vorsorgeschutzes in den Vordergrund rücke, müsse den
Personalfürsorgeeinrichtungen die Anpassung an diese Ordnung ermöglicht
werden; sie sei unter Beachtung der für die Änderung von Statuten oder
Reglementen geltenden Vorschriften vorzunehmen; da diese Anpassung nicht
vorgeschrieben, sondern bloss ermöglicht werden solle, werde dafür eine
Frist von fünf Jahren vorgesehen (BBl 1967 II S. 427).
In der Folge änderten die eidgenössischen Räte den Entwurf
des Bundesrates u.a. insofern ab, als sie die Barauszahlung der
für die zukünftige Vorsorge geleisteten Beiträge bei Beendigung des
Arbeitsverhältnisses grundsätzlich ausschlossen (ausgenommen geringfügige
Beträge gemäss Art. 331c Abs. 3 rev. OR) und überdies bestimmten, dass
diese Regelung nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden
dürfe (Art. 362 OR). Der Übergang zum Barauszahlungsverbot wurde damit
den Personalfürsorgeeinrichtungen nicht mehr bloss ermöglicht, sondern
direkt vorgeschrieben. Aus Versehen wurde die sich unter diesen Umständen
aufdrängende Anpassung von Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen
nicht vorgenommen (vgl. SCHWEINGRUBER, Die Anpassung bestehender
Personalfürsorgeeinrichtungen an die neuen gesetzlichen Bestimmungen des
Arbeitsvertragsrechts, SJZ 1974 S. 123; WOHLMANN, Zu einigen Lücken im
neuen Arbeitsvertragsrecht, in Aspekte der Rechtsentwicklung, Festschrift
zum 50. Geburtstag von Prof. Meier-Hayoz, S. 92 oben).
Erwägung 3
III.3.- Der unklare Sinn von Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen
führte zu Unsicherheit über den Zeitpunkt des Inkrafttretens
der neuen Bestimmungen von Art. 331a-331c rev. OR für die
Personalfürsorgeeinrichtungen. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement
äusserte sich bereits am 10. November 1971 auf eine Anfrage hin in dem
Sinne, dass die neue Regelung für die Personalfürsorgeeinrichtungen ab
1. Januar 1972 gelte, nach einer ernstzunehmenden abweichenden Auffassung
dagegen ab 1. Januar 1973.
In der Folge kam es zu verschiedenen parlamentarischen Vorstössen,
bei deren Behandlung sich der Bundesrat zur Frage des Inkrafttretens der
neuen Ordnung und der Bedeutung von Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen
äusserte. Mit seiner Antwort auf das Postulat Sauser am 7. Juni 1972 legte
sich der Bundesrat noch nicht fest, indem er darauf hinwies, dass bezüglich
der Bedeutung der fünfjährigen Frist zur Anpassung der Kassenstatuten bei
den beteiligten Kreisen erhebliche Meinungsverschiedenheiten bestünden;
es lägen Anhaltspunkte dafür vor, dass diese Anpassung eine formelle
Angelegenheit sei und der Wirksamkeit der neuen Regelung ab 1. Januar
1972 nicht entgegenstehe; es würden aber auch andere Meinungen vertreten
und der Entscheid in dieser Angelegenheit sei Sache des Zivilrichters
(Sten. Bull. NR 1972 I S. 781/82). Am 29. Juni, am 13. September und
am 4. Dezember 1972 äusserte sich der Bundesrat hingegen im Nationalrat
emdeutig in dem Sinne, auf Grund der Entstehungsgeschichte und des
Zwecks der Übergangsvorschrift könne sich die fünfjährige Frist nur auf
die formelle Anpassung der Statuten und Reglemente der Pensionskassen
beziehen, während sie auf die Regelung der materiellen Ansprüche nach Art.
331a-331c rev. OR nicht anwendbar sei; die neue Freizügigkeitsregelung
werde spätestens ab 1. Januar 1973 voll wirksam; von diesem Zeitpunkt an
dürften keine Barauszahlungen mehr gemacht werden; für die Revision der
Statuten und Reglemente hätten die Pensionskassen jedoch fünf Jahre Zeit;
eine offensichtliche Lücke im Freizügigkeitsgefüge des Gesetzes bestehe
nicht (Sten. Bull. NR 1972 I S. 1276 und II S. 1879 und 2005). Als
der Ständerat im Dezember 1972 die Statuten für die Versicherung
des Bundespersonals behandelte, bemerkte der Berichterstatter, die
Barauszahlung von Austrittsentschädigungen sei nach Art. 331c rev. OR und
den entsprechenden Übergangsbestimmungen ab 1. Januar 1973 grundsätzlich
untersagt (Sten. Bull. SR 1972 S. 816).
Der bundesrätlichen Auslegung schlossen sich u.a. die Kantone
Zürich, Bern, St. Gallen und Basel-Stadt sowie die Konferenz der
kantonalen Stiftungsaufsichtsbehörden an. Diese empfahl allerdings, die
bis 31. Dezember 1972 einbezahlten Arbeitnehmerbeiträge in konkreten
Einzelfällen vom Barauszahlungsverbot zu befreien, sofern das Verbot
im fraglichen Unternehmen zu zahlreichen Kündigungen führen und dadurch
die finanzielle Stabilität der Personalfürsorgestiftung gefährden sollte
(SUTER, aaO S. 378/79).
Erwägung 4
III.4.- In der Literatur haben sich die Autoren SUTER, aaO S. 381,
und MEYER, Arbeitsvertragsrecht und Personalvorsorge, SJZ 1973 S. 230,
der bundesrätlichen Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen
zum neuen Arbeitsvertragsrecht angeschlossen. Dieselbe Meinung sollen
auch Hug, der Redaktor des Entwurfs zum Arbeitsvertragsrecht, Merz und
Viret vertreten, die alle drei von MEYER, aaO, zitiert werden. Merz soll
sich in einem Vortrag vor dem Bernischen Juristenverein dahin geäussert
haben, man lege Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen am besten so aus,
dass man ihn als nicht geschrieben betrachte (WOHLMANN, aaO S. 91). Auch
MEYER, aaO, schlug vor, den genannten Artikel als nicht existent anzusehen.
Anderer Meinung bezüglich des Inkrafttretens der neuen Ordnung
und der Tragweite von Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen als der
Bundesrat sind die Autoren SCHWEINGRUBER, aaO S. 121 ff., WOHLMANN,
aaO S. 92, und STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht,
S. 250 N. 6. Sie vertreten die Auffassung, Art. 7 Abs. 2 beziehe sich
nicht nur auf die formelle Anpassung der Statuten und Reglemente
der Personalfürsorgeeinrichtungen, sondern auch auf die materielle
Anwendung der neuen Rechtsordnung. Damit könnten Arbeitnehmer innerhalb
der fünfjährigen Übergangsfrist die Barauszahlung ihrer Beiträge an
die Personalfürsorgeeinrichtung verlangen, sofern diese ihre Statuten
und Reglemente der neuen Ordnung noch nicht angepasst habe. WOHLMANN,
aaO, führte in diesem Zusammenhang aus, mit Bezug auf Art. 7 Abs. 2 der
Übergangsbestimmungen sei dem Gesetzgeber ein grobes Versehen unterlaufen,
das theoretisch und praktisch keiner befriedigenden Lösung zuzuführen sei;
es bleibe nichts anderes übrig, als in grösstmöglicher Annäherung an den
Wortlaut und die Praktikabilität des Gesetzes die fragliche Bestimmung
so zu interpretieren, dass während einer fünfjährigen Übergangsfrist alle
Pensionskassen zum neuen System übergehen müssten.
Erwägung 5
III.5.- Die vom Bundesrat, der Konferenz der kantonalen
Stiftungsaufsichtsbehörden sowie einigen Autoren vorgenommene Auslegung
von Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen, der auch die Vorinstanz
gefolgt ist, vermag indessen nicht zu befriedigen. Die Unterscheidung
zwischen der rein formellen Anpassung der Statuten und Reglemente
der Personalfürsorgeeinrichtungen an die neue Ordnung innerhalb der
fünfjährigen Übergangsfrist von Art. 7 Abs. 2 und der Einführung der
materiellen Regelung innerhalb Jahresfrist ist rechtlich nicht haltbar.
a) Bei Art. 7 der Übergangsbestimmungen handelt es sich um eine
Norm des intertemporalen Privatrechts. Der Gesetzgeber bezweckte damit,
eine gewisse Anpassungsfrist an die neue Ordnung zur Verfügung zu
stellen, nach deren Ablauf nur noch das neue Recht anzuwenden sein
wird (vgl. dazu und zum Folgenden SCHWEINGRUBER, aaO S. 122 f.). In
Absatz 1 hat der Gesetzgeber mit Bezug auf die Arbeitsverträge eine
kurze Anpassungsfrist von einem Jahr und gegenüber den bestehenden
Personalfürsorgeeinrichtungen in Absatz 2 eine längere Übergangsfrist
von fünf Jahren vorgesehen. Abgesehen von dem unglücklich gewählten
Wort "berechtigt" sind der weitere Wortlaut und der Sinn und Zweck der
Bestimmung von Art. 7 Abs. 2 klar. Sie richtet sich an die bestehenden
privatrechtlichen Personalfürsorgeeinrichtungen, deren Rechtsgrundlagen
innerhalb von fünf Jahren seit Inkrafttreten des neuen Gesetzes diesem
angepasst werden müssen. Soweit es sich bei diesen Fürsorgeeinrichtungen
um Stiftungen handelt, wird ihre Organisation durch die Stiftungsurkunde,
das Statut und die Ausführungsreglemente bestimmt. In diesen Grundlagen
sind auch die Leistungen der Fürsorgeeinrichtung, die Beitragspflichten
des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer sowie die Ansprüche der Destinatäre
verankert. In der Regel wird darin ein Rechtsanspruch der Begünstigten
und ein Klagerecht gegen die Stiftung anerkannt. Die in Art. 7
Abs. 2 vorgesehene Anpassung an die neue Regelung der Art. 331a-331c
rev. OR kann daher nicht formlos geschehen. Um das Barauszahlungsverbot
einzuführen, muss das für die Änderung der Rechtsgrundlagen der Stiftung
vorgesehene Verfahren eingehalten werden, wie auch Art. 7 Abs. 2 der
Übergangsbestimmungen dies vorsieht. Erst wenn diese Rechtsgrundlagen
nach formell durchgeführter Revision mit dem neuen Recht materiell
übereinstimmen, ist die Anpassung vollzogen.
Solange aber die massgebenden Statuten und Reglemente der
Fürsorgeeinrichtungen nicht abgeändert worden sind, werden die Ansprüche
der Destinatäre darin verbindlich geregelt. Der Arbeitnehmer darf
seine Ansprüche gestützt auf die für ihn geltende reglementarische
Ordnung durchsetzen und den neuen Gesetzesvorschriften entgegenhalten
(SCHWEINGRUBER, aaO S. 122 unten). Die Anwendung dieser Vorschriften
bedeutet für ihn entgegen der Auffassung der Vorinstanz einen
Eingriff. in wohlerworbene Rechte (vgl. IMBODEN, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 341 I). Das Bundesgericht hat schon
ausdrücklich erklärt, dass der Anspruch des Arbeitnehmers gegenüber
einer privaten Pensionskasse auf Leistung der Rente vom Eintritt des
Versicherungsfalles an die Eigenschaft eines wohlerworbenen Rechtes
besitzt (BGE 80 II 130 und 61 II 175 ff.). Dasselbe muss aber gelten,
wenn der Arbeitnehmer seinen Anspruch auch in der Weise durchsetzen kann,
dass ihm bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses seine eigenen Beiträge an
die Fürsorgeeinrichtung ausbezahlt werden. Er hat unter Umständen diese
Beiträge während Jahren im Vertrauen darauf geleistet, dass er eines
Tages einen ansehnlichen Betrag herausverlangen kann, wenn er seine Stelle
kündigen wird, weil er eine Änderung seiner Lebensverhältnisse ins Auge
gefasst hat, wie beispielsweise die Aufgabe der beruflichen Tätigkeit
infolge Heirat, die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit,
die Gründung eines eigenen Geschäftes, die Auswanderung etc. In diesen
Fällen wird er die fragliche Summe in seine Zukunftspläne miteinbezogen
haben. Dieser Arbeitnehmer sieht sich durch die neue Regelung von Art. 331c
rev. OR in seinem Vertrauen getäuscht. Ein solcher Eingriff in bestehende
Rechtsverhältnisse darf nicht ohne eine angemessene Übergangszeit erfolgen,
innert welcher die Betroffenen ihre Rechte wahrnehmen können. Der
neue Rechtszustand muss ihnen durch eine Statutenrevision, bei der sie
möglicherweise ein Mitspracherecht haben, vor Augen geführt werden. Auf
alle Fälle müssen sie aber die Möglichkeit haben, durch Kündigung des
Arbeitsverhältnisses die Barauszahlung der geleisteten Beiträge vor
Inkrafttreten der neuen Ordnung doch noch zu realisieren, wofür eine
nur kurze Übergangszeit nicht genügen würde. Aus diesem Grunde hat der
Gesetzgeber in Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen eine Frist von
fünf Jahren für die Anpassung der massgebenden Statuten und Reglemente
vorgesehen, die sowohl formelle als auch materielle Wirkung haben muss
(SCHWEINGRUBER, aaO S. 123).
Anders wäre die Rechtslage nur dann, wenn die Rechte der Begünstigten
durch eine zwingende Gesetzesvorschrift mit Wirkung ab 1. Januar 1973
eingeschränkt würden. Dies ist aber nicht der Fall. Art. 7 Abs. 1 der
Übergangsbestimmungen gilt nur für das Verhältnis zwischen den Parteien
des Arbeitsvertrages. Die Beziehungen der Fürsorgeeinrichtungen zu den
Arbeitnehmern werden in Absatz 2 geregelt, der eine Anpassungsfrist von
fünf Jahren vorsieht.
Dass Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen die
Personalfürsorgeeinrichtungen nur als "berechtigt" und nicht etwa
als verpflichtet bezeichnet, ihre Statuten und Reglemente den neuen
Vorschriften von Art. 331a-331c rev. OR anzupassen, wird in der
Literatur mit dem Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der neuen
Gesetzesbestimmungen erklärt, indem der Gesetzgeber bei der Bereinigung
des endgültigen Gesetzestextes versehentlich unterlassen habe, die
Kannvorschrift von Art. 7 Abs. 2 in eine Mussvorschrift umzuwandeln
(SCHWEINGRUBER, aaO S. 123, und WOHLMANN, aaO S. 92). Dazu ist jedoch
zu bemerken, dass der Wortlaut der fraglichen Bestimmung auch schon im
Gesetzesentwurf des Bundesrates nicht eben sinnvoll schien. Wenn die
Personalfürsorgeeinrichtungen berechtigt sein sollten, die im Entwurf
vorgesehene neue Regelung zu übernehmen, so ist nicht einzusehen,
weshalb diese Berechtigung dann auf fünf Jahre beschränkt werden
müsste. Die Vorschriften von Art. 331a Abs. 1 und 2 des Entwurfes
wurden jedoch als relativ zwingend erklärt, d.h. sie durften nicht
zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden. Schon daraus geht
hervor, dass der Gesetzgeber trotz des Ausdrucks "berechtigt" in
Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen der Meinung war, es werde den
Personalfürsorgeeinrichtungen eine Frist von fünf Jahren gewährt, um ihre
Reglemente der neuen Ordnung anzupassen, welche die Pflicht zur Erhaltung
der Vorsorgeansprüche in den Vordergrund rückte und die Barauszahlung der
vom Arbeitnehmer geleisteten Beiträge nur noch subsidiär vorsah; denn
die zwingende Ausgestaltung dieser Bestimmungen hätte sonst gar keinen
Sinn gehabt. Das ganze System des Gesetzesentwurfes verstärkt noch den
Eindruck, dass Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen richtigerweise als
Mussvorschrift zu verstehen ist. Der Bundesrat beabsichtigte denn auch,
mit der neuen Regelung im Entwurf die Personalfürsorgeeinrichtungen zu
veranlassen, in steigendem Masse die durch Arbeitgeberbeiträge oder aus
Mitteln der Fürsorgeeinrichtung selbst finanzierten Vorsorgeansprüche ihrem
individuellen Fürsorgezweck zu erhalten (BBl 1967 II S. 362). Nachdem
die eidgenössischen Räte in der parlamentarischen Beratung des
Gesetzesentwurfes durch Einfügung der Art. 331b und 331c rev. OR
die Barauszahlung der Arbeitnehmerbeiträge mit einer geringfügigen
Ausnahme ausgeschlossen und das Recht des Arbeitnehmers auf künftige
Vorsorgeleistungen allgemein verpflichtend eingeführt haben, erscheint
es umso eher angebracht, Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen im
Sinne einer Mussvorschrift auszulegen (SCHWEINGRUBER, aaO S. 123). Diese
Auslegung ist der natürlichste und naheliegendste Weg zur Beseitigung
des Widerspruchs zwischen dem zwingenden Gesetzesrecht von Art. 331c
Abs. 1 und 2 rev. OR und der Übergangsbestimmung von Art. 7 Abs. 2. Sie
entspricht auch am ehesten dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift.
Ein weiterer Vorteil dieser Interpretation besteht darin, dass
den Personalfürsorgeeinrichtungen damit die nötige Zeit für die
Umstellung ihres Betriebes eingeräumt wird; denn die Einführung des
Barauszahlungsverbotes ist für sie mit umfangreichen administrativen
Arbeiten und versicherungstechnischen Studien verbunden. Im übrigen
hat der Gesetzgeber auf dem Gebiete des Personalfürsorgewesens schon
wiederholt eine fünfjährige Übergangsfrist vorgesehen. Dies war der
Fall bei der Einführung der Wohlfahrtsfonds in Art. 3 der Schluss-
und Übergangsbestimmungen zum revidierten Obligationenrecht sowie im
Bundesgesetz betreffend Ergänzung des Dienstvertrags- und Stiftungsrechts
(Wohlfahrtseinrichtungen für das Personal) vom 21. März 1958, welches die
Art. 343bis OR und Art. 89bis ZGB einfügte und in Ziffer III Abs. 1 und
2 eine Übergangsbestimmung enthielt, die ebenfalls Anpassungszeiten von
fünf Jahren festsetzte.
b) Demgegenüber hält die Argumentation des angefochtenen Entscheides
einer kritischen Überprüfung nicht stand. Da die Vorinstanz davon ausging,
dass die Übergangsbestimmung von Art. 7 Abs. 2 nur eine Anweisung
zur formellen Anpassung der Statuten und Reglemente enthalte, auf die
Frage nach der materiellen Anwendbarkeit der neuen Bestimmungen von
Art. 331a-331c rev. OR aber keine Antwort gebe, nahm sie an, es bestehe
eine Lücke im Gesetz. Diese Gesetzeslücke sei in analoger Anwendung von
Art. 7 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen auszufüllen, so dass die neue
Ordnung materiell mit Wirkung ab 1. Januar 1973 anwendbar sei.
Das Bestehen einer Gesetzeslücke darf nicht leichthin angenommen
werden. Darunter versteht man das Fehlen einer erforderlichen gesetzlichen
Anordnung, indem der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was
er hätte regeln sollen (BGE 87 II 361). Eine Lücke ist nur dann gegeben,
wenn dem Gesetz weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu
ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE 83 III 152)
und wenn sich auch auf dem Wege analoger Anwendung bestehender Rechtssätze
keine Lösung finden lässt (BGE 94 I 308 Erw. 2). Werden diese Grundsätze
auf den vorliegenden Fall zur Anwendung gebracht, so zeigt sich, dass eine
Gesetzeslücke nicht besteht. Dem Gesetz kann nach dem durch Auslegung
zu ermittelnden Inhalt von Art. 7 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen
eine passende Vorschrift entnommen werden, indem die etwas missglückte
Formulierung auf dem Wege der Interpretation als Mussvorschrift gedeutet
wird. Diese richtet sich an die bestehenden Personalfürsorgeeinrichtungen,
und Art. 331c wird darin neben Art. 331a und 331b ausdrücklich erwähnt
(SCHWEINGRUBER, aaO S. 124).
Aber selbst wenn man annehmen wollte, Art. 7 Abs. 2 der
Übergangsbestimmungen sei aus Versehen stehen geblieben und sollte
eigentlich als gegenstandslos geworden gestrichen werden, wie es in der
Literatur von MERZ (siehe WOHLMANN, aaO S. 91) und MEYER, aaO S. 230,
vertreten wurde, wäre keine Gesetzeslücke gegeben. Nach Art. 1 der Schluss-
und Übergangsbestimmungen zum Obligationenrecht finden die Vorschriften
des Schlusstitels des ZGB auch auf dieses Gesetz Anwendung. Art. 1 SchlT
ZGB bestimmt jedoch, dass die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die
vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingetreten sind, auch weiterhin dem
bisherigen Recht unterstellt bleiben. In diesem Zusammenhang wird zwar auch
auf Art. 2 SchlT ZGB verwiesen, wonach die Bestimmungen des Gesetzes, die
um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt werden,
mit dessen Inkrafttreten auf alle Tatsachen Anwendung finden, soweit
das Gesetz nicht eine Ausnahme vorsieht. SUTER, aaO S. 380, betrachtet
die neue Freizügigkeitsregelung als um der öffentlichen Ordnung und
Sittlichkeit willen aufgestellt, da sie zwingendes Recht darstelle. Die
zwingende Natur einer Vorschrift genügt indessen noch nicht, um ihren
Ordre-public-Charakter zu bejahen (BGE 93 II 382 Erw. 4a). Die öffentliche
Ordnung und Sittlichkeit rechtfertigen die rückwirkende Anwendung einer
Norm erst dann, wenn diese zu den Grundpfeilern der heutigen Rechtsordnung
gehört, d.h. grundlegende sozialpolitische und ethische Anschauungen
verkörpert (BROGGINI, Intertemporales Privatrecht, in Schweizerisches
Privatrecht, Bd. I, S. 451). Gewiss verfolgte der Gesetzgeber mit
der Einführung des Barauszahlungsverbotes in Art. 331c rev. OR ein
sozialpolitisches Ziel und liegt der Ausbau der Vorsorgeeinrichtungen im
öffentlichen Interesse. Damit kann aber noch nicht gesagt werden, dass
die bisherige Regelung, welche die Barauszahlung der vom Arbeitnehmer
geleisteten Beiträge an die Personalfürsorgeeinrichtung bei Auflösung
des Arbeitsverhältnisses zuliess, gegen die öffentliche Ordnung
verstosse und mit den Grundprinzipien unserer Rechtsordnung unvereinbar
sei. Dies kann umso weniger der Fall sein, als die meisten öffentlichen
Pensionskassen, u.a. diejenige des Bundes, die Barauszahlung heute noch
allgemein zulassen. Wäre übrigens Art. 2 SchlT ZGB anwendbar, so hätte
das zwingende neue Recht mit Bezug auf die Personalfürsorgeeinrichtungen
mit dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes am 1. Januar 1972 zur Anwendung
gelangen müssen und nicht erst am 1. Januar 1973, wie die Vorinstanz
angenommen hat.
Wollte man aber schliesslich doch die Existenz einer Gesetzeslücke
bejahen, so wäre nicht einzusehen, weshalb sie in analoger Anwendung
von Art. 7 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen, der einen ganz andern
Sachverhalt ins Auge fasst, auszufüllen wäre. Diese Bestimmung bezieht
sich ausdrücklich auf die bestehenden Arbeitsverträge und damit auf das
Verhältnis Arbeitgeber - Arbeitnehmer. Die Anpassung dieser Verträge
an die neue Freizügigkeitsregelung ist relativ einfach, so dass sie
innert der Frist von einem Jahr vorgenommen werden kann. Im Gegensatz
dazu können sich bei der Anpassung der Statuten und Reglemente der
Personalfürsorgeeinrichtungen komplizierte versicherungstechnische Probleme
ergeben, die schon aus praktischen Gründen kaum innert einem Jahr gelöst
werden können (WOHLMANN, aaO S. 91). Wenn schon von Lückenausfüllung die
Rede ist, wäre es naheliegender, auf das Bundesgesetz betreffend Ergänzung
des Dienstvertrags- und Stiftungsrechts (Wohlfahrtseinrichtungen für das
Personal) vom 21. März 1958 zurückzugreifen, das in Ziffer III Abs. 1 und
2 eine Frist von fünf Jahren für die Anpassung an die damals eingefügten
Art. 343bis OR. und Art. 89bis ZGB (ausgenommen Absatz 4) vorsah. Diese
Bestimmungen hätten gegenüber dem von der Vorinstanz zur Lückenausfüllung
herangezogenen Art. 7 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen den Vorteil, dass
sie sich auf einen dem hier zu regelnden wirklich analogen Fall beziehen.
c) Nach der vorgenommenen Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der
Übergangsbestimmungen zum neuen Arbeitsvertragsrecht kommt
dieser Vorschrift sowohl formelle als auch materielle Bedeutung
zu. Zudem hat sie für die bestehenden Personalfürsorgeeinrichtungen
verpflichtenden Charakter. Diese haben somit seit dem Inkrafttreten
des neuen Arbeitsvertragsrechts am 1. Januar 1972 fünf Jahre Zeit,
um das Barauszahlungsverbot der Arbeitnehmerbeiträge bei Auflösung
des Arbeitsverhältnisses einzuführen. Zuzugeben ist, dass mit einer
Übergangsfrist von fünf Jahren auch gewisse Nachteile verbunden
sind. Der Hauptnachteil besteht darin, dass auf diese Weise die neue
Freizügigkeitsregelung nicht für alle Personalfürsorgeeinrichtungen
gleichzeitig in Kraft tritt, sondern es den einzelnen Institutionen
überlassen bleibt, ob sie die Anpassung ihrer Statuten und Reglemente
schon bald nach dem 1. Januar 1972 oder erst gegen Ende der Frist
vornehmen wollen, was zu einer unübersichtlichen Situation im Gebiete
des Personalfürsorgewesens führen kann. Dieser Mangel war jedoch
bereits im System des Gesetzesentwurfes enthalten, wenn auch mit weniger
schwerwiegenden Folgen, nachdem der Entwurf die Freizugigkeitsregelung
nicht obligatorisch erklärt, sondern nur in den Vordergrund gerückt
hatte. Im übrigen wird dieser Nachteil etwas gemildert durch den Umstand,
dass sehr viele Personalfürsorgeeinrichtungen die Anpassung an das neue
Recht erst gegen Ende der fünfjährigen Frist vornehmen werden, wodurch
wieder eine gewisse Übereinstimmung erreicht werden wird.
Von der Vorinstanz wird ferner geltend gemacht, eine einjährige
Übergangsfrist erweise sich auch im Hinblick auf die kommende Gesetzgebung
über die obligatorische berufliche Vorsorge als zweckmässig und
sinnvoll. Das Gesetz vom 25. Juni 1971 stelle eine Vorstufe für ein
neues Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge (die sog. zweite Säule) dar, das vor Ende 1976 in Kraft
treten werde. Die neue Regelung im Bundesgesetz vom 25. Juni 1971, d.h. die
Art. 331a-331c rev. OR, hätte aber gar keinen Sinn, wenn sie selber erst in
diesem Zeitpunkt eingeführt sein werde. Nach dem gegenwärtigen Stand der
Dinge wird jedoch dieses Bundesgesetz über die obligatorische berufliche
Vorsorge kaum vor 1977 in Kraft treten. Es bildet daher keinen Grund, die
Einführung von Massnahmen zu beschleunigen, für die der Gesetzgeber trotz
der missglückten Formulierung eine Frist von fünf Jahren vorgesehen hat.
Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass sich die einjährige
Übergangsfrist zur Einführung des Barauszahlungsverbotes in der Praxis
offenbar nicht bewährt hat, empfahl doch die Konferenz der kantonalen
Stiftungsaufsichtsbehörden in einer anlässlich ihrer Jahrestagung von
1972 gefassten Resolution eine Ausnahme vom Barauszahlungsverbot für
Arbeitnehmerbeiträge, welche bis zum 31. Dezember 1972 einbezahlt worden
sind, sofern bei Handhabung des Verbotes im konkreten Fall die Gefahr
zahlreicher Kündigungen bestehe und dadurch die finanzielle Stabilität der
Personalfürsorgestiftung in Frage gestellt werde (SUTER, aaO S. 379). Das
Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt musste als Aufsichtsbehörde
bei der Anwendung von Art. 331c rev. OR ebenfalls verschiedene Ausnahmen
zulassen, wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist. Auch wenn die
Vorinstanz diese Praxis der Aufsichtsbehörde lediglich als differenzierte
Handhabung des Barauszahlungsverbotes bezeichnet, so wird damit eben doch
offenbar, dass eine Übergangsfrist von nur einem Jahr auch den Bedürfnissen
des Alltags zu wenig Rechnung trägt.
Die Art. 331a-331c rev. OR sind nach dem Ausgeführten für die
Beschwerdeführerin noch nicht in Kraft getreten. Die Entscheide der beiden
Vorinstanzen sind damit bundesrechtswidrig.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid des Regierungsrates
des Kantons Basel-Stadt vom 25. September 1973 sowie die Verfügung des
Justizdepartementes des Kantons Basel-Stadt vom 9. Juli 1973 werden
aufgehoben.